TE Vwgh Erkenntnis 1999/11/25 99/15/0188

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Wetzel und die Hofräte Dr. Karger, Dr. Sulyok, Dr. Fuchs und Dr. Zorn als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Doralt, über die Beschwerde der W Ges.m.b.H. in B, vertreten durch Dr. Kreuzberger und Mag. Stranimaier OEG, Rechtsanwälte in 5500 Bischofshofen, Moßhammerplatz 14, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Salzburg vom 19. Juli 1999, Zl. RV 60/1-9/98, betreffend Dienstgeberbeitrag zum Familienlastenausgleichsfonds und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin ist eine GmbH. KW ist ihr einziger Gesellschafter und auch ihr Geschäftsführer. Sein jährlicher Geschäftsführerbezug wird in zwölf monatlichen Teilbeträgen von je 60.000 S ausbezahlt. Die Beschwerdeführerin stellt ihm ein Kfz zur Verfügung und ersetzt seine Reisekosten.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführerin im Instanzenzug für die Bezüge des Gesellschafter-Geschäftsführers in den Jahren 1994 bis 1996 (von jährlich 720.000 S, insgesamt sohin von 2,16 Mio. S) Dienstgeberbeitrag und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag vorgeschrieben. KW trage kein Unternehmerwagnis, zumal ihm laufend und gleich bleibend Gehalt ausgezahlt werde und er Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt und Auslagen ersetzt erhalte. Er sei, wenn auch aufgrund des Beteiligungsausmaßes nicht weisungsgebunden, in den geschäftlichen Organismus der Beschwerdeführerin eingegliedert. Daher lägen Einkünfte iSd § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 vor.

Im Beschwerdeverfahren ist strittig, ob die Beschwerdeführerin für die Bezüge des Gesellschafter-Geschäftsführers KW Dienstgeberbeitrag und Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag zu entrichten hat, weil diese Bezüge zu Einkünften iSd § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 führen. Die Beschwerdeführerin verweist darauf, dass ihrem Geschäftsführer kein Abfertigungsanspruch, kein Urlaubsanspruch und kein Anspruch auf Weiterzahlung im Krankheitsfall zustehe, er keine Sonderzahlungen (Weihnachts- und Urlaubsgeld) erhalte und die Sozialversicherung selber trage. Wegen dieser Belastung mit Sozialversicherung sei ein Unternehmerwagnis gegeben. Zudem könne der Geschäftsführer seine Arbeitszeit frei gestalten, unterlägen seine Bezüge nicht der Umsatzsteuerpflicht, und sei keine organisatorische Eingliederung in den Betrieb gegeben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

Gemäß § 41 Abs. 1 FLAG haben den Dienstgeberbeitrag alle Dienstgeber zu entrichten, die im Bundesgebiet Dienstnehmer beschäftigen.

Gemäß § 41 Abs. 2 FLAG in der ab 1994 geltenden Fassung BGBl. 818/1993 sind Dienstnehmer alle Personen, die in einem Dienstverhältnis iSd § 47 Abs. 2 EStG 1988 stehen, sowie an Kapitalgesellschaften beteiligte Personen iSd § 22 Z. 2 EStG 1988.

Gemäß § 41 Abs. 3 FLAG idF BGBl. 818/1993 ist der Dienstgeberbeitrag von der Summe der Arbeitslöhne zu berechnen. Arbeitslöhne sind dabei Bezüge gemäß § 25 Abs. 1 Z. 1 lit. a und b EStG 1988 sowie Gehälter und sonstige Vergütungen jeder Art iSd § 22 Z. 2 EStG 1988.

Gemäß § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 gehören zu den Einkünften aus selbständiger Arbeit die Gehälter und sonstigen Vergütungen jeder Art, die von einer Kapitalgesellschaft an wesentlich Beteiligte für ihre sonst alle Merkmals eines Dienstverhältnisses (§ 47 Abs. 2) aufweisende Beschäftigung gewährt wird.

