TE Bvwg Erkenntnis 2018/8/8 G307 2181830-1

G307 2181830-1/11E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Markus MAYRHOLD als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, StA: Serbien, vertreten durch die Diakonie Flüchtlingshilfe gemeinnützige Gesellschaft mbH - ARGE Rechtsberatung in 1170 Wien gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 05.12.2017, Zahl XXXX zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 21 Abs. 5 BFA-VG wird festgestellt, dass die aufenthaltsbeendende Maßnahme zum Zeitpunkt der Erlassung rechtmäßig war.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Am XXXX.2017 stellten Beamte der Polizeiinspektion XXXX der Landespolizeidirektion XXXX den Reisepass des Beschwerdeführers (im Folgenden: BF) sicher, welchen sie als Beifahrer im Zuge einer Fahrzeug- und Lenkerkontrolle auf Höhe der XXXX, angetroffen hatten. Die diesbezügliche Meldung wurde an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Wien (im Folgenden: BFA, RD Wien) weitergeleitet.

2. Am 03.11.2017 wurde der BF vor dem BFA, RD Wien zur beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung sowie eines Einreiseverbotes wie zu seinen in Österreich gesetzten Integrationsschritten und persönlichen Verhältnissen befragt.

2. Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid des BFA, dem BF persönlich zugestellt am 05.12.2017, wurde gegen diesen gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen und ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt. Ferner wurde gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung des BF nach Serbien gemäß § 46 FPG zulässig sei (Spruchpunkt I.), gegen den BF gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG gegen den BF ein auf die Dauer von 2 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen sowie gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt III.).

3. Mit Schreiben vom 29.12.2017, beim Bundesverwaltungsgericht eingebracht am selben Tag, erhob der BF durch die im Spruch angeführte Rechtsvertretung (im Folgenden: RV) Beschwerde gegen den angeführten Bescheid.

Darin wurde beantragt, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den angefochtenen Bescheid zur Gänze zu beheben und dem BF einen Aufenthaltstitel gemäß § 55 AsylG zu gewähren, den Bescheid hinsichtlich der Rückkehrentscheidung zu beheben, die Rückkehrentscheidung auf Dauer für unzulässig zu erklären, das Einreiseverbot ersatzlos zu beheben, eine mündliche Verhandlung zur Klärung des maßgeblichen Sachverhaltes anzuberaumen, in eventu das auf 2 Jahre befristete Einreiseverbot auf eine angemessene Dauer herabsetzen sowie die ordentliche Revision zuzulassen.

4. Die Beschwerde und der dazugehörige Verwaltungsakt wurden vom Bundesamt am 03.01.2018 vorgelegt und langten beim Bundesverwaltungsgericht (BVwG) am 05.01.2018 ein.

5. Mit Schreiben vom 01.08.2018, beim BVwG eingelangt am selben Tag, fasst das BFA den, den BF betreffenden Verfahrensgang nochmals zusammen.

6. Mit Schreiben der belangten Behörde vom XXXX.2018, beim BFA eingelangt am selben Tag, berichtete diese dem erkennen Gericht über die erfolgte Abschiebung des BF mit XXXX.2018.

7. Auf das Ersuchen des BVwG hin übermittelte das LG für Strafsachen

XXXX diesem das den BF betreffende Strafurteil.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der BF führt die im Spruch angegebene Identität, ist in XXXX geboren, serbischer Staatsbürger und somit Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 10 FPG.

1.2. Der BF führt XXXX, geb. am XXXX eine Lebensgemeinschaft und hat mit dieser einen Sohn namens XXXX, geb. am XXXX. Er lebt mit diesen - zumindest seit 02.10.2017 - im gemeinsamen Haushalt. Es konnte nicht festgestellt werden, dass der BF bisher freiwillig aus dem Bundesgebiet ausgereist ist. Zwischen 04.05.2014 und 01.10.2017 konnte kein Aufenthalt im Bundesgebiet festgestellt werden und war der BF unter keinem der von ihm bisher getragenen Namen in Österreich gemeldet. Der BF befand sich bis vor kurzem im Polizeianhaltezentrum XXXX in Schubhaft und wurde am XXXX.2018 in seine Heimat abgeschoben.

1.3. Der BF trug zumindest bis zum 03.05.2014 den Namen XXXX und besaß in Österreich bisher keinen Aufenthaltstitel.

1.4. Der BF trug früher auch den Namen XXXX. Unter diesem Namen stellte der BF am XXXX.2005 einen Antrag auf internationalen Schutz, welcher mit Erkenntnis des Asylgerichtshofs (AGH) rechtskräftig negativ abgewiesen wurde und am 19.06.2009 in Rechtskraft erwuchs. Am XXXX.2014 stellte der BF einen weiteren Antrag auf internationalen Schutz, welcher mit Bescheid des BFA vom 02.05.2014, Zahl XXXX in Rechtskraft erwuchs.

Ferner wurde gegen ihn mit Bescheid des BFA, RD Wien vom 14.12.2016, in Rechtskraft erwachsen am 29.12.2016, Zahl XXXX eine Rückkehrentscheidung samt einem 10jährigen Einreiseverbot erlassen.

