TE OGH 2018/9/12 13Os22/18m

Der Oberste Gerichtshof hat am 12. September 2018 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig als Vorsitzenden sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer, Mag. Michel, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart der Rechtspraktikantin Mag. Holzer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Ahmed M***** wegen Verbrechen des Mordes nach §§ 15, 75 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Geschworenengericht vom 21. Dezember 2017, GZ 5 Hv 46/17g-124, und die Beschwerde des Angeklagten gegen den zugleich ergangenen Beschluss auf Widerruf bedingter Strafnachsicht nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 20. Oktober 2017 wurde die Sache in Bezug auf den nunmehrigen Verfahrensgegenstand – nach zuvor erfolgter Aussetzung der Entscheidung durch den Schwurgerichtshof gemäß § 334 Abs 1 StPO (ON 88) – gemäß  § 334 Abs 2 StPO an ein anderes Geschworenengericht des Landesgerichts für Strafsachen Graz verwiesen (ON 98).

Im neu durchgeführten Verfahren bejahten die Geschworenen sowohl die anklagekonforme Hauptfrage in Richtung Mord nach §§ 15, 75 StGB (1) als auch die – von Amts wegen gestellte (hiezu im Folgenden) – Hauptfrage in Richtung tateinheitlich begangener Sachbeschädigung nach § 125 StGB (2).

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Ahmed M***** aufgrund des Wahrspruchs der Geschworenen mehrerer Verbrechen des Mordes nach §§ 15, 75 StGB (1) und des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (2) schuldig erkannt und hiefür zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Unter einem wurde seine Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher nach § 21 Abs 2 StGB angeordnet.

Danach hat er am 11. Jänner 2017 in S*****

(1) Abdirahim H***** und Mohamed I***** vorsätzlich zu töten versucht, indem er die Tür ihres Zimmers im ersten Stock der Asylunterkunft im Gasthaus D***** mit dem einzigen Schlüssel von außen versperrte, eine Winterjacke in Brand setzte und diese vor der Tür ablegte, wodurch der Türstock und das Türblatt in Brand gerieten und Rauch in das Zimmer eindrang, wobei es beim Versuch blieb, weil andere Hausbewohner den Brand löschten und die Tür von außen aufbrachen, sowie

(2) eine fremde Sache dadurch beschädigt, dass er vor der von ihm versperrten Tür zu dem Zimmer im ersten Stock der Asylunterkunft im Gasthaus D***** (1) eine Winterjacke in Brand setzte und diese vor der Tür ablegte, wodurch der Türstock und das Türblatt in Brand gerieten und ein 5.000 Euro nicht übersteigender Schaden entstand.

Dagegen richtet sich die aus Z 1, 5, 6, 7, 9, 10a, 11 (richtig) lit a, 11 (richtig) lit b, 12 und 13 des § 345 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. Diese verfehlt, wie auch die Generalprokuratur in ihrer Stellungnahme zutreffend aufzeigt, ihr Ziel.

Die behauptete Verfassungswidrigkeit von Strafnormen ist kein Gegenstand von Rechts- oder Subsumtionsrüge (RIS-Justiz RS0099654,

RS0053859), womit das dazu erstattete Vorbringen auf sich beruhen kann.

Hinzugefügt sei, dass der

Verfassungsgerichtshof den auf Art 140 Abs 1 Z 1 lit d B-VG gestützten Parteiantrag des Angeklagten, § 334 StPO und eine Wortfolge in § 341 Abs 1 StPO als verfassungswidrig aufzuheben, abwies (VfGH 27. 6. 2018, G 28/2018-13).

Soweit der Angeklagte kritisiert, dass die Entscheidung im ersten Rechtsgang ausgesetzt wurde, übersieht er, dass der gemäß § 334 Abs 1 StPO gefasste Beschluss des Schwurgerichtshofs unanfechtbar ist (RIS

-Justiz RS0101247) und auch vom Obersten Gerichtshof, dessen Befugnis sich insoweit darauf beschränkt, die Sache sodann an ein anderes Gericht zu verweisen, keiner inhaltlichen Prüfung unterzogen werden kann (siehe § 334 Abs 2 StPO).

