TE Bvwg Erkenntnis 2018/7/31 W101 2184786-1

W101 2184783-1/6E

W101 2184785-1/6E

W101 2184786-1/6E

W101 2184787-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Christine AMANN als Einzelrichterin über die Beschwerde von 1. XXXX , geb. XXXX , 2. XXXX , geb. XXXX , 3. XXXX , geb. XXXX , und 4. XXXX , geb. XXXX , alle StA. Syrien, gesetzlich vertreten durch ihre Mutter XXXX , geb. XXXX , StA. Syrien, vertreten durch Österreichisches Rotes Kreuz, gegen den Bescheid der Österreichischen Botschaft

Damaskus vom 06.10.2017, GZ.: Damaskus-ÖB/KONS/1417/2017, nach

Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung vom 28.12.2017, GZ.:

Damaskus-ÖB/KONS/1417/2017, zu Recht erkannt:

A)

In Stattgebung der Beschwerde werden bezüglich der o.a. minderjährigen Beschwerdeführer der angefochtene Bescheid und die Beschwerdevorentscheidung gemäß § 28 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die vier minderjährigen Beschwerdeführer, alle StA. Syrien, stellten (gesetzlich vertreten durch ihre Mutter XXXX , geb. XXXX , StA. Syrien) am 19.04.2017 persönlich bei der Österreichischen Botschaft Damaskus (im Folgenden: "ÖB Damaskus") unter Anschluss diverser Unterlagen einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels gemäß § 35 Abs. 1 Bundesgesetz über die Gewährung von Asyl, BGBl. I Nr. 100/2005, (in der Folge AsylG). Begründend führten sie aus, ihr Vater, XXXX , geb. XXXX , StA. Syrien, habe am 21.02.2017 in Österreich Asyl erhalten.

Gleichzeitig legten die minderjährigen Beschwerdeführer folgende Unterlagen als Beweismittel vor:

-

Kopie der Reisepässe der minderjährigen Beschwerdeführer

-

Geburtsurkunden (beglaubigte Übersetzung)

2. Daraufhin führte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (in der Folge: BFA) in seiner Mitteilung nach § 35 Abs. 4 AsylG vom 08.08.2017 aus, dass die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten nicht wahrscheinlich sei, da die Angaben der Mutter der minderjährigen Beschwerdeführer zur Angehörigeneigenschaft gemäß § 35 AsylG 2005 in mehrfacher Hinsicht den von der Bezugsperson im Asylverfahren gemachten Angaben widersprechen würden.

Begründend führte es in seiner Stellungnahme vom 04.08.2017 dazu Folgendes aus: Die Mutter der vier minderjährigen Beschwerdeführer, XXXX , geb. XXXX , StA. Syrien, bringe vor, die Ehefrau der Bezugsperson in Österreich zu sein und habe zum Nachweis eine Heiratsurkunde vorgelegt. Weiters gebe sie an, dass die Bezugsperson der leibliche Vater der minderjährigen Beschwerdeführer sei. Als Nachweis habe sie Geburtsurkunden und einen Familienregisterauszug vorgelegt. Im Zuge der Prüfung des bestehenden Familienverhältnisses hätten sich bei einer Gegenüberstellung der Angaben (Antrag, Zeugeneinvernahme, Angaben im Bezugsakt der Bezugsperson etc.) gravierende Widersprüche ergeben. Aufgrund der angeführten Widersprüche und mangels vorgelegter, relevanter und unbedenklicher Beweismittel, sei keineswegs vom Nachweis im Sinne eines vollen Beweises des Familienverhältnisses auszugehen. Massive Zweifel würden auch an der leiblichen Vaterschaft zur Tochter XXXX , geb. XXXX , bestehen, da die Bezugsperson selbst angegeben habe, seit 2012 nicht mehr in Syrien aufhältig zu sein. Hinsichtlich der anderen drei minderjährigen Beschwerdeführer traf das BFA keinerlei Ausführungen.

3. Mit Schreiben vom 11.08.2017 war den minderjährigen Beschwerdeführern die Möglichkeit zur Stellungnahme (Parteiengehör) innerhalb der Frist von einer Woche eingeräumt worden. Sie waren davon in Kenntnis gesetzt worden, dass das BFA nach Prüfung mitgeteilt habe, dass die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder subsidiär Schutzberechtigten aufgrund der Mitteilung des BFA vom 08.08.2017 nicht wahrscheinlich sei. Daraus ergebe sich, dass der Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels gemäß § 26 Bundesgesetz über die Ausübung der Fremdenpolizei, die Ausstellung von Dokumenten für Fremde und die Erteilung von Einreisetitel, BGBl. I Nr. 100/2005 (FPG), iVm § 35 Abs. 4 AsylG abzulehnen sei. Die oben beschriebene Stellungnahme des BFA lag dem Schreiben bei.