1.5. Unter diesem Namen wurde der BF vom Landesgericht für Strafsachen XXXX zu XXXX, in Rechtskraft erwachsen am XXXX.2014 wegen unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften, gefährlicher Drohung, schwerer Körperverletzung und unerlaubten Waffenbesitzes gemäß §§ 27 Abs. 1 Z 1 Abs. 2, 27 Abs. 1 Z 1, 3. und 5. Fall SMG, 15 StGB, § 107 Abs. 1 StGB, §§ 83 Abs. 1, 84 Abs. 1 StGB und § 50 Abs. 1 Z 3 WaffenG zu einer Freiheitsstrafe von insgesamt 12 Monaten verurteilt, wovon 9 Monate unter Setzung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt ausgesprochen wurden.

Darin wurde der BF für schuldig befunden,

* am XXXX.2012 gewerbsmäßig, vorschriftswidrig Suchtgift, beinhaltend Delta 9-THCTHC, einem anderen überlassen zu haben, in dem er 1,8 Gramm Marihuana einem verdeckten Ermittler zum Ankauf von € 20,00 übergeben habe, wobei er an Suchtmittel gewöhnt gewesen sei und die Tat vorwiegend deshalb begangen hat, für seinen Eigengebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen.

Ferner wurde ihm darin angelastet,

* er habe von einem noch festzustellenden Zeitpunkt bis zum XXXX.2014 ausschließlich zum persönlichen Gebrauch vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Marihuana, beinhaltend THC, erworben und besessen,

* am XXXX.2012, wenn auch nur fahrlässig, eine Waffe nämlich einen Pfefferspray, besessen zu haben, obwohl ihm dies gemäß § 12 WaffenG verboten gewesen sei,

* am XXXX.2012 XXXX vorsätzlich am Körper verletzt zu haben, in dem der BF ihr einen Faustschlag ins Gesicht versetzt habe, wodurch diese eine an sich schwere Körperverletzung mit Gesundheitsschädigung und Berufsunfähigkeit von nicht mehr als 14tägiger Dauer, nämlich einen Bruch des Zahnes 31 und 41, welche entfernt worden seien, einen Teilabriss des Zahnes 13 und einen Querbruch des Zahnes 32 an der Schneidekante sowie eine Beeinträchtigung der Kaufunktion erlitten habe,

* am XXXX.2014 XXXX gefährlich mit der Zufügung zumindest einer Körperverletzung bedroht zu haben, indem er sie mehrfach über die Gegensprechanlage mit dem Umbringen bedroht habe,

* ihr SMS mit dem Inhalt "Ich bringe dich um, Du Schlampe, Du gehörst mir!" " Ich habe Dir gesagt, dass ich es erfahren werde. Erst jetzt wirst Du sehen, wer ich bin", sowie "Du Schlampe, ich ficke alles was Dir gehört. Polizei interessiert mich einen Dreck. Ich werde dich verstümmeln für das. Jetzt wirst Du verrückt werden und auf der Straße landen. Glaub mir, Du bist für mich gestorben, Du Hure, Du Schlampe"; geschrieben zu haben und schließlich

* zwei einschreitenden Sicherheitswachebeamten gegenüber geäußert zu haben: "Ihr könnts meiner Frau ausrichten, dass ich ihr die Beine brechen werde".

Als mildernd wurden dabei der ordentliche Lebenswandel und das reumütige Geständnis, als erschwerend das Zusammentreffen zahlreicher Vergehen gewertet.

Festgestellt wird, dass der BF das darin beschriebene Verhalten gesetzt und die darin angeführten Taten begangen und das beschriebene Verhalten gesetzt hat.

1.6. Es konnte nicht festgestellt werden, dass der BF über Deutschkenntnisse eines bestimmten Niveaus verfügt.

1.7. Es konnte nicht festgestellt werden, dass der BF an irgendwelchen Krankheiten leidet oder arbeitsunfähig ist. Er ist einkommens- und vermögenslos.

1.8. Der BF ging bis dato - unter keiner der oben angeführten Identitäten - einer legalen Beschäftigung im Bundesgebiet nach. Auch seine Lebensgefährtin ist derzeit erwerbslos.

1.9. Darüber hinaus konnten keine weiteren Integrationsschritte oder Verfestigungen im Bundesgebiet in gesellschaftlicher, beruflicher, familiärer oder sonstiger Hinsicht festgestellt werden.

1.10. Serbien gilt als sicherer Herkunftsstaat. Es konnte nicht festgestellt werden, dass der BF im Falle einer Abschiebung in den Herkunftsstaat einer Gefahr nach Art 2 oder 3 EMRK ausgesetzt wäre.

2. Beweiswürdigung

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

2.2. Zur Person der beschwerdeführenden Partei:

Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zu Identität, Familienstand, den Bestand eines Sohnes und Aufenthalt im Bundesgebiet getroffen wurden, beruhen diese auf dem Inhalt der Einvernahme vor dem BFA und jenem des den BF betreffenden ZMR-Auszuges. Innerhalb der unter II.1.2. angeführten Zeitspanne war der BF im Bundesgebiet nicht gemeldet und auch nicht beschäftigt. Ein Aufenthalt in Österreich innerhalb dieser Zeitspanne kann daher nicht als gegeben angenommen werden.

Der BF legte einen auf seinen Namen ausgestellten serbischen Reisepass, ausgestellt am 30.05.2017 vor, an dessen Echtheit und Richtigkeit keine Zweifel aufgekommen sind. Dieser Umstand findet sich auch in der polizeilichen Meldung der XXXX vom 29.09.2017 wieder.