Indem die Nichtigkeitsbeschwerde Rechtsfehler behauptet und solcherart einen Freispruch anstrebt, dabei aber nicht auf der Basis des Wahrspruchs der Geschworenen argumentiert, verfehlt sie den gesetzlichen Bezugspunkt der Anfechtung.

Die Nichtigkeitsgründe des § 345 Abs 1 StPO sind voneinander

wesensmäßig verschieden und daher gesondert auszuführen, wobei unter Beibehaltung dieser klaren Trennung deutlich und bestimmt jene Punkte zu bezeichnen sind, durch die sich der Nichtigkeitswerber für beschwert erachtet, anderenfalls entzieht sich das Vorbringen einer inhaltlichen Erwiderung (RIS-Justiz RS0115902).

Zum Vorbringen der Nichtigkeitsbeschwerde im Übrigen:

Die Besetzungsrüge (Z 1) entwickelt ihre Behauptung der „ungehörigen Besetzung“ aus der Prämisse, die Richter und die Geschworenen des ersten Rechtsgangs wären auch im zweiten Rechtsgang heranzuziehen gewesen.

Bezugspunkt des Adjektivs „gehörig“ im Sinn des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes ist grundsätzlich der von der Anklage angerufene Gerichtskörper, im Fall einer vorangegangenen Aussetzung der Entscheidung nach § 334 Abs 1 StPO jener, an den die Sache vom Obersten Gerichtshof gemäß § 334 Abs 2 StPO verwiesen wird (RIS-Justiz RS0125691; instruktiv 15 Os 162/09a, SSt 2010/7). Prüfungsgegenstand der Z 1 des § 345 Abs 1 StPO ist demnach hier ausschließlich das mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 20. Oktober 2017 bestimmte „andere Geschworenengericht des Landesgerichts für Strafsachen Graz“. Davon ausgehend geht das Vorbringen der Besetzungsrüge bereits im Ansatz fehl.

Hinzugefügt sei, dass bei der neu durchgeführten Verhandlung keiner der Richter den Vorsitz führen und keiner der Geschworenen zugelassen werden darf, die an der ersten Verhandlung teilgenommen haben (§ 334 Abs 3 StPO).

Weil die Besetzungsrüge in Bezug auf richterliche Ausgeschlossenheit den weitergehenden Rechtsschutz als die Verfahrensrüge (Z 5) bietet, ist auf die Kritik an der Abweisung (ON 123 S 5) des entsprechend argumentierenden Ablehnungsantrags (ON 123 S 3 f) nicht einzugehen (RIS-Justiz RS0124803; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 132, 386).

Die behauptete mangelhafte Begründung des den

Antrag abweisenden Zwischenerkenntnisses steht im Übrigen auch unter dem Aspekt des § 345 Abs 1 Z 5 StPO nicht unter Nichtigkeitssanktion (RIS-Justiz RS0116749 [T1]).

Dem Vorbringen der Verfahrensrüge (Z 5) zuwider verfiel der Antrag auf Beiziehung eines medizinischen Sachverständigen zum Beweis dafür, „dass für die beiden Opfer zu keiner Zeit Lebensgefahr oder Gesundheitsgefährdung, auch nicht durch Rauchentwicklung im Zimmer bestanden hat und auch dann nicht, wenn das Feuer bis zur Selbsterlöschung weiter gebrannt hätte“ (ON 123 S 48), zu Recht der Ablehnung (ON 123 S 49 f). Versuchsstrafbarkeit setzt keinen Erfolgseintritt voraus. Für die Lösung der Schuld- oder der Subsumtionsfrage war das Beweisthema somit nicht von Bedeutung (§ 55 Abs 2 Z 1 StPO). Soweit der Antrag als auf den Nachweis absolut untauglichen Versuchs gerichtet zu verstehen ist, hätte er darlegen müssen, warum die beantragte Beweisaufnahme das behauptete Beweisergebnis erwarten lasse (§ 55 Abs 1 letzter Satz StPO, RIS-Justiz RS0118444 [T1]).

Die Durchführung eines Ortsaugenscheins zum Beweis dafür, dass der Zeuge „I***** H*****“ (ersichtlich gemeint: Mohammed I*****) den Angeklagten entgegen seiner ursprünglichen Aussage nicht beim Versperren der Türe beobachten konnte (ON 123 S 49), unterblieb ebenso ohne Verletzung von Verteidigungsrechten (ON 123 S 50). Nach dem ungerügten Protokoll über die Hauptverhandlung hat der genannte Zeuge nämlich ohnehin klargestellt, dass er den Angeklagten, nachdem dieser das Zimmer verlassen hatte, nicht beim Versperren der Türe beobachtet, sondern (bloß) das Geräusch des Schlüssels gehört habe (ON 123 S 22).

Die Fragenrüge (Z 6) wendet sich gegen Stellung der Hauptfrage 2 und bringt dazu unter anderem vor, dass die Anklage das Vergehen nach § 125 StGB nicht umfasst habe (zu den damit verbundenen Einwänden der Anklageüberschreitung und der irrigen Annahme von echter Idealkonkurrenz wird auf die Erledigung des Vorbringens zu Z 7 und 12 des § 345 Abs 1 StPO verwiesen). Weshalb der

Schwurgerichtshof bei tateinheitlichem Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) im Fall eines diesbezüglichen Fehlers der Anklage nicht nach der Verwirklichung einer echt idealkonkurrierenden strafbaren Handlung hätte fragen dürfen, erklärt die Rüge nicht. Hinzugefügt sei, dass

der Schwurgerichtshof einem Rechtsfehler der Anklage, der darin besteht, dass irrtümlich von scheinbarer Idealkonkurrenz ausgegangen wird, sehr wohl im Rahmen der Fragestellung begegnen kann (Lässig, WK-StPO § 312 Rz 16; Ratz, WK-StPO § 345 Rz 48; vgl auch RIS-Justiz RS0100794 [T1]).

Indem die Rüge spekulative Erwägungen anstellt und Eventualfragen verlangt, ohne Verfahrensergebnisse (§ 258 Abs 1 StPO iVm § 302 Abs 1 StPO) zu nennen, die eine solche weitere Fragestellung indiziert hätten, verfehlt sie die prozessordnungskonforme Darstellung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (RIS-Justiz RS0100860).

Der gegen die Hauptfrage 2 gerichtete Vorwurf der Anklageüberschreitung (Z 7) unterlässt den bei Geltendmachung dieses Nichtigkeitsgrundes gebotenen Vergleich des Urteils mit dem angeklagten Lebenssachverhalt (RIS-Justiz RS0113142, RS0102147). Im Übrigen kommt eine Verletzung der – durch § 345 Abs 1 Z 7 StPO (allein) geschützten – Vorschrift des § 267 StPO im Fall der Idealkonkurrenz (Tateinheit) nicht in Betracht.

Als „in sich widersprechend“ und „undeutlich“ (im Sinn der Z 9 des § 345 Abs 1 StPO) bezeichnet die Rüge die Antwort der Geschworenen, wobei sie vorbringt, dass das eine Delikt bereits im anderen „aufgegangen“ sei, woraus folge, dass ungeachtet der Bejahung beider Schuldfragen unklar geblieben sei, welche der beiden Fragen die Geschworenen eigentlich wirklich bejahen wollten. Damit lässt sie weder einen Konnex zum insofern unmissverständlichen Wahrspruch noch zu den Kriterien des in Anspruch genommenen Nichtigkeitsgrundes erkennen (vgl dazu RIS-Justiz RS0101005).

Aus der Niederschrift (§ 331 Abs 3 StPO) der Geschworenen kann der Nichtigkeitsgrund der Z 9 des § 345 Abs 1 StPO nicht abgeleitet werden (RIS-Justiz RS0100917 und RS0100945).

Der Nichtigkeitsgrund des § 345 Abs 1 Z 10a StPO zielt – soweit hier von Bedeutung (Fehler in der Sachverhaltsaufklärung werden nicht behauptet) – darauf, in der Hauptverhandlung vorgekommene Verfahrensergebnisse (§ 258 Abs 1 StPO iVm § 302 Abs 1 StPO) aufzuzeigen, die nahelegen, dass die Geschworenen das ihnen nach § 258 Abs 2 zweiter Satz StPO iVm § 302 Abs 1 StPO gesetzlich zustehende Beweiswürdigungsermessen in geradezu unerträglicher Weise gebraucht haben (RIS-Justiz RS0118780 [T13, T16, T17]; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 470, 490).