4. Am 29.08.2017 brachten die minderjährigen Beschwerdeführer (gesetzlich vertreten durch ihre Mutter) durch ihren Rechtsvertreter nach gewährter Fristerstreckung eine Stellungnahme ein. Darin führte sie im Wesentlichen Folgendes aus: Der Bezugsperson sei mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.02.2017 Asyl gewährt worden. Die Mutter der minderjährigen Beschwerdeführer sei die Ehefrau der Bezugsperson. Die minderjährigen Beschwerdeführer seien die minderjährigen und ehelichen Kinder der Bezugsperson XXXX , geb. XXXX , StA. Syrien, und XXXX , geb. XXXX , StA. Syrien. Die Bezugsperson sei 2012 gemeinsam mit seiner Familie von Syrien in die Türkei gereist. Die Bezugsperson sei bereits im Jahre 2007 am Herzen operiert worden und habe in der Türkei als Metallarbeiter gearbeitet. Im Jahr 2015 sei er nach Österreich geflüchtet. Da die Mutter und die minderjährigen Beschwerdeführer sonst keine Verwandten in der Türkei gehabt hätten, habe die Bezugsperson mit seinem Vater vereinbart, dass die Familie - auch aufgrund der kurdischen Abstammung - nach Syrien zurückkehre, um dort gemeinsam zu leben. Am 05.06.2015 stellte die Bezugsperson in Österreich nach ca. 10-tägiger Flucht von der Türkei nach Österreich einen Asylantrag. Die jüngste minderjährige Beschwerdeführerin, XXXX , sei am XXXX in Syrien geboren, jedoch in der Türkei als die Familie noch zusammengelebt habe, gezeugt worden. Die Familie stehe über soziale Medien in Kontakt. Die Bezugsperson habe in sämtlichen Befragungen der Landespolizeidirektion und vor dem BFA sowie in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht stets gleichbleibend angegeben, traditionell und standesamtlich verheiratet zu sein. Bereits in der Ersteinvernahme vor der Landespolizeidirektion Oberösterreich habe er auch die Namen und Geburtsjahre der drei älteren minderjährigen Beschwerdeführer angegeben, das Jüngste sei noch nicht geboren gewesen.

Im Bescheid des BFA, mit welchem der Bezugsperson lediglich subsidiärer Schutz zuerkannt worden sei, seien als Beweismittel u.a. die Auszüge aus dem Familien- und Personenstandsregister sowie die Heiratsurkunde und die Geburtsurkunde der Kinder angeführt worden.

In den Feststellungen sei auf Seite 11 angeführt: "Fest steht, dass Sie verheiratet sind und vier Kinder haben". In der Beweiswürdigung werde überdies ausgeführt: "Die Feststellung hinsichtlich...ihres Familienstandes gründen sich auf Ihre glaubwürdigen und gleichbleibenden Angaben vor der Polizei in St. Georgen im Attergau und dem BFA, Regionaldirektion Tirol." Weshalb im Asylverfahren der Bezugsperson die Dokumente, die nun einmal so ausgestellt worden seien, nicht als unecht qualifiziert worden seien und im Einreiseverfahren plötzlich unecht sein sollten, sei nicht nachvollziehbar. Ebenso wenig sei schlüssig, dass den Angaben der Bezugsperson einmal Glauben geschenkt werde und dann wieder nicht. Die kriminalistische Untersuchung sei als Sachverständigengutachten zu werten. Das BFA und die belangte Behörde würden es aber versäumen, der Aufforderung zur Stellungnahme diesen Bericht beizulegen oder dessen Ergebnisse dahingehend zu konkretisieren, welche Dokumente nicht von einer autorisierten Behörde stammen sollten. Somit lasse sich nicht nachvollziehen, wer der "Dokumentenberater" sei, über welche Qualifikation er verfüge und anhand welcher Anhaltspunkte er die Dokumente als gefälscht erachte. Dies stelle eine schwerwiegende Verletzung des Rechts auf Parteiengehör dar. Selbst wenn die eingereichten Dokumente nicht ausreichen würden, um die Familieneigenschaft nachzuweisen, wäre dies für sich kein tauglicher Grund den Antrag abzuweisen, sondern wären sonstige Beweismittel zu prüfen, etwa eine Einvernahme der Bezugsperson und der Mutter, die lediglich die Anträge und Urkunden abgegeben habe, ohne befragt zu werden, oder die Mutter und die minderjährigen Beschwerdeführer hinsichtlich der Möglichkeit eines DNA-Tests zu belehren. Diesem stimme die Familie ausdrücklich zu und beantrage diesen. Es werde auch nicht konkretisiert, welche Angaben sich inwieweit widersprechen sollten und sei dies somit nicht nachvollziehbar. Aus sämtlichen Einvernahmen gehe klar und deutlich hervor, dass die Bezugsperson vor seiner Flucht nach Österreich in den Jahren 2012 bis Mai 2016 (gemeint wohl: 2015) gemeinsam mit seiner Familie in der Türkei gelebt habe. In dieser Zeit sei auch seine Tochter gezeugt worden und dann nach der Rückkehr nach Syrien dort geboren worden. Auch hier sei eine Belehrung über die Möglichkeit einer DNA-Analyse unterblieben. Die minderjährigen Beschwerdeführer seien daher eindeutig als Familienangehörige iSd Asylgesetzes zu sehen. Es werde daher der Antrag gestellt den minderjährigen Beschwerdeführern die Einreise gemäß § 35 AsylG 2005 zu gewähren; in eventu die minderjährigen Beschwerdeführer und die Bezugsperson über die Möglichkeit eines DNA-Tests gemäß § 13 Abs. 4 BFA-VG zu belehren, um die Familieneigenschaft nachzuweisen.

