TE Bvwg Erkenntnis 2017/11/7 I415 2009382-1

I415 2009382-1/19E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hannes LÄSSER als Vorsitzenden und den fachkundigen Laienrichter Mag. Kurt LORBEK sowie Josef WILLE als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX als Arbeitgeber und XXXX als Arbeitnehmer gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Bregenz vom XXXX, GZ: XXXX ABB-Nr.: XXXX, betreffend die Ausstellung einer "Rot-Weiß-Rot-Karte" für eine Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG, nach Durchführung einer nichtöffentlichen Sitzung am 07.11.2017, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Herr XXXX (in der Folge Antragsteller), beantragte am 22.01.2014 bei der Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde die Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" gemäß § 41 Abs. 2 Z 2 NAG. Der Antrag wurde am 03.02.2014 dem Arbeitsmarktservice Bregenz (in der Folge belangte Behörde) mit der Bitte um Begutachtung übermittelt.

2. Nachdem laut Einschätzung der belangten Behörde als Qualifikationsnachweis nur eine Farbkopie übermittelt wurde und laut beigefügter deutscher Übersetzung lediglich der Besuch der vierten Stufe der beruflichen Befähigung in der Bildungseinrichtung "Pizza-Koch" bestätigt wurde, ersuchte die belangte Behörde Herrn

XXXX (in der Folge Arbeitgeber) mit Schreiben vom 05.02.2014 um Übermittlung der Qualifizierungsnachweise sowie der Zeugnisse der ersten bis vierten Stufe im Original und einer beglaubigten Übersetzung. Des Weiteren ersuchte die belangte Behörde um Übermittlung eines Nachweises über Deutschkenntnisse im Mindestniveau von A1.

3. In seiner Stellungnahme vom 12.10.2014 verwies der Arbeitgeber, dass der bereits vorgelegte Nachweis Deutschkenntnisse des Antragsstellers im A1 Niveau belege. Im Falle einer anderen Ansicht der belangten Behörde, solle sie dies dem Arbeitgeber darlegen. Zudem würden der Berufsausbildungsnachweis der Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde gleichfalls schon vorliegen. Welche weiteren Qualifizierungsmaßnahmen die belangte Behörde meine, sei dem Arbeitgeber nicht klar. Beigelegt waren der Stellungnahme der bereits vorliegende Qualifikationsnachweis und ein Zertifikat des Zentrums für XXXX. Darin wird bestätigt, dass der Antragssteller von 10.01.2009 bis 10.01.2010 in der Schule die deutsche Sprache gelernt hat und für das Niveau I - V befähigt wurde.

4. Die belangte Behörde wies den Antrag vom 22.01.2014 an die Fremdenbehörde betreffend die Ausstellung einer "Rot-Weiß-Rot-Karte" für eine Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG ab. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die angeforderten Originalunterlagen bzw. Nachweise über Sprachkenntnisse mit mindestens A1 Niveau des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen nicht nachgereicht wurde.

5. Gegen diesen Bescheid erhoben sowohl der Arbeitgeber als auch der Antragsteller fristgerecht Beschwerde. In den Beschwerdegründen wurde zunächst auf Unzuständigkeit der belangten Behörde verwiesen. Der Nachweis der beruflichen Qualifikation als Pizzakoch sei durch das vorliegende Diplom über den Abschluss der berufsbildenden höheren Schule, der technischen Mittelschule für Hotellerie in der Bildungseinrichtung Pizzakoch, als erwiesen anzusehen. Der Antragsteller weise laut Arbeitgeber Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A2-Niveau) nach dem Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen für Sprachen auf und wäre er dazu im Beschwerdeverfahren persönlich zu vernehmen. Es wurde zugleich eine mündliche Verhandlung beantragt.

6. In weiterer Folge ersuchte die belangte Behörde die Österreichische Botschaft in XXXX im Wege des Amtshilfeverfahrens um Überprüfung der vorgelegten Dokumente. Laut Auskunft der Österreichischen Botschaft XXXX vom 15.05.2014 gäbe es die im Diplom angeführte Berufsbezeichnung "Pizzakoch" im XXXX nicht. Zudem könne aufgrund von Kopien keine Überprüfung auf Echtheit durchgeführt werden. Die Botschaft wies jedoch darauf hin, dass seitens der Österreichischen Behörden lediglich die Sprachdiplome des ÖSD und des Goethe-Institutes anerkannt werden. Weiters wies die Botschaft darauf hin, dass alle XXXX Dokumente, Zeugnisse und Diplome der Beglaubigungspflicht unterliegen. Dabei seien die Dokumente vom zuständigen XXXX Fachministerium und vom XXXX Außenministerium zu beglaubigen und in der Folge von der Österreichischen Botschaft in XXXX zu überbeglaubigen.