Diesen Anfechtungsrahmen verlässt die Beschwerde (Z 10a), indem sie ihre Einwände aus der Niederschrift der Geschworenen entwickelt (vgl dazu RIS-Justiz RS0115549), den Wahrspruch der Geschworenen im ersten Rechtsgang ins Treffen führt, daraus für den Angeklagten günstige Schlüsse zieht und zugleich diesen belastende Verfahrensergebnisse vermisst (vgl RIS-Justiz RS0128874). Soweit die Tatsachenrüge auf die leugnende Verantwortung des Angeklagten hinweist, sein Verhalten vor und nach der Tat hervorhebt, Zeugenaussagen einer eigenständigen Bewertung unterzieht und betont, dass Brandschutzeinrichtungen und Wasserentnahmestellen vorhanden gewesen seien, vermag sie keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der im

Wahrspruch der Geschworenen festgestellten entscheidenden Tatsachen

zu wecken.

Die Geltendmachung materieller Nichtigkeit verlangt im geschworenengerichtlichen Verfahren den Vergleich der im Wahrspruch der Geschworenen festgestellten Tatsachen mit der im Schuldspruch (§§ 260 Abs 1 Z 2, 270 Abs 2 Z 4 StPO iVm § 302 Abs 1 StPO) vorgenommenen Subsumtion. Dabei muss an den durch den Wahrspruch festgestellten Tatsachen festgehalten und aus dem Wahrspruch selbst ein Rechtsfehler nachgewiesen werden, wobei ein Rückgriff auf im Wahrspruch nicht festgestellte (angebliche) Ergebnisse des Beweisverfahrens ausgeschlossen ist (RIS-Justiz RS0101148, RS0101403,

RS0101089 [T1], RS0101485). Die in der Rechtsrüge behauptete rechtliche Konsequenz ist aus dem Gesetz

methodengerecht abzuleiten (RIS-Justiz RS0116565).

Daran orientiert sich die Nichtigkeitsbeschwerde nicht, indem sie unter Berufung auf den Wahrspruch der Geschworenen im ersten Rechtsgang behauptet, die weitere Strafverfolgung würde gegen Art 4 des 7. ZPMRK verstoßen (nominell Z 1, der Sache nach Z 11 lit b), aber nicht darlegt, weshalb die Aussetzung der Entscheidung (§ 334 Abs 1 StPO) eine der weiteren Strafverfolgung und Urteilsfällung entgegenstehende Sperrwirkung entfalten sollte.

In die gleiche Richtung zielend behauptet die Rüge, der Angeklagte gelte als vom Mordvorwurf bereits freigesprochen, weil das „zu AZ 11 Hv 52/17k ergangene Urteil ON 89“ keine Ausführungen zum Anklagepunkt 2 (entspricht hier der Hauptfrage 1) enthalte und dies von der Staatsanwaltschaft nicht angefochten worden sei (nominell Z 1, der Sache nach Z 11 lit b StPO). Weshalb der Beschluss über die Aussetzung der Entscheidung im Mordvorwurf in das über andere Anklagevorwürfe ergangene Urteil (ON 89) aufzunehmen gewesen wäre, entbehrt der gebotenen Ableitung aus dem Gesetz. Warum die Aussetzung der Entscheidung hinsichtlich der prozessualen Folgen der Nichterledigung der Anklage (diesbezüglich RIS-Justiz RS0099646) gleichzuhalten sein soll, bleibt im Dunkeln (vgl im Übrigen die Ausführungen von Philipp, WK-StPO § 334 Rz 13, wonach eine Teilaussetzung in Bezug auf eine von mehreren realkonkurrierenden Taten nicht in das Urteil aufzunehmen ist, das über nicht von der Aussetzung betroffene Anklagepunkte ergeht).

Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde die Berücksichtigung eines Wahrspruchs fordert, der dem Urteil nicht zugrunde liegt, die Niederschrift der Geschworenen in den Blick nimmt oder den Tatvorsatz des Angeklagten bestreitet, verlässt sie den Anfechtungsrahmen materieller Nichtigkeit.