5. Diese Stellungnahme war dem BFA zur neuerlichen Beurteilung der Prognoseentscheidung weitergeleitet worden. Nach deren Prüfung teilte das BFA mit, dass das BFA auch unter Berücksichtigung dieser Stellungnahme an seiner negativen Prognoseentscheidung festhalte.

6. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 06.10.2017, dem Rechtsvertreter der minderjährigen Beschwerdeführer am 10.10.2017 zugestellt, GZ.: Damaskus-ÖB/KONS/1417/2017, verweigerte die ÖB Damaskus die Erteilung der Einreisetitel gemäß § 26 FPG iVm § 35 AsylG.

Begründend führte die ÖB Damaskus im Wesentlichen aus: Das BFA habe nach Prüfung der Stellungnahme der minderjährigen Beschwerdeführer abermals mitgeteilt, dass durch das Vorbringen der minderjährigen Beschwerdeführer nicht unter Beweis gestellt werden hätte können, dass die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status der Asylberechtigten oder der subsidiär Schutzberechtigten wahrscheinlich sei.

7. Gegen diesen Bescheid richtete sich die am 31.10.2017 eingebrachte, fristgerechte Beschwerde, in welcher der Rechtsvertreter der minderjährigen Beschwerdeführer im Wesentlichen die Ausführungen der Stellungnahme vom 29.08.2017 wiederholte und dabei insbesondere darauf hinwies, dass die Bezugsperson sich ernsthaft bemühe eine DNA Analyse durchzuführen, jedoch keine organisatorische Hilfe seitens des BFA erfolgt sei. Daher habe die Bezugsperson selbst einen Antrag auf Durchführung einer entsprechenden Analyse an die Gerichtsmedizin Innsbruck gestellt.

8. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 28.12.2017, Zl. Damaskus-OB/KONS/1417/2017, wies die ÖB Damaskus die Beschwerde gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG ab, wiederholte im Wesentlichen die Ausführungen der bisherigen Stellungnahmen, und betonte dabei insbesondere, dass sie die Ansicht des BFA teile.

9. Am 04.01.2018 brachte der einschreitende Rechtsvertreter dagegen bei der ÖB Damaskus einen Vorlageantrag gemäß § 15 VwGVG ein.

10. Mit Schreiben vom 29.01.2018 legte das Bundesministerium für Inneres dem Bundesverwaltungsgericht den Vorlageantrag samt den bezughabenden Verwaltungsakten zur Entscheidung vor.

11. Mit Schreiben vom 22.03.2018 legte der Rechtsvertreter der Bezugsperson das in Auftrag gegebene DNA Gutachten vom 01.03.2018 betreffend die Mutterschaft der XXXX sowie die Vaterschaft der Bezugsperson zu den vier minderjährigen Beschwerdeführern vor. Aus diesem geht im Wesentlichen hervor, dass sowohl die leibliche Mutterschaft der XXXX als auch die leibliche Vaterschaft der Bezugsperson zu den vier minderjährigen Beschwerdeführern nicht ausgeschlossen werden könnten.

12. Am 18.07.2018 legte die Rechtsvertreterin der minderjährigen Beschwerdeführer deren gültige Reisepässe vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die vier minderjährigen Beschwerdeführer stellten am 19.04.2017 bei der ÖB Damaskus einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels nach § 35 Abs. 1 AsylG.

Als Bezugsperson wurde XXXX , geb. XXXX , StA. Syrien, als Vater der minderjährigen Beschwerdeführer genannt. Die Bezugsperson hat am 13.08.2000 die Mutter der minderjährigen Beschwerdeführer XXXX , geb. XXXX , StA. Syrien, geheiratet und diese Ehe wurde am 01.02.2003 in Syrien registriert. Aus dieser Ehe sind die vier minderjährigen Beschwerdeführer als Kinder hervorgegangen.

2012 ist die Bezugsperson gemeinsam mit der Mutter der minderjährigen Beschwerdeführer und den drei zum damaligen Zeitpunkt bereits geborenen minderjährigen Beschwerdeführern XXXX , geb. XXXX , XXXX , geb. XXXX und XXXX , geb. XXXX , von Syrien in die Türkei gereist und hat dort als Metallarbeiter gearbeitet. Die Bezugsperson ist am 05.06.2015 (Antragstellung auf internationalen Schutz) nach Österreich gekommen und hat am 21.02.2017 in Österreich Asyl erhalten. Die jüngste minderjährige Beschwerdeführerin, XXXX , wurde am XXXX in Syrien geboren.

Das Vorbringen, wonach die minderjährigen Beschwerdeführer die minderjährigen Kinder der in Österreich asylberechtigten Bezugsperson sind, erweist sich als glaubwürdig.

Die minderjährigen Beschwerdeführer sind daher in Österreich zur Einreise berechtigt.

2. Beweiswürdigung:

Dass die Bezugsperson 2015 nach Österreich gekommen ist und am 21.02.2017 den Status des Asylberechtigten erlangt hat, ergibt sich aus dem mündlich verkündeten Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.02.2017, Zl. W170 2129151-1/14Z, und ist unstrittig.

Die obigen Feststellungen betreffend die Vaterschaft der Bezugsperson zu den vier minderjährigen Beschwerdeführern ergeben sich aus dem Vorbringen der Mutter und des Vaters der minderjährigen Beschwerdeführer und den von ihnen vorgelegten Unterlagen, insbesondere aus dem DNA Gutachten vom 01.03.2018.

Die Angaben der Bezugsperson konnten anhand der im Rahmen seines Asylverfahrens getroffenen, widerspruchsfreien Aussagen überprüft werden. Wie in der Beschwerde zu Recht geltend gemacht wurde, hat die Bezugsperson während seines gesamten Asylverfahrens von Anfang an gleichbleibend angegeben, eine Familie zu haben, und die Geburtsdaten der minderjährigen Beschwerdeführer durchgehend richtig wiedergegeben. Auch die Vaterschaft der zum Zeitpunkt der Ersteinvernahme des Beschwerdeführers noch nicht geborenen jüngsten minderjährigen Beschwerdeführerin, XXXX , geb. XXXX , ist aufgrund der nachweislichen Einreise der Bezugsperson in Österreich (Antragstellung auf internationalen Schutz) am 05.06.2015 glaubwürdig und durch das DNA Gutachten vom 01.03.2018 untermauert.

Es wurde nachvollziehbar dargelegt und ist daher glaubhaft, dass die Bezugsperson der leibliche Vater der vier minderjährigen Beschwerdeführer ist.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz, BGBl. I Nr. 10/2013 (BVwGG), entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Mangels materienspezifischer Sonderregelung besteht gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 (VwGVG), geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

3.2. Zu A)

3.2.1. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid gemäß § 28 Abs. 5 VwGVG auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

3.2.2. § 2 Abs. 1 Z 22 Asylgesetz 2005 (AsylG) idF BGBl. I Nr. 145/2017 lautet:

"§ 2. (1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist

22. Familienangehöriger: wer Elternteil eines minderjährigen Kindes, Ehegatte oder zum Zeitpunkt der Antragstellung minderjähriges lediges Kind eines Asylwerbers oder eines Fremden ist, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten zuerkannt wurde, sofern die Ehe bei Ehegatten bereits vor der Einreise des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten bestanden hat, sowie der gesetzliche Vertreter der Person, der internationaler Schutz zuerkannt worden ist, wenn diese minderjährig und nicht verheiratet ist, sofern dieses rechtserhebliche Verhältnis bereits vor der Einreise des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten bestanden hat; dies gilt weiters auch für eingetragene Partner, sofern die eingetragene Partnerschaft bereits vor der Einreise des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten bestanden hat;"

§ 34 AsylG idF BGBl. I Nr. 145/2017 lautet:

34. (1) Stellt ein Familienangehöriger von

1. einem Fremden, dem der Status des Asylberechtigten zuerkannt worden ist;

2. einem Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten (§ 8) zuerkannt worden ist oder

3. einem Asylwerber

einen Antrag auf internationalen Schutz, gilt dieser als Antrag auf Gewährung desselben Schutzes.

(2) Die Behörde hat auf Grund eines Antrages eines Familienangehörigen eines Fremden, dem der Status des Asylberechtigten zuerkannt worden ist, dem Familienangehörigen mit Bescheid den Status eines Asylberechtigten zuzuerkennen, wenn

1. dieser nicht straffällig geworden ist und

(Anm.: Z 2 aufgehoben durch Art. 3 Z 13, BGBl. I Nr. 84/2017)

3. gegen den Fremden, dem der Status des Asylberechtigten zuerkannt wurde, kein Verfahren zur Aberkennung dieses Status anhängig ist (§ 7).

(3) Die Behörde hat auf Grund eines Antrages eines Familienangehörigen eines Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt worden ist, dem Familienangehörigen mit Bescheid den Status eines subsidiär Schutzberechtigten zuzuerkennen, wenn

1. dieser nicht straffällig geworden ist;

(Anm.: Z 2 aufgehoben durch Art. 3 Z 13, BGBl. I Nr. 84/2017)

3. gegen den Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, kein Verfahren zur Aberkennung dieses Status anhängig ist (§ 9) und

4. dem Familienangehörigen nicht der Status eines Asylberechtigten zuzuerkennen ist.