Der Bestand der Beziehung mit XXXX ergibt sich aus dem Inhalt des die Person des BF betreffenden Auszuges aus dem Zentralen Melderegister (ZMR), welcher ihn seit 02.10.2017 an der Anschrift in der XXXX ausweist. Auch, dass er mit seiner Lebensgefährtin einen gemeinsamen Sohn hat, folgt dem ZMR wie den Ausführungen des BF. Im Übrigen ist die Lebensgemeinschaft mit XXXX den Angaben des BF vor dem BFA zu entnehmen und deckt sich mit dem Inhalt des auf seine aktuelle und vormalige Identität wie des auf XXXX lautenden ZMR-Auszuges. Für die Existenz einer Lebensgemeinschaft spricht auch, dass der BF bereits im Zuge der Einvernahme die Anschrift seiner LG, nämlich XXXX ins Treffen geführt hat, was das Vorliegen einer Beziehung zu XXXX untermauert. Eine lückenlose Beziehung im Sinne einer umfassenden, dauerhaften Lebens-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft konnte jedoch nicht festgestellt werden, war der BF - alle seine Identitäten zusammengenommen - lediglich von 11.05.2007 bis 29.04.2009, vom 07.11.2013 bis 23.12.2013 und seit 02.10.2017 bis dato an der Adresse seiner LG gemeldet.

Bei Durchsicht des Zentralen Fremdenregisters ergab sich, dass der BF zuvor zwei Identitäten führte, nämlich XXXX und XXXX, geboren jeweils am XXXX. Unter der letztgenannten Identität fanden sich auch die Einträge zu den in den Feststellungen angeführten asyl- und dem fremdenrechtlichen Verfahren, in dessen Zuge gegen den BF ein Einreiseverbot erlassen wurde. Bis zum 03.05.2014 war der BF unter dem Namen XXXX, geb. am XXXX auch im Bundesgebiet gemeldet. Aus dem ZFR-Auszug folgt auch, dass der BF bisher keinen Aufenthaltstitel in Österreich besaß.

Unter dem Namen XXXX schlägt sich auch der oberwähnte Eintrag im Strafregister der Republik Österreich zu Buche. Aus der von Seiten des erkennenden Gerichtes vom Landesgericht für Strafsachen XXXX angeforderten Urteilsausfertigung ergeben sich die Straftatbestände und Strafzumessungsgründe. Die Verurteilung des BF deckt sich auch mit dem Amtswissen des BVwG durch Einsichtnahme in das Strafregister der Republik Österreich. Die Abschiebung nach Serbien und die zuvor erfolgte Festnahme samt Schubhaft ergeben sich aus der dahingehenden Verständigung des Bundesamtes.

Der BF ist laut Sozialversicherungsdatenauszug unter keinem der von ihm jemals verwendeten Namen im Bundesgebiet einer legalen Beschäftigung nachgegangen. Ferner ergaben sich keine weiteren Anhaltspunkte für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit in Österreich. Auch die Lebensgefährtin des BF ist laut deren Versicherungsdatenauszug seit dem 20.06.2018 nicht mehr erwerbstätig.

Es fanden sich zudem keine Hinweise auf das Bestehen von Krankheiten oder Vorhandensein von Anhaltspunkten für das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit.

Obwohl der BF seine freiwillige Ausreise in Aussicht gestellt hat, lieferte er keinen Beweis - etwa der ausländischen Vertretungsbehörde in XXXX - nach Serbien ausgereist zu sein. Im Übrigen ist der BF nach wie vor in Österreich an seiner angestammten Adresse mit Hauptwohnsitz und in PAZ XXXX seit XXXX.2018 mit Nebenwohnsitz gemeldet.

Bescheinigungen für Kenntnisse der deutschen Sprache eines bestimmten Niveaus lieferte der BF nicht.

2.3. Zum Beschwerdevorbringen

Wenn die Beschwerde vermeint, es seien dem BF keinerlei Fragen gestellt worden, welche für die Erstellung einer Gefährlichkeitsprognose erforderlich gewesen wären, so unterliegt sie insofern einem Irrtum, als die Vermögens- und Einkommensverhältnisse des BF durchleuchtet wurden. Der BF brachte vor der belangten Behörde vor, zum Zeitpunkt seiner Einreise rund €

400,00 bei sich gehabt zu haben, wovon er nichts mehr besitze. Der BF gab in seiner Einvernahme auch zu Protokoll, dass er keiner Beschäftigung nachgehe. Ferner ist seine LG nicht mehr berufstätig, was sich aus deren SVD-Auszug ergibt. Somit wäre auch diese nicht in der Lage, ihn finanziell zu unterstützen. Da das Bundesamt das Einreiseverbot auf das Fehlen der nötigen Unterhaltsmittel gestützt hat, war das dahingehend ermittelte Tatsachensubstrat somit als ausreichend anzusehen, um darauf basierend eine Gefährdungsprognose erstellen zu können.

Ferner hat der BF - trotz ausdrücklicher Aufforderung, all seine Bindungen im Bundesgebiet zu nennen - die Existenz seines Sohnes und auch verschwiegen, in der Vergangenheit zwei zusätzliche Identitäten gehabt zu haben. Der belangten Behörde war es daher nicht möglich, zum Aufenthalt des BF weitere Feststellungen zu treffen. Die Behauptung des BF, er habe mit seiner LG die Ehe schließen wollen allein, reicht zu deren Beweis nicht aus, wurden diesbezüglich keine Bescheinigungsmittel vorgelegt.