Die Subsumtionsrüge (Z 12) leitet nicht aus dem Gesetz ab, weshalb zwischen dem Verbrechen des Mordes (§ 75 StGB) und dem Vergehen der Sachbeschädigung (§ 125 StGB) dasselbe Scheinkonkurrenzverhältnis (nämlich jenes der stillschweigenden Subsidiarität) bestehen soll wie zwischen Ersterem und der Qualifikationsnorm des § 143 Abs 2 dritter Fall StGB (dazu 13 Os 132/10a, SSt 2011/13).

Im Fall der Verwirklichung mehrerer Tatbestände durch eine einzige Tat ist ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung prinzipiell von (echter) Idealkonkurrenz auszugehen. Soll gleichwohl Subsidiarität gelten, bedarf es einer zweifelsfreien Begründung, die in Abweichung von diesem Grundsatz die Annahme rechtfertigt, der Gesetzgeber habe an Stelle von Idealkonkurrenz stillschweigend Subsidiarität vorausgesetzt (RIS-Justiz RS0113812). Eine solche findet sich im Rechtsmittel nicht einmal ansatzweise.

Hinzugefügt sei, dass weder dieser noch ein anderer Scheinkonkurrenztypus vorliegt, sodass zu Recht von echter Idealkonkurrenz der strafbaren Handlungen ausgegangen wurde. Insbesondere scheidet Konsumtion (vgl dazu Ratz in WK2 Vor §§ 28–31 Rz 57 ff) im vorliegenden Fall schon deshalb aus, weil eine Verurteilung wegen §§ 15, 75 StGB allein nicht den Unwert der Tat abdecken würde, der dadurch entstand, dass eine vom Angriffsziel der §§ 15, 75 StGB verschiedene Person einen Vermögensschaden erlitt.

Die Sanktionsrüge (Z 13) wendet sich gegen die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher gemäß § 21 Abs 2 StGB. Soweit sie dabei auf der Basis eines – nicht erfolgten – Freispruchs argumentiert, entzieht sie sich einer inhaltlichen Erwiderung.

Dem weiteren Vorbringen zuwider kann das Gericht die Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher gemäß § 21 Abs 2 StGB auch ohne Antrag der Staatsanwaltschaft anordnen (vgl dazu § 437 zweiter Satz StPO).

Indem die Sanktionsrüge die Heranziehung des Gutachtens eines psychiatrischen Sachverständigen (ON 123 S 36 ff) als Erkenntnisgrundlage für die Konstatierung einer geistigen oder seelischen Abartigkeit von höherem Grad im Tatzeitpunkt (§ 21 Abs 2 StGB) kritisiert (Z 13 erster Fall iVm § 281 Abs 1 Z 5 vierter Fall), ist festzuhalten, dass der Angeklagte, nachdem das

Gutachten in der Hauptverhandlung erörtert worden war (ON 123 S 36 ff), weder eine Mangelhaftigkeit (§ 127 Abs 3 StPO) desselben aufgezeigt noch eine Überprüfung von Befund und

Gutachten durch einen weiteren Sachverständigen beantragt hat (siehe insbesondere ON 123 S 48 f; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 351). Mit (bloß) gegen die materielle Überzeugungskraft einer – im Sinn des § 127 Abs 3 StPO mängelfreien – Expertise gerichtetem Vorbringen wird ein unter dem Aspekt der Nichtigkeitsgründe relevanter

Mangel einer auf das betreffende

Gutachten gestützten Urteilsbegründung aber nicht behauptet (RIS-Justiz RS0097433, RS0099508).

Soweit sich die Kritik gegen die vom Gericht angestellte Gefährlichkeitsprognose richtet, macht die Sanktionsrüge ein Berufungsvorbringen geltend.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß §§ 344, 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde kommt demgemäß dem Oberlandesgericht zu (§§ 344, 285i; 498 Abs 3 StPO).

Dabei wird dieses zu berücksichtigen haben, dass die angefochtene Entscheidung in Bezug auf die Anordnung der Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher gemäß § 21 Abs 2 StGB an (von der Beschwerde nicht geltend gemachter) Nichtigkeit aus § 345 Abs 1 Z 13 erster Fall StPO leidet (RIS-Justiz RS0109969, RS0114427 und RS0116501), weil aus dem Urteil der zur Anordnung der Unterbringung zwingend erforderliche Zusammenhang zwischen der Persönlichkeitsstörung und der Anlasstat (arg: „unter dem Einfluss“) nicht hervorgeht.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.