(4) Die Behörde hat Anträge von Familienangehörigen eines Asylwerbers gesondert zu prüfen; die Verfahren sind unter einem zu führen; unter den Voraussetzungen der Abs. 2 und 3 erhalten alle Familienangehörigen den gleichen Schutzumfang. Entweder ist der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zuzuerkennen, wobei die Zuerkennung des Status des Asylberechtigten vorgeht, es sei denn, alle Anträge wären als unzulässig zurückzuweisen oder abzuweisen. Jeder Asylwerber erhält einen gesonderten Bescheid. Ist einem Fremden der faktische Abschiebeschutz gemäß § 12a Abs. 4 zuzuerkennen, ist dieser auch seinen Familienangehörigen zuzuerkennen.

(5) Die Bestimmungen der Abs. 1 bis 4 gelten sinngemäß für das Verfahren beim Bundesverwaltungsgericht.

(6) Die Bestimmungen dieses Abschnitts sind nicht anzuwenden:

1. auf Familienangehörige, die EWR-Bürger oder Schweizer Bürger sind;

2. auf Familienangehörige eines Fremden, dem der Status des Asylberechtigten oder der Status des subsidiär Schutzberechtigten im Rahmen eines Verfahrens nach diesem Abschnitt zuerkannt wurde, es sei denn es handelt sich bei dem Familienangehörigen um ein minderjähriges lediges Kind;

3. im Fall einer Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 NAG)."

§ 35 AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 145/2017 lautet:

"§ 35. (1) Der Familienangehörige gemäß Abs. 5 eines Fremden, dem der Status des Asylberechtigten zuerkannt wurde und der sich im Ausland befindet, kann zwecks Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz gemäß § 34 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels bei der mit konsularischen Aufgaben betrauten österreichischen Vertretungsbehörde im Ausland (Vertretungsbehörde) stellen. Erfolgt die Antragstellung auf Erteilung eines Einreisetitels mehr als drei Monate nach rechtskräftiger Zuerkennung des Status des Asylberechtigten, sind die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 zu erfüllen.

(2) Der Familienangehörige gemäß Abs. 5 eines Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde und der sich im Ausland befindet, kann zwecks Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz gemäß § 34 Abs. 1 Z 2 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 frühestens drei Jahre nach rechtskräftiger Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels bei der Vertretungsbehörde stellen, sofern die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 erfüllt sind. Diesfalls ist die Einreise zu gewähren, es sei denn, es wäre auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht mehr vorliegen oder in drei Monaten nicht mehr vorliegen werden. Darüber hinaus gilt Abs. 4.

(2a) Handelt es sich beim Antragsteller um den Elternteil eines unbegleiteten Minderjährigen, dem der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, gelten die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 als erfüllt.

(3) Wird ein Antrag nach Abs. 1 oder Abs. 2 gestellt, hat die Vertretungsbehörde dafür Sorge zu tragen, dass der Fremde ein in einer ihm verständlichen Sprache gehaltenes Befragungsformular ausfüllt; Gestaltung und Text dieses Formulars hat der Bundesminister für Inneres im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Europa, Integration und Äußeres und nach Anhörung des Hochkommissärs der Vereinten Nationen für Flüchtlinge (§ 63) so festzulegen, dass das Ausfüllen des Formulars der Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts dient. Außerdem hat die Vertretungsbehörde auf die Vollständigkeit des Antrages im Hinblick auf den Nachweis der Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 hinzuwirken und den Inhalt der ihr vorgelegten Dokumente aktenkundig zu machen. Der Antrag auf Einreise ist unverzüglich dem Bundesamt zuzuleiten.

(4) Die Vertretungsbehörde hat dem Fremden aufgrund eines Antrags auf Erteilung eines Einreisetitels nach Abs. 1 oder 2 ohne weiteres ein Visum zur Einreise zu erteilen (§ 26 FPG), wenn das Bundesamt mitgeteilt hat, dass die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten wahrscheinlich ist. Eine derartige Mitteilung darf das Bundesamt nur erteilen, wenn

1. gegen den Fremden, dem der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, kein Verfahren zur Aberkennung dieses Status anhängig ist (§§ 7 und 9),

2. das zu befassende Bundesministerium für Inneres mitgeteilt hat, dass eine Einreise den öffentlichen Interessen nach Art. 8 Abs. 2 EMRK nicht widerspricht und

3. im Falle eines Antrages nach Abs. 1 letzter Satz oder Abs. 2 die Voraussetzungen des § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 erfüllt sind, es sei denn, die Stattgebung des Antrages ist gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten.

Bis zum Einlangen dieser Mitteilung ist die Frist gemäß § 11 Abs. 5 FPG gehemmt. Die Vertretungsbehörde hat den Fremden über den weiteren Verfahrensablauf in Österreich gemäß § 17 Abs. 1 und 2 zu informieren.

(5) Nach dieser Bestimmung ist Familienangehöriger, wer Elternteil eines minderjährigen Kindes, Ehegatte oder zum Zeitpunkt der Antragstellung minderjähriges lediges Kind eines Fremden ist, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten zuerkannt wurde, sofern die Ehe bei Ehegatten bereits vor der Einreise des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten bestanden hat; dies gilt weiters auch für eingetragene Partner, sofern die eingetragene Partnerschaft bereits vor der Einreise des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten bestanden hat."

§ 75 Abs. 24 AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 145/2017 lautet:

"(24) Auf Fremde, denen der Status des Asylberechtigten bereits vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 zuerkannt wurde und auf Fremde, die einen Antrag auf internationalen Schutz vor dem 15. November 2015 gestellt haben, sind die §§ 2 Abs. 1 Z 15, 3 Abs. 4 bis 4b, 7 Abs. 2a und 51a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 nicht anzuwenden. Für diese Fremden gilt weiter § 2 Abs. 1 Z 15 in der Fassung vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016. §§ 17 Abs. 6 und 35 Abs. 1 bis 4 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 sind auf Verfahren, die bereits vor dem 1. Juni 2016 anhängig waren, nicht anzuwenden. Auf Verfahren gemäß § 35, die bereits vor dem 1. Juni 2016 anhängig waren, ist § 35 Abs. 1 bis 4 in der Fassung vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 weiter anzuwenden. Handelt es sich bei einem Antragsteller auf Erteilung des Einreisetitels gemäß § 35 Abs. 1 um den Familienangehörigen eines Fremden, dem der Status des Asylberechtigten bereits vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 rechtskräftig zuerkannt wurde, sind die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 nicht zu erfüllen, wenn der Antrag auf Erteilung des Einreisetitels innerhalb von drei Monaten nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 gestellt wurde. § 22 Abs. 1 gilt für Verfahren, die mit Ablauf des 31. Mai 2018 bereits anhängig waren, auch noch nach dem 31. Mai 2018 weiter."

§ 11 Abs. 1 bis 3 und § 11a und § 26 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) idF BGBl. I Nr. 145/2017 lauten:

"Verfahren vor den österreichischen Vertretungsbehörden in Visaangelegenheiten

§ 11. (1) In Verfahren vor österreichischen Vertretungsbehörden haben Antragsteller unter Anleitung der Behörde die für die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes erforderlichen Urkunden und Beweismittel selbst vorzulegen; in Verfahren zur Erteilung eines Visums D ist Art. 19 Visakodex sinngemäß anzuwenden. In Verfahren zur Erteilung eines Visums gemäß § 20 Abs. 1 Z 9 sind Art. 9 Abs. 1 erster Satz und Art. 14 Abs. 6 Visakodex sinngemäß anzuwenden. Der Antragssteller hat über Verlangen der Vertretungsbehörde vor dieser persönlich zu erscheinen, erforderlichenfalls in Begleitung eines Dolmetschers (§ 39a AVG). § 10 Abs. 1 letzter Satz AVG gilt nur für in Österreich zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Personen. Die Vertretungsbehörde hat nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Eine Entscheidung, die dem Standpunkt des Antragstellers nicht vollinhaltlich Rechnung trägt, darf erst ergehen, wenn die Partei Gelegenheit zur Behebung von Formgebrechen und zu einer abschließenden Stellungnahme hatte.

(2) Partei in Verfahren vor der Vertretungsbehörde ist ausschließlich der Antragssteller.

(3) Die Ausfertigung bedarf der Bezeichnung der Behörde, des Datums der Entscheidung und der Unterschrift des Genehmigenden; an die Stelle der Unterschrift kann das Siegel der Republik Österreich gesetzt werden, sofern die Identität des Genehmigenden im Akt nachvollziehbar ist. Die Zustellung hat durch Übergabe in der Vertretungsbehörde oder, soweit die internationale Übung dies zulässt, auf postalischem oder elektronischem Wege zu erfolgen; ist dies nicht möglich, so ist die Zustellung durch Kundmachung an der Amtstafel der Vertretungsbehörde vorzunehmen."

"Beschwerden gegen Bescheide österreichischer Vertretungsbehörden in Visaangelegenheiten

§ 11a. (1) Der Beschwerdeführer hat der Beschwerde gegen einen Bescheid einer österreichischen Vertretungsbehörde sämtliche von ihm im Verfahren vor der belangten Vertretungsbehörde vorgelegten Unterlagen samt Übersetzung in die deutsche Sprache anzuschließen.

(2) Beschwerdeverfahren sind ohne mündliche Verhandlung durchzuführen. Es dürfen dabei keine neuen Tatsachen oder Beweise vorgebracht werden.

(3) Sämtliche Auslagen der belangten Vertretungsbehörde und des Bundesverwaltungsgerichtes für Dolmetscher und Übersetzer sowie für die Überprüfung von Verdolmetschungen und Übersetzungen sind Barauslagen im Sinn des § 76 AVG.

(4) Die Zustellung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes hat über die Vertretungsbehörde zu erfolgen. § 11 Abs. 3 gilt."

Visa zur Einbeziehung in das Familienverfahren nach dem AsylG 2005

"§ 26 Teilt das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl gemäß § 35 Abs. 4 AsylG 2005 mit, dass die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten wahrscheinlich ist, ist dem Fremden ohne Weiteres zur einmaligen Einreise ein Visum mit viermonatiger Gültigkeitsdauer zu erteilen."

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die österreichische Vertretungsbehörde im Ausland in Bezug auf die Erteilung eines Einreisetitels nach § 35 AsylG an die Mitteilung des Bundesasylamtes (nunmehr: des Bundeamtes für Fremdenwesen und Asyl) über die Prognose einer Asylgewährung bzw. Gewährung subsidiären Schutzes gebunden, und zwar auch an eine negative Mitteilung. Diesbezüglich kommt ihr keine eigene Prüfungskompetenz zu (vgl. VwGH 16.12.2014, Ro 2014/22/0034, unter Hinweis auf VwGH 17.10.2013, Zl. 2013/21/0152; VwGH 19.06.2008, Zl. 2007/21/0423).

Nach dieser Rechtsprechung ist zur Frage des Prüfungsumfangs der österreichischen Vertretungsbehörde bei der Entscheidung über den Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels im Sinne des § 35 Abs. 1 letzter Satz AsylG auf die Gesetzesmaterialien zur Stammfassung der Vorgängerbestimmung (§ 16 AsylG 1997) zurückzugreifen.

Danach sollten die bei den österreichischen Berufsvertretungsbehörden im Ausland gestellten Asylanträge an die Durchführung eines Vorverfahrens gebunden sein. Bei diesem speziellen Sichtvermerksantrag sollte nämlich ein relativ formalisiertes Ermittlungsverfahren betreffend eine mögliche Asylgewährung stattfinden, in welche das Bundesasylamt einzubinden sei. Treffe das Bundesasylamt die Prognose, dass eine Asylgewährung wahrscheinlich sei, habe die Berufsvertretungsbehörde ohne Weiteres einen entsprechend befristeten Sichtvermerk zur Einreise zu erteilen, worauf das eigentliche Asylverfahren stattzufinden habe. Dieser Mechanismus solle auf der Ebene eines Sichtvermerksverfahrens dazu dienen, die im Hinblick auf eine potentielle Schutzbedürftigkeit heiklen Fälle aus der Vielzahl der Asylanträge im Ausland herauszufiltern, ohne zugleich - im Hinblick auf das relativ formalisierte Verfahren vor der österreichischen Vertretungsbehörde - durch eine negative Asylentscheidung res iudicata zu bewirken und den Asylwerber für immer von einem ordentlichen Asylverfahren auszuschließen. Werde ein Sichtvermerk nicht erteilt, sei der betreffende Asylantrag als gegenstandslos abzulegen (RV 686 BlgNR 20.GP 23).

Schon diese Ausführungen lassen erkennen, dass die österreichische Vertretungsbehörde im Ausland in Bezug auf die Visumserteilung an die Mitteilung des (nunmehr) BFA über die Prognose einer Schutzgewährung gebunden ist. Das Gesetz stellt nur klar, dass es bei einer positiven Mitteilung über die voraussichtliche Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten keiner weiteren Voraussetzungen für die Visumserteilung bedarf, somit die Erteilungsvoraussetzungen und Versagungsgründe des FPG diesfalls unbeachtet zu bleiben haben. Daraus kann nicht abgeleitet werden, dass die Vertretungsbehörde im Falle einer negativen Mitteilung des Bundesamtes noch einmal eine eigene Beurteilung der Wahrscheinlichkeit einer Asylgewährung vorzunehmen hätte und zu einem gegenteiligen Ergebnis als die zur Entscheidung über Asylanträge sachlich zuständige Behörde kommen könnte. Für diese Auffassung gibt das Gesetz keine ausreichenden Anhaltspunkte. Es würde auch dem Zweck der Erteilung dieses Einreisetitels zuwiderlaufen, dem Familienangehörigen einer schutzberechtigten Ankerperson im Hinblick auf die voraussichtliche Gewährung von Asyl bzw. subsidiären Schutz die Einreise zu ermöglichen, wenn das zur Beurteilung des Schutzantrages zuständige BFA die Stattgebung unter diesem Titel nicht für wahrscheinlich erachtet (vgl. BVwG 12.01.2016, W184 2112510-1 u.a.).

Da es innerhalb des mit dem Fremdenbehördenneustrukturierungsgesetz - FNG, BGBl. I Nr. 87/2012, geschaffenen geschlossenen Rechtsschutzsystems dem Bundesverwaltungsgericht offen steht, auch die Einschätzung des BFA über die Wahrscheinlichkeit der Gewährung internationalen Schutzes an den Antragsteller auf ihre Richtigkeit zu überprüfen (VwGH 01.03.2016, Ro 2015/18/0002), kann im vorliegenden Fall nach Ansicht der zuständigen Einzelrichterin des Bundesverwaltungsgerichtes der Prognose des BFA nicht gefolgt werden und führt die Überprüfung daher in den Beschwerdefällen zu einem anderen Ergebnis:

In den vorliegenden Fällen wurde ein Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels gemäß § 35 Abs. 1 AsylG 2005 gestellt und als Bezugsperson der in Österreich Asylberechtigte XXXX , geb. XXXX , StA. Syrien, als Vater der minderjährigen Beschwerdeführer genannt.

Der in den gegenständlichen Verfahren anwendbare § 35 Abs. 5 AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 145/2017 bestimmt, dass ein minderjähriges lediges Kind eines Fremden, dem der Status des Asylberechtigten oder subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, als Familienangehöriger im Sinne des Abs. 1 leg. cit. zu betrachten ist.

Wie oben festgestellt und in der Beweiswürdigung ausgeführt, haben die minderjährigen Beschwerdeführer glaubwürdig und insbesondere aufgrund des DNA Gutachtens vom 01.03.2018 objektiv nachvollziehbar darlegen können, dass sie die minderjährigen Kinder der in Österreich asylberechtigten Bezugsperson sind. Die minderjährigen Beschwerdeführer sind daher aus rechtlicher Sicht Familienangehörige iSd § 2 Abs. 1 Z 22 AsylG bzw. § 35 AsylG.

Der gegenständliche Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels wurde am 19.04.2017 eingebracht. Der Bezugsperson wurde der Status des Asylberechtigten am 21.02.2017, somit nach Inkrafttreten des BGBl. I Nr. 24/2016, zuerkannt. Gemäß der Übergangsbestimmung § 75 Abs. 24 AsylG ist fallbezogen § 35 Abs. 1 AsylG idgF anzuwenden. Da der Antrag auf Erteilung von Einreisetiteln innerhalb von drei Monaten nach rechtskräftiger Zuerkennung des Status des Asylberechtigten gestellt wurde, waren die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 AsylG nach leg. cit. nicht zu erfüllen.

3.2.3. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.06.2016, Zl. Ra 2015/17/0082, setzt die ersatzlose Behebung eines Bescheides voraus, dass dieser nicht hätte ergehen dürfen und der dem materiellen Recht entsprechende Zustand nur durch die Kassation hergestellt werden kann. Dabei handelt es sich um eine "negative" Sachentscheidung (vgl. z.B. Hengstschläger/Leeb, AVG III, § 66 AVG, Rz 97, mwN). Eine solche Entscheidung ist eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtes in der Sache selbst, welche eine neuerliche Entscheidung über den Verfahrensgegenstand durch die Verwaltungsbehörde grundsätzlich ausschließt (vgl. VwGH vom 25.03.2015, Ro 2015/12/0003 sowie Hengstschläger/Leeb, AVG III, § 66 AVG, Rz 108 f). Mit anderen Worten eine ersatzlose Behebung setzt somit voraus, dass über einen vorliegenden Antrag nicht (neuerlich) entschieden werden darf (vgl. VwGH 14.12.2010, Zl. 2008/22/0882, 26.02.2015, Zl. Ra 2014/22/0103, vgl. Kolonovits/Muzak/ Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht10, Rz 833, mwN).

In den gegenständlichen Fallkonstellationen liegen die genannten Voraussetzungen für eine ersatzlose Behebung im Sinne dieser Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eindeutig vor, da die belangte Behörde zu Unrecht zu dem Ergebnis kam, dass die minderjährigen Beschwerdeführer keine Familienangehörige iSd § 2 Abs. 1 Z 2 2 AsylG bzw. § 35 AsylG seien und der Bescheid über die Verweigerung der Erteilung des Einreisetitels gemäß § 26 FPG iVm § 35 AsylG nicht hätte erfolgen dürfen und deshalb auch eine neuerliche Entscheidung der belangten Behörde über den Verfahrensgegenstand ausgeschlossen ist.

Nach § 28 Abs. 5 VwGVG sind die Behörden, wenn das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid aufhebt, verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichts entsprechenden Rechtszustand herzustellen. Daraus folgt, dass dann, wenn ein Verwaltungsgericht feststellt, dass eine Verwaltungsbehörde ihrer Pflicht zur Erteilung eines Visums nicht nachkam, die Verwaltungsbehörde ihrer Verpflichtung zur Visaerteilung in der Folge nachkommen muss (vgl. VwGH vom 24.05.2018, Ro 2017/07/0026, Rz 41, das Auskunftspflichtgesetz betreffend).

3.2.4. Das Bundesverwaltungsgericht hält daher fest, dass dem angefochtenen Bescheid aus den dargelegten Gründen eine Rechtswidrigkeit iSd Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG anlastet und dieser samt der Beschwerdevorentscheidung bezüglich der minderjährigen Beschwerdeführer gemäß § 28 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG ersatzlos zu beheben ist.

3.2.5. Der Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung steht der klare Wortlaut des § 11a Abs. 2 FPG entgegen.

3.3. Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (siehe oben unter 3.2.2. und 3.2.3. zit. Judikatur), noch fehlt es an einer Rechtsprechung (siehe dazu insbesondere das in einem ähnlich gelagerten Fall jüngst ergangene Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 11.06.2018, Zl. E3362-3364/2017-19); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.