Die Regelung des Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag, der von der in § 41 FLAG festgelegten Bemessungsgrundlage zu erheben ist, findet sich in § 57 Abs. 4 und 5 HKG idF BGBl. 958/1994 bzw. § 57 Abs. 7 und 8 HKG idF BGBl. 661/1994.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung erkennt, ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 und aus dem Zusammenhang mit der Bestimmung des § 25 Abs. 1 Z. 1 lit. b EStG 1988, dass der Formulierung "sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses" in § 22 Z. 2 das Verständnis beizulegen ist, dass es auf die Weisungsgebundenheit nicht ankommt, wenn diese wegen der Beteiligung an der Gesellschaft nicht gegeben ist, im Übrigen aber nach dem Gesamtbild der Verhältnisse die Voraussetzungen eines Dienstverhältnisses gegeben sein müssen. Dabei ist die auf Grund des gesellschaftsrechtlichen Verhältnisses fehlende Weisungsgebundenheit hinzuzudenken und dann zu beurteilen, ob die Merkmale der Unselbständigkeit oder jene der Selbständigkeit im Vordergrund stehen. Dem Vorliegen bzw. dem Fehlen des Unternehmerwagnisses kommt in diesem Zusammenhang wesentliche Bedeutung zu (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 27. Juli 1999, 99/14/0136).

Nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid trifft den Geschäftsführer KW im gegenständlichen Fall kein Unternehmerwagnis. In der Beschwerde wird dagegen lediglich eingewendet, dass KW "seine Sozialversicherungsbeiträge selbst bezahlt".

Sozialversicherungsbeiträge stehen in einer bestimmten Relation zu den Einnahmen und stellen daher kein "Wagnis" dar. Wie bereits von G. Heidinger in ÖGWT - per saldo 4/97, Seite 9, ausgeführt, kann die GmbH ohne Änderung der wirtschaftlichen Gegebenheiten dem Geschäftsführer die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge überlassen und im Gegenzug seinen Bruttobezug korrespondierend erhöhen. Im Übrigen werden Sozialversicherungsbeiträge (hinsichtlich der Arbeitnehmeranteile) auch von "klassischen" Dienstnehmern iSd § 47 Abs. 2 EStG 1988 getragen.

Die Beschwerde zeigt sohin nicht auf, dass die belangte Behörde rechtswidrig das Fehlen eines Unternehmerwagnisses angenommen hat. Damit ist das Schicksal der Beschwerde aber bereits entschieden. Der belangten Behörde kann nicht entgegengetreten werden, wenn sie nach dem Gesamtbild der Verhältnisse nicht von einem Überwiegen der für die Selbständigkeit sprechenden Umstände ausgegangen ist.

Der Umstand, dass für einen Gesellschafter-Geschäftsführer keine feste Arbeitszeit und kein Urlaubsanspruch festgelegt sind, steht in Zusammenhang mit der auf Grund der gesellschaftsrechtlichen Beziehung fehlenden Weisungsgebundenheit und ist daher im gegebenen Zusammenhang nicht von entscheidender Bedeutung (vgl. nochmals das hg. Erkenntnis 99/14/0136). KW wäre wirtschaftlich nicht anders gestellt gewesen, wenn ihm der Jahresbezug in vierzehn statt in zwölf Teilbeträgen ausbezahlt worden wäre. Ein Abfertigungsanspruch und ein Anspruch auf Weiterentlohnung für eine bestimmte Zeit im Krankheitsfall sind Rechtsfolgen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne des Arbeitsrechtes, ein solches liegt aber bei unter § 22 Z. 2 Teilstrich 2 EStG 1988 fallenden Personen häufig (jedenfalls ab einer Gesellschaftsbeteiligung von 50%) nicht vor.

Warum im Übrigen die mit der laufenden Geschäftsführung für einen Gewerbebetrieb betraute Person keine organisatorischen Eingliederung in diesen Betrieb aufweisen sollte, wird von der Beschwerdeführerin nicht dargetan.

Aus welchem Grund schließlich das von der Beschwerdeführerin angenommene Fehlen der Umsatzsteuerpflicht für ihren Rechtsstandpunkt sprechen sollte, vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu erkennen.

Da bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die von der Beschwerdeführerin gerügte Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 25. November 1999