7. Von diesem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens wurden der Antragsteller und der Arbeitgeber mit Parteiengehör vom 20.05.2014 verständigt und zur Übermittlung entsprechender Nachweise aufgefordert. Bezüglich des vorgelegten Sprachzeugnisses verwies die belangte Behörde zudem auf die Überschneidung des Kurszeitraumes mit Zeiten der Beschäftigung in Österreich hingewiesen. Des Weiteren forderte die belangte Behörde ein Sprachzertifikat von einem entsprechend international anerkannten Sprachinstitut an, das Angaben über das erzielte Sprachniveau nach dem Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen (A1, A2, B1, B2) enthalte und nicht älter als ein Jahr sei.

8. In der Stellungnahme vom 28.05.2014 wies der Arbeitgeber zunächst darauf hin, dass das an den Antragsteller ergangene Parteiengehör nicht rechtswirksam zugestellt wurde, da dieser seit 15.05.2014 ortsabwesend sei. Das Schriftstück sei von einem Nichtbevollmächtigten (= Mitbewohner) entgegengenommen worden. Des Weiteren komme es hinsichtlich des vorgelegten Qualifikationsnachweises nicht darauf an, ob es die Berufsbezeichnung "Pizzakoch" im XXXX tatsächlich gäbe. Vielmehr sei maßgeblich, dass durch dieses Diplom spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten in der beabsichtigten Berufsausbildung nachgewiesen wurden. Der Antragssteller verfüge jedoch nachweislich über eine Hotellerie-Ausbildung. Die vorgelegten Dokumente seien zudem alle echt und eine Überbeglaubigung daher jedenfalls nicht beizubringen und sei auch die Österreichische Botschaft in XXXX nicht dazu befugt, von sich aus Kriterien der Beglaubigung oder der Überbeglaubigung aufzustellen. Nach Meinung des Arbeitgebers sei die beanspruchte Berufsausbildung nachgewiesen worden, weshalb für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung zehn Punkte zu vergeben wären. Zu den Sprachkenntnissen führte der Antragsteller aus, dass Deutschkenntnisse zur vertiefenden Sprachverwendung nach dem Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen für Sprachen vorliegen würden. Diese seien durch das vorgelegte Diplom erbracht. Außerdem sei der Antragsteller dazu im Beschwerdeverfahren persönlich zu vernehmen, da der Antragsteller berechtigt sei, die Sprachkenntnisse auch direkt im Verfahren ohne Diplom unter Beweis zu stellen. Überdies habe das Bundesverwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren von Amtswegen ein einschlägiges Gutachten darüber einzuholen, dass das vorgelegte Sprachdiplom zumindest den Kriterien nach A1 entspricht. Der Antragsteller habe gezielt während seiner viermonatigen Tätigkeit in Österreich (Anm. gemeint vermutlich Deutsch) gelernt, die übrigen 8 Monate verbrachte er im XXXX, wodurch sich eine Lernperiode von zwölf Monaten ergebe. Eine Rechtsgrundlage, wonach das Sprachdiplom nicht älter als ein Jahr sein dürfe, existiere nicht. Somit hätte nach Ansicht des Arbeitgebers, für das vorgelegte Sprachdiplom eine Punktanzahl von 15 vergeben werden müssen.

9. Mit Bescheid vom XXXX, GZ: XXXX wies die belangte Behörde die Beschwerde gegen ihren Bescheid vom XXXX, GZ: XXXX, im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung ab und bestätigte sie den angefochtenen Bescheid.

10. Der Arbeitgeber beantragte mit Schriftsatz vom 17.06.2014 die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.

11. Das Bundesverwaltungsgericht forderte den Antragssteller und den Arbeitgeber im Rahmen eines Parteiengehöres mit Schreiben vom 03.11.2014 auf, sämtliche (Jahres-) Zeugnisse und Diplome der von ihm besuchten Schule für Technik und Hotellerie und beglaubigte Übersetzungen dieser Belege im Original sowie die Bestätigung eines anerkannten Sprachzertifikates im Sinne des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen, vorzulegen.

12. In ihrer Stellungnahme vom 12.11.2014 verwiesen der Antragsteller und der Arbeitgