TE Vwgh Erkenntnis 1999/11/30 99/05/0192

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Giendl und Dr. Kail als Richter, im Beisein der Schriftführerin Rätin Dr. Gritsch, über die Beschwerden der Chattanooga Espresso-Snack-Bar-Dancing Inhaber Max Funk GesellschaftmbH in Wien, vertreten durch Dr. Wilhelm Schlein, Rechtsanwalt in Wien I, Kohlmarkt 5/3, gegen die Bescheide des Berufungssenates der Stadt Wien vom 10. September 1998, Zl. MA 64 - BE 59/98, und vom 26. März 1999, Zl. MA 64 - BE 188/98, betreffend die Versagung einer Gebrauchserlaubnis (mitbeteiligte Parteien: 1. Palmers AG in Wien, vertreten durch den Zweitmitbeteiligten, 2. Dr. Robert Brande, Rechtsanwalt in Wien I, Dominikanerbastei 17), zu Recht erkannt:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- und den mitbeteiligten Parteien insgesamt Aufwendungen in der Höhe von S 25.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin betreibt seit 1961 bzw. betrieb der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin seit 1961 bis heute in den Bestandsräumlichkeiten Top Nr. 15, 16, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 38, 53, 54a, 58, 75 und 76 im Haus in Wien I, Graben 29a/Trattnerhof 2, einen Gastronomiebetrieb. Der ursprüngliche Mietvertrag wurde am 2. Juni 1961 mit dem Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin, dem nunmehrigen Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, abgeschlossen. Laut Verzichtserklärung vom 23. April 1987 verzichtete der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin auf seine Mietrechte und die Beschwerdeführerin trat in die Mietrechte per 23. April 1987 ein.

Im Zeitpunkt der Anmietung im Jahre 1961 bestand im Bereich Graben noch keine Fußgängerzone. Durch die Schaffung der Fußgängerzone im Bereich Kärntnerstraße/Graben/Stephansplatz bot sich dem Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin die Möglichkeit, einen "Schanigarten" im Bereich der Fußgängerzone bewilligt zu bekommen und zu errichten. Von dieser Möglichkeit machte der Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin seit dem Jahre 1972 ununterbrochen Gebrauch. Der "Schanigarten" befindet sich auf öffentlichem Grund vor den Häusern Wien I, Graben 29a und Graben 30 in einem Abstand von 5 m zur Baulinie sowie 31 m von der Brüstungskante des U-Bahnabganges Graben entfernt. Die Gebrauchserlaubnis wurde jeweils für den 1. März bis 15. November des jeweiligen Jahres durch den Magistrat der Stadt Wien erteilt. Dass der Hauseigentümer dem jeweiligen Verfahren nach dem Gebrauchsabgabegesetz zugezogen worden wäre, ist nicht aktenkundig.

Auch mit Bescheid vom 12. Dezember 1996 erteilte der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 35, der Beschwerdeführerin die Erlaubnis zur Aufstellung von Tischen und Stühlen für die Zeit vom 1. März 1997 bis 15. November 1997 im Ausmaß von 15 m Länge und 9 m Breite für den öffentlichen Grund und den darüber befindlichen Luftraum vor den Häusern Wien I, Graben 29a und 30. Der Bescheid wurde nur an die Beschwerdeführerin zugestellt.

Mit Bescheid vom 26. März 1998 erteilte der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 35, der Beschwerdeführerin die Erlaubnis zur Aufstellung von Tischen und Stühlen bis 15. November 1998 für den oben beschriebenen öffentlichen Grund. Die Zustimmung der Hauseigentümer war durch den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 3. Februar 1998 ersetzt worden. Gegen diesen Bescheid erhoben die Mitbeiligten Berufung und führten unter anderem aus, dass der Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen noch nicht rechtskräftig sei, da die Hauseigentümer Revisionsrekurs an den OGH erhoben hätten. Es liege daher keine rechtskräftige Gerichtsentscheidung vor, die die Zustimmung der Hauseigentümer ersetzen könnte. Die Gebrauchserlaubnis hätte daher nicht erteilt werden dürfen. In der Folge legten die Mitbeteiligten die Entscheidung des OGH vom 28. April 1998, Zl. 1 Ob 120/98y, vor, worin dem Rekurs Folge gegeben und die erstinstanzliche Entscheidung, die den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die die Zustimmung der Hauseigentümer zur Errichtung des Schanigartens ersetzen sollte, abgelehnt hatte, wieder hergestellt wurde.

Mit Bescheid des Berufungssenates der Stadt Wien vom 10. September 1998 wurde der Berufung der Mitbeteiligten gegen den Magistratsbescheid vom 26. März 1998 Folge gegeben und der erstinstanzliche Bescheid dahingehend abgeändert, dass der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der Gebrauchserlaubnis abgewiesen wurde. Zur Begründung wurde nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens im Wesentlichen ausgeführt, die Zustimmung der Hauseigentümer müsse gemäß § 2 Abs. 5 des Gebrauchsabgabegesetzes zum Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde liquid sein. Aus diesem Grund erübrige sich ein Eingehen auf die Frage, ob die Zustimmung zu der mit der gleichen Gebrauchsart verbundenen Beeinträchtigung des Eigentumsrechtes nicht schon früher einem anderen Erlaubnisträger gegeben wurde (§ 2 Abs. 5 erster Halbsatz des Gebrauchsabgabegesetzes). Da sich die Hauseigentümer ausdrücklich weigerten, dem Gebrauch zuzustimmen, die einstweilige Verfügung, die die Zustimmung ersetzt hatte, vom OGH aufgehoben wurde und das ordentliche Gerichtsverfahren, in dem die Zustimmung der Hauseigentümer erwirkt werden solle, noch nicht abgeschlossen sei, fehle somit die Voraussetzung des § 2 Abs. 5 GAG für die Erteilung der Gebrauchserlaubnis.

Die Behandlung der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde hat der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 12. Juni 1999, B 2102/98-12, abgelehnt und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten. Gegen diesen Bescheid richtet sich die zur hg. Zl. 99/05/0193 protokollierte Beschwerde.

Mit einem weiteren Bescheid vom 14. Dezember 1998 hat der Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 35, das Ansuchen der Beschwerdeführerin um Erteilung der Gebrauchserlaubnis im oben beschriebenen Umfang für die Zeit vom 1. März 1999 bis zum 15. November 1999 abgewiesen. Die dagegen von der Beschwerdeführerin eingebrachte Berufung hat der Berufungssenat der Stadt Wien mit Bescheid vom 26. März 1999 abgewiesen. Die Abweisung der Berufung wurde damit begründet, dass weder im Zeitpunkt der Entscheidung der erstinstanzlichen Behörde noch im Zeitpunkt der Entscheidung der Berufungsbehörde eine Zustimmung der Hauseigentümer vorgelegen sei bzw. vorliege.

Die Behandlung der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde hat der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 12. Juni 1999, B 673/99-8, abgelehnt und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten. Gegen den zuletzt genannten Berufungsbescheid richtet sich die zur hg. Zl. 99/05/0192 protokollierte Beschwerde.

In den über Aufforderung des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerden wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten mit einer Gegenschrift vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Die mitbeteiligten Parteien haben zu jeder Beschwerde eine Gegenschrift eingebracht und beantragt, die zur hg. Zl. 99/05/0193 protokollierte Beschwerde kostenpflichtig zurück- bzw. abzuweisen und die zur hg. Zl. 99/05/0192 protokollierte Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat beschlossen, beide Beschwerden wegen des persönlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Behandlung und Beschlussfassung zu verbinden.

In der Angelegenheit selbst hat der Verwaltungsgerichtshof in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Entgegen der Ansicht der Mitbeteiligten ist das Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses auch für die zur hg. Zl. 99/05/0193 protokollierte Beschwerde betreffend den Zeitraum vom 1. März 1998 bis 15. November 1998 nicht zu verneinen, weil auch in diesem Fall die in der Beschwerde aufgeworfene Rechtsfrage nicht mehr nur theoretische Bedeutung hat. Die auch dieser Beschwerde zu Grunde liegende Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin, die belangte Behörde nehme fälschlich an, dass der Hauseigentümer nach über 27 Jahren der Zustimmung und Duldung des "Schanigartens" die Zustimmung einseitig widerrufen könne und dadurch die Beschwerdeführerin im Recht auf ordnungsgemäße Ermessensübung verletzt sei, wäre auch für zukünftige Erledigungen von Ansuchen der Beschwerdeführerin um Gebrauchserlaubnis im Lichte des § 2 Abs. 5 letzter Halbsatz des ersten Satzes des Gebrauchsabgabegesetzes von Bedeutung.

Nach § 2 Abs. 5 des Wiener Gebrauchsabgabegesetzes 1966, LGBl. Nr. 20, ist anlässlich des Antrages auf Erteilung der Gebrauchserlaubnis die Zustimmung des Eigentümers der Liegenschaft, bei Bauwerken auf fremdem Grund und Boden überdies die Zustimmung des Eigentümers der Baulichkeit, von der aus jeweils der Gebrauch erfolgt oder erfolgen soll, nachzuweisen, sofern die Zustimmung zu der mit der gleichen Gebrauchsart verbundenen Beeinträchtigung des Eigentumsrechtes nicht schon früher einem anderen Erlaubnisträger gegeben wurde. Im Genehmigungsverfahren haben nur der Antragsteller und die genannten Zustimmungsberechtigten Parteistellung.

Schon in seinem Erkenntnis vom 25. April 1989, Zl. 88/05/0272, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass die Zustimmung zum Zeitpunkt der Erteilung der Bewilligung vorliegen muss. Diese Rechtsansicht hat der Verwaltungsgerichtshof auch in seinem Erkenntnis vom 9. November 1999, Zl. 99/05/0191, aufrechterhalten. Der Beschwerdefall gibt keine Veranlassung, von dieser Rechtsansicht abzurücken. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin räumt § 2 Abs. 5 des Wiener Gebrauchsabgabegesetzes der Behörde auch kein Recht auf eine Ermessensausübung ein, vielmehr setzt diese Bestimmung fest, dass die Zustimmung des Eigentümers nachzuweisen ist. Ob der Hauseigentümer nach Jahren der Zustimmung bzw. Duldung seine Zustimmung widerrufen bzw. erstmals nicht erteilen darf, ist eine Rechtsfrage, die nicht von der Verwaltungsbehörde zu lösen ist, hierüber ist vielmehr eine gerichtliche Entscheidung zu erwirken.

Da zum Zeitpunkt der Erlassung des Berufungsbescheides vom 10. September 1998 die ausdrückliche Weigerung der Mitbeteiligten vorlag, dem Gebrauch zuzustimmen, und die einstweilige Verfügung, die diese Zustimmung ersetzt hatte, vom Obersten Gerichtshof aufgehoben wurde und das ordentliche Gerichtsverfahren, in dem die Zustimmung der Hauseigentümer erwirkt werden sollte, noch nicht abgeschlossen war, fehlte die Voraussetzung des § 2 Abs. 5 GAG für die Erteilung der Gebrauchserlaubnis für diesen Zeitraum. Durch die Abänderung des erstinstanzlichen Bescheides dahingehend, dass das Ansuchen um Erteilung der Gebrauchserlaubnis für den Zeitraum 1. März 1998 bis 15. November 1998 abgewiesen wurde, ist die Beschwerdeführerin daher in keinen Rechten verletzt worden. Hinsichtlich des Zeitraumes 1. März 1999 bis 15. November 1999 lag auch schon im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides weder eine Zustimmung der Mitbeteiligten noch ein diese ersetzender Gerichtsbeschluss vor, sodass schon die Behörde erster Instanz mit Recht die beantragte Gebrauchserlaubnis versagt hat; auch durch den Berufungsbescheid ist die Beschwerdeführerin in keinen Rechten verletzt worden, da auch bis zum Zeitpunkt der Erlassung des Berufungsbescheides weder eine Zustimmung der Mitbeteiligten noch eine gerichtliche Ersetzung dieser Zustimmung vorgelegt wurde.

Da sich die Beschwerden somit als unbegründet erweisen, waren sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Zuspruch von Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 30. November 1999