Zudem ergaben sich für das Bundesamt keine Anhaltspunkte, Bedenken an einer Abschiebung nach Serbien zu hegen, zumal der BF in der dortigen Einvernahme seine freiwillige Ausreise ausdrücklich in Aussicht stellte. Wäre er im Falle einer Rückkehr in den Herkunftsstaat einer Gefahr unterworfen, wäre wohl mit einem dahingehenden Vorbringen zu rechnen gewesen. Auch im Rechtsmittel werden keine konkreten Hinweise für eine Gefahr gegeben, welcher der BF im Falle einer Heimreise ausgesetzt sein könnte. Dass der BF im Fall einer Rückkehr arbeitslos und nicht selbsterhaltungsfähig wäre sowie keine Unterkunftmöglichkeit hätte, wird bloß in den Raum gestellt, lässt außer Acht, dass der BF rund 24 Jahre in seiner Heimat verbracht hat und ihm wohl zugemutet werden kann, sich um eine Arbeit zu bemühen, wodurch er in weiterer Folge die Möglichkeit hätte, sich ein Einkommen zu lukrieren und dadurch wiederum eine Unterkunft zu verschaffen. Weshalb dies dem BF nicht möglich sein sollte, wird in der Beschwerde offen gelassen.

Die in der Beschwerde getätigte Bezugnahme auf Art 24 Abs. 3 der Europäischen Grundrechtecharta, welcher jedem Kind einen Anspruch auf regelmäßige, persönliche Beziehungen und direkte Kontakte zu beiden Elternteilen gibt, bedeutet nicht, dass sich die Elternteile unter allen Umständen auf diese berufen können. Einerseits hat der BF nicht dargetan, dass auch ihm die Obsorge seines Sohnes obliegt, andererseits ist zu beachten, dass - wie in der rechtlichen Beurteilung noch zu zeigen sein wird - das Familienleben und damit verbunden auch der persönliche Kontakt im Interesse der Sicherheit und Ordnung (wie im Übrigen auch im Fall des BF) Einschränkungen unterworfen sind. Dass der Kontakt des Sohnes mit dem BF im Falle einer Rückkehr in den Herkunftsstaat verunmöglicht wäre, kann nicht gesagt werden, stünde es der Kindesmutter offen, den BF mit seinem Sohn in Serbien zu besuchen.

Im Ergebnis ist die Beschwerde der Bescheidbegründung nicht substantiiert entgegengetreten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1. Zu Spruchpunkt I. und II. des angefochtenen Bescheides:

3.2.1. Wird einem Fremden, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt, von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 nicht erteilt, so ist gemäß § 10 Abs. 2 AsylG 2005 diese Entscheidung mit einer Rückkehrentscheidung gemäß dem 8. Hauptstück FPG zu verbinden.

Der mit "Rückkehrentscheidung" betitelte § 52 FPG lautet wie folgt:

(1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich

1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder

2. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.

(2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. dessen Antrag auf internationalen Schutz wegen Drittstaatsicherheit zurückgewiesen wird,

2. dessen Antrag auf internationalen Schutz sowohl bezüglich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen wird,

3. ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder

4. ihm der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wird

und kein Fall der §§ 8 Abs. 3a oder 9 Abs. 2 AsylG 2005 vorliegt und ihm kein Aufenthaltsrecht nach anderen Bundesgesetzen zukommt. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige.

(3) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn dessen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55, 56 oder 57 AsylG 2005 zurück- oder abgewiesen wird.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

1. nachträglich ein Versagungsgrund gemäß § 60 AsylG 2005 oder § 11 Abs. 1 und 2 NAG eintritt oder bekannt wird, der der Erteilung des zuletzt erteilten Aufenthaltstitels, Einreisetitels oder der erlaubten visumfreien Einreise entgegengestanden wäre,

2. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 NAG erteilt wurde, er der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht und im ersten Jahr seiner Niederlassung mehr als vier Monate keiner erlaubten unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

3. ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 1, 2 oder 4 NAG erteilt wurde, er länger als ein Jahr aber kürzer als fünf Jahre im Bundesgebiet niedergelassen ist und während der Dauer eines Jahres nahezu ununterbrochen keiner erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist,

4. der Erteilung eines weiteren Aufenthaltstitels ein Versagungsgrund (§ 11 Abs. 1 und 2 NAG) entgegensteht oder

5. das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 14a NAG aus Gründen, die ausschließlich vom Drittstaatsangehörigen zu vertreten sind, nicht rechtzeitig erfüllt wurde.

Werden der Behörde nach dem NAG Tatsachen bekannt, die eine Rückkehrentscheidung rechtfertigen, so ist diese verpflichtet dem Bundesamt diese unter Anschluss der relevanten Unterlagen mitzuteilen. Im Fall des Verlängerungsverfahrens gemäß § 24 NAG hat das Bundesamt nur all jene Umstände zu würdigen, die der Drittstaatsangehörige im Rahmen eines solchen Verfahrens bei der Behörde nach dem NAG bereits hätte nachweisen können und müssen.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes auf Dauer rechtmäßig niedergelassen war und über einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EU" verfügt, hat das Bundesamt eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 die Annahme rechtfertigen, dass dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen würde.

(6) Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.

(7) Von der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 ist abzusehen, wenn ein Fall des § 45 Abs. 1 vorliegt und ein Rückübernahmeabkommen mit jenem Mitgliedstaat besteht, in den der Drittstaatsangehörige zurückgeschoben werden soll.

(8) Die Rückkehrentscheidung wird im Fall des § 16 Abs. 4 BFA-VG oder mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland gemäß unionsrechtlichen oder bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen Vereinbarungen oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 28 Abs. 2 Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

(9) Das Bundesamt hat mit einer Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, dass eine Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist, es sei denn, dass dies aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich sei.

(10) Die Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 kann auch über andere als in Abs. 9 festgestellte Staaten erfolgen.

(11) Der Umstand, dass in einem Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung deren Unzulässigkeit gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG festgestellt wurde, hindert nicht daran, im Rahmen eines weiteren Verfahrens zur Erlassung einer solchen Entscheidung neuerlich eine Abwägung gemäß § 9 Abs. 1 BFA-VG vorzunehmen, wenn der Fremde in der Zwischenzeit wieder ein Verhalten gesetzt hat, das die Erlassung einer Rückkehrentscheidung rechtfertigen würde."

Der mit "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" betitelte § 57 AsylG 2005 lautet wie folgt:

(1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" zu erteilen:

1. wenn der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen im Bundesgebiet gemäß § 46a Abs. 1 Z 1 oder Abs. 1a FPG seit mindestens einem Jahr geduldet ist und die Voraussetzungen dafür weiterhin vorliegen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige stellt eine Gefahr für die Allgemeinheit oder Sicherheit der Republik Österreich dar oder wurde von einem inländischen Gericht wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB) rechtskräftig verurteilt. Einer Verurteilung durch ein inländisches Gericht ist eine Verurteilung durch ein ausländisches Gericht gleichzuhalten, die den Voraussetzungen des § 73 StGB entspricht,

2. zur Gewährleistung der Strafverfolgung von gerichtlich strafbaren Handlungen oder zur Geltendmachung und Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprüchen im Zusammenhang mit solchen strafbaren Handlungen, insbesondere an Zeugen oder Opfer von Menschenhandel oder grenzüberschreitendem Prostitutionshandel oder

3. wenn der Drittstaatsangehörige, der im Bundesgebiet nicht rechtmäßig aufhältig oder nicht niedergelassen ist, Opfer von Gewalt wurde, eine einstweilige Verfügung nach §§ 382b oder 382e EO, RGBl. Nr. 79/1896, erlassen wurde oder erlassen hätte werden können und der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, dass die Erteilung der "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" zum Schutz vor weiterer Gewalt erforderlich ist.

(2) Hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen nach Abs. 1 Z 2 und 3 hat das Bundesamt vor der Erteilung der "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" eine begründete Stellungnahme der zuständigen Landespolizeidirektion einzuholen. Bis zum Einlangen dieser Stellungnahme bei der Behörde ist der Ablauf der Fristen gemäß Abs. 3 und § 73 AVG gehemmt.

(3) Ein Antrag gemäß Abs. 1 Z 2 ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn ein Strafverfahren nicht begonnen wurde oder zivilrechtliche Ansprüche nicht geltend gemacht wurden. Die Behörde hat binnen sechs Wochen über den Antrag zu entscheiden.

(4) Ein Antrag gemäß Abs. 1 Z 3 ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn eine einstweilige Verfügung nach §§ 382b oder 382e EO nicht vorliegt oder nicht erlassen hätte werden können."

Gemäß § 58 Abs. 1 Z 5 AsylG 2005 hat das BFA die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG 2005 von Amts wegen zu prüfen, wenn ein Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt.

Gemäß § 58 Abs. 3 AsylG 2005 hat das BFA über das Ergebnis der von Amts wegen erfolgten Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 55 und 57 AsylG 2005 im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.

Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA VG lautet wie folgt:

(1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 Abs. 1a FPG nicht erlassen werden, wenn

1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder

2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."

3.2.2. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes ergibt sich:

Staatsangehörige der Republik Serbien, die Inhaber eines biometrischen Reisepasses sind, sind nach Art. 1 Abs. 2 iVm Anlage II der Verordnung (EG) Nr. 539/2011 vom 15.03.2001, ABl. L 81 vom 21.03.2001, S. 1, idgF von der Visumpflicht für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, befreit.

Gemäß Art. 20 Schengener Durchführungsübereinkommen können sich sichtvermerksbefreite Drittausländer in dem Hoheitsgebiet der Vertragsstaaten frei bewegen, höchstens jedoch drei Monate innerhalb einer Frist von sechs Monaten von dem Datum der ersten Einreise an, sofern die Einreisevoraussetzungen des Art 6 lit. a bis e Schengener Grenzkodex vorliegen.

Gemäß Art 6 lit e) des Schengener Grenzkodex (EU-VO 2016/399 vom 09.03.2016) darf der Drittstaatsangehörige keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen und darf insbesondere nicht in den nationalen Datenbanken der Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden sein.

Gemäß § 31 Abs. 1 Z 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben.

Der BF hält sich seit Überschreitung der 90-Tages-Frist innerhalb von 180 Tagen spätestens seit 09.09.2017 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Das Bundesamt hat die Rückkehrentscheidung daher zu Recht auf § 52 Abs. 1 Z 1 FPG gestützt.

Der BF fällt nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG.

3.2.3. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jede Person Anspruch auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihres Briefverkehrs.

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft, insoweit ein Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Bei der Setzung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme, wie sie eine Ausweisung eines Fremden darstellt, kann ein ungerechtfertigter Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens des Fremden iSd. Art. 8 Abs. 1 EMRK vorliegen. Daher muss überprüft werden, ob die Ausweisung einen Eingriff und in weiterer Folge eine Verletzung des Privat- und/oder Familienlebens des Fremden darstellt:

Zu den in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 8 EMRK entwickelten Grundsätzen zählt unter anderem, dass das durch Art. 8 EMRK gewährleistete Recht auf Achtung des Familienlebens, das Vorhandensein einer "Familie" voraussetzt. Der Begriff des "Familienlebens" in Art. 8 EMRK umfasst nicht nur die Kernfamilie von Eltern und (minderjährigen) Kindern bzw. von verheirateten Ehegatten, sondern auch andere nahe verwandtschaftliche Beziehungen, sofern diese Beziehungen eine hinreichende Intensität für die Annahme einer familiären Beziehung iSd. Art. 8 EMRK erreichen. Der EGMR unterscheidet in seiner Rechtsprechung nicht zwischen einer ehelichen Familie (sog. "legitimate family" bzw. "famille légitime") oder einer unehelichen Familie ("illegitimate family" bzw. "famille naturelle"), sondern stellt auf das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens ab (siehe EGMR 13.06.1979, Marckx, EuGRZ 1979, 454; 18.12.1986, Johnston u.a., EuGRZ 1987, 313; 26.05.1994, Keegan, EuGRZ 1995, 113; 12.07.2001 [GK], K. u. T., Zl. 25702/94; 20.01.2009, Serife Yigit, Zl. 03976/05). Als Kriterien für die Beurteilung, ob eine Beziehung im Einzelfall einem Familienleben iSd. Art. 8 EMRK entspricht, kommen tatsächliche Anhaltspunkte in Frage, wie etwa das Vorliegen eines gemeinsamen Haushaltes, die Art und die Dauer der Beziehung sowie das Interesse und die Bindung der Partner aneinander, etwa durch gemeinsame Kinder, oder andere Umstände, wie etwa die Gewährung von Unterhaltsleistungen (EGMR 22.04.1997, X., Y. und Z., Zl. 21830/93; 22.12.2004, Merger u. Cros, Zl. 68864/01). So verlangt der EGMR auch das Vorliegen besonderer Elemente der Abhängigkeit, die über die übliche emotionale Bindung hinausgeht (siehe Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention3 [2008] 197 ff.). In der bisherigen Spruchpraxis des EGMR wurden als unter dem Blickwinkel des Art. 8 EMRK zu schützende Beziehungen bereits solche zwischen Enkel und Großeltern (EGMR 13.06.1979, Marckx, EuGRZ 1979, 458; auch EKMR 07.12.1981, B 9071/80, X-Schweiz, EuGRZ 1983, 19), zwischen Geschwistern (EKMR 14.03.1980, B 8986/80, EuGRZ 1982, 311) und zwischen Onkel bzw. Tante und Neffen bzw. Nichten (EKMR 19.07.1968, 3110/67, Yb 11, 494 (518); EKMR 28.02.1979, 7912/77, EuGRZ 1981/118; EKMR 05.07.1979, B 8353/78, EuGRZ 1981, 120) anerkannt, sofern eine gewisse Beziehungsintensität vorliegt (vgl. Baumgartner, ÖJZ 1998, 761; Rosenmayer, ZfV 1988, 1). Das Kriterium einer gewissen Beziehungsintensität wurde von der Europäischen Kommission für Menschenrechte auch für die Beziehung zwischen Eltern und erwachsenen Kindern gefordert (EKMR 06.10.1981, B 9202/80, EuGRZ 1983, 215). Das Zusammenleben und die Bindung von Partnern, die auf einer gleichgeschlechtlichen Beziehung beruhen, fallen jedoch nicht unter den Begriff des Familienlebens iSd. Art. 8 EMRK (EGMR 10.05.2001, Mata Estevez, Zl. 56501/00).

Wie der Verfassungsgerichtshof (VfGH) bereits in zwei Erkenntnissen vom XXXX.2007, Zl. B 328/07 und Zl. B 1150/07, dargelegt hat, sind die Behörden stets dazu verpflichtet, das öffentliche Interesse an der Aufenthaltsbeendigung gegen die persönlichen Interessen des Fremden an einem weiteren Verbleib in Österreich am Maßstab des Art. 8 EMRK abzuwägen, wenn sie eine Ausweisung verfügt. In den zitierten Entscheidungen wurden vom VfGH auch unterschiedliche - in der Judikatur des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) fallbezogen entwickelte - Kriterien aufgezeigt, die in jedem Einzelfall bei Vornahme einer solchen Interessenabwägung zu beachten sind und als Ergebnis einer Gesamtbetrachtung dazu führen können, dass Art. 8 EMRK einer Ausweisung entgegensteht:

• die Aufenthaltsdauer, die vom EGMR an keine fixen zeitlichen Vorgaben geknüpft wird (EGMR 31.01.2006, Rodrigues da Silva und Hoogkamer, Zl. 50435/99, ÖJZ 2006, 738 = EuGRZ 2006, 562; 16.09.2004, Ghiban, Zl. 11103/03, NVwZ 2005, 1046),

• das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens (EGMR 28.05.1985, Abdulaziz ua., Zl. 9214/80, 9473/81, 9474/81, EuGRZ 1985, 567; 20.06.2002, Al-Nashif, Zl. 50963/99, ÖJZ 2003, 344; 22.04.1997, X, Y und Z, Zl. 21830/93, ÖJZ 1998, 271) und dessen Intensität (EGMR 02.08.2001, Boultif, Zl. 54273/00),

• die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

• den Grad der Integration des Fremden, der sich in intensiven Bindungen zu Verwandten und Freunden, der Selbsterhaltungsfähigkeit, der Schulausbildung, der Berufsausbildung, der Teilnahme am sozialen Leben, der Beschäftigung und ähnlichen Umständen manifestiert (vgl. EGMR 04.10.2001, Adam, Zl. 43359/98, EuGRZ 2002, 582; 09.10.2003, Slivenko, Zl. 48321/99, EuGRZ 2006, 560; 16.06.2005, Sisojeva, Zl. 60654/00, EuGRZ 2006, 554; vgl. auch VwGH 05.07.2005, Zl. 2004/21/0124; 11.10.2005, Zl. 2002/21/0124),

• die Bindungen zum Heimatstaat,

• die strafgerichtliche Unbescholtenheit, aber auch Verstöße gegen das Einwanderungsrecht und Erfordernisse der öffentlichen Ordnung (vgl. zB EGMR 24.11.1998, Mitchell, Zl. 40447/98; 11.04.2006, Useinov, Zl. 61292/00), sowie

• auch die Frage, ob das Privat- und Familienleben in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren (EGMR 24.11.1998, Mitchell, Zl. 40447/98; 05.09.2000, Solomon, Zl. 44328/98; 31.01.2006, Rodrigues da Silva und Hoogkamer, Zl. 50435/99, ÖJZ 2006, 738 = EuGRZ 2006, 562; 31.07.2008, Omoregie ua., Zl. 265/07).

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sind die Staaten im Hinblick auf das internationale Recht und ihre vertraglichen Verpflichtungen befugt, die Einreise, den Aufenthalt und die Ausweisung von Fremden zu überwachen (EGMR 28.05.1985, Abdulaziz ua., Zl. 9214/80 ua, EuGRZ 1985, 567; 21.10.1997, Boujlifa, Zl. 25404/94; 18.10.2006, Üner, Zl. 46410/99; 23.06.2008 [GK], Maslov, 1638/03; 31.07.2008, Omoregie ua., Zl. 265/07). Die EMRK garantiert Ausländern kein Recht auf Einreise, Aufenthalt und Einbürgerung in einem bestimmten Staat (EGMR 02.08.2001, Boultif, Zl. 54273/00; 28.06.2011, Nunez, Zl. 55597/09).

Hinsichtlich der Rechtfertigung eines Eingriffs in die nach Art. 8 EMRK garantierten Rechte muss der Staat ein Gleichgewicht zwischen den Interessen des Einzelnen und jenen der Gesellschaft schaffen, wobei er in beiden Fällen einen gewissen Ermessensspielraum hat. Art. 8 EMRK begründet keine generelle Verpflichtung für den Staat, Einwanderer in seinem Territorium zu akzeptieren und Familienzusammenführungen zuzulassen. Jedoch hängt in Fällen, die sowohl Familienleben als auch Einwanderung betreffen, die staatliche Verpflichtung, Familienangehörigen von ihm Staat Ansässigen Aufenthalt zu gewähren, von der jeweiligen Situation der Betroffenen und dem Allgemeininteresse ab. Von Bedeutung sind dabei das Ausmaß des Eingriffs in das Familienleben, der Umfang der Beziehungen zum Konventionsstaat, weiters ob im Ursprungsstaat unüberwindbare Hindernisse für das Familienleben bestehen, sowie ob Gründe der Einwanderungskontrolle oder Erwägungen zum Schutz der öffentlichen Ordnung für eine Ausweisung sprechen. War ein Fortbestehen des Familienlebens im Gastland bereits bei dessen Begründung wegen des fremdenrechtlichen Status einer der betroffenen Personen ungewiss und dies den Familienmitgliedern bewusst, kann eine Ausweisung nur in Ausnahmefällen eine Verletzung von Art. 8 EMRK bedeuten (EGMR 31.07.2008, Omoregie ua., Zl. 265/07, mwN; 28.06.2011, Nunez, Zl. 55597/09; 03.11.2011, Arvelo Aponte, Zl. 28770/05; 14.02.2012, Antwi u. a., Zl. 26940/10).

Die Ausweisung eines Fremden, dessen Aufenthalt lediglich auf Grund der Stellung von einem oder mehreren Asylanträgen oder Anträgen aus humanitären Gründen besteht, und der weder ein niedergelassener Migrant noch sonst zum Aufenthalt im Aufenthaltsstaat berechtigt ist, stellt in Abwägung zum berechtigten öffentlichen Interesse einer wirksamen Einwanderungskontrolle keinen unverhältnismäßigen Eingriff in das Privatleben dieses Fremden dar, wenn dessen diesbezüglichen Anträge abgelehnt werden, zumal der Aufenthaltsstatus eines solchen Fremden während der ganzen Zeit des Verfahrens als unsicher gilt (EGMR 08.04.2008, Nnyanzi, Zl. 21878/06).

3.2.3. Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass der BF zwar - vermittelt durch seinen Sohn und seine LG - ein familiäres Band im Bundesgebiet aufweist, dieses jedoch zu jedem Zeitpunkt des Aufenthaltes des BF im Bundesgebiet als unsicher gelten musste. Wie sich aus dem ZFR-Auszug ergibt, verfügte er bis dato nie über einen Aufenthaltstitel und basierte sein Aufenthalt auf dem Durchlaufen asyl- und fremdenrechtlicher Verfahren wie seinem Haftaufenthalt.

Auch ging und geht der BF in Österreich keiner Erwerbstätigkeit nach, ist sein Aufenthalt im Bundesgebiet massiv durch sein bisher gesetztes deliktisches Verhalten belastet und war der BF nicht in der Lage, Deutschkenntnisse zu bescheinigen. Ferner kann angesichts der Lücken im ZMR auch nicht vom Bestand eines berücksichtigungswürdigen Privat- und Familienlebens gesprochen werden. Sohin konnten gegenständlich keine Hinweise auf eine zum Entscheidungszeitpunkt vorliegende berücksichtigungswürdige besondere Integration des BF erkannt werden.

Nach Maßgabe einer Interessensabwägung im Sinne des § 9 BFA-VG ist die belangte Behörde, unter Beachtung der ständigen Judikatur des VwGH, wonach den die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften und deren Befolgung durch den Normadressaten aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) ein hoher Stellenwert zukommt (vgl. VwGH 9.3.2003, 2002/18/0293), zu Recht davon ausgegangen, dass das öffentliche Interesse an der Beendigung des unrechtmäßigen Aufenthalts des BF im Bundesgebiet das persönliche Interesse des BF am Verbleib im Bundesgebiet überwiegt und daher durch die angeordnete Rückkehrentscheidung eine Verletzung des Art. 8 EMRK nicht vorliegt. Auch sonst sind keine Anhaltspunkte hervorgekommen und auch in der Beschwerde nicht substantiiert vorgebracht worden, dass im gegenständlichen Fall eine Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig wäre.

Mangels Vorliegens der Voraussetzungen für die Erklärung einer dauerhaften Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung iSd § 9 BFA-VG, war gegenständlich gemäß § 58 Abs. 2 AsylG 2005 kein amtswegiger Abspruch über das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 55 AsylG 2005 vorzunehmen.

Auch Umstände, dass dem BF allenfalls von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG 2005 (Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz) zu erteilen gewesen wäre, liegen nicht vor.

3.2.4. Schließlich sind im Hinblick auf die gemäß § 52 Abs. 9 FPG getroffenen Feststellungen keine konkreten Anhaltspunkte dahingehend hervorgekommen, dass die Abschiebung des BF nach Serbien unzulässig wäre. Dies erhellt sich auch aus der aktuellen Judikatur des VwGH, wonach über die Unzulässigkeit der Abschiebung in den Herkunftsstaat ausschließlich im Verfahren über einen Antrag auf internationalen Schutz abzusprechen sei und demzufolge die Feststellung iSd. § 52 Abs. 9 FPG bloß der Festlegung des Zielstaates der Abschiebung diene (vgl. VwGH 16.12.2015, Ra 2015/21/0119). Derartiges wurde auch in der gegenständlichen Beschwerde nicht substantiiert behauptet (vgl. auch VwGH 22.01.2013, 2012/18/0182; 17.04.2013, 2013/22/0068; 20.12.2012, 2011/23/0480, wonach im Verfahren über das Treffen einer Rückkehrentscheidung nicht primär die Fragen des internationalen Schutzes im Vordergrund stünden, sondern dies Aufgabe eines eigenen Verfahrens sei).

Selbst wenn der VwGH vermeint, dass im Rahmen eines Rückkehrentscheidungsverfahrens dennoch unter der Schwelle des Art 2 und 3 EMRK gelegene Sachverhalte bei der Beurteilung des Privatlebens iSd. Art 8 EMRK Bedeutung zukomme, sodass etwa "Schwierigkeiten beim Beschäftigungszugang oder bei Sozialleistungen" in die bei der Erlassung der Rückkehrentscheidung vorzunehmende Interessenabwägung nach § 9 BFA-VG 2014 miteinzubeziehen seien (vgl. VwGH 16.12.2015, Ra 2015/21/0119), vermochte gegenständlich angesichts nicht festtellbarer Arbeitsunfähigkeit und Krankheiten des BF eine Verletzung von Art 8 EMRK nicht aufgezeigt werden.

Schließlich sind im Hinblick auf die von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid gemäß § 52 Abs. 9 iVm. § 50 FPG getroffene Feststellung keine konkreten Anhaltspunkte dahingehend hervorgekommen, dass die Abschiebung des BF nach Serbien unzulässig wäre.

3.3. Zu Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides:

3.3.1.Der mit "Einreiseverbot" betitelte § 53 FPG lautet wie folgt:

"§ 53. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung kann vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot erlassen werden. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

(Anm.: Abs. 1a aufgehoben durch BGBl. I Nr. 68/2013)

(2) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens fünf Jahren zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat das Bundesamt das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, inwieweit der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens 1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;

5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag;

7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder

9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

(3) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;

3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;

4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;

5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB) oder eine Person zur Begehung einer terroristischen Straftat anleitet oder angeleitet hat (§ 278f StGB);

7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

(4) Die Frist des Einreiseverbotes beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.

(5) Eine gemäß Abs. 3 maßgebliche Verurteilung liegt nicht vor, wenn sie bereits getilgt ist. § 73 StGB gilt.

(6) Einer Verurteilung nach Abs. 3 Z 1, 2 und 5 ist eine von einem Gericht veranlasste Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher gleichzuhalten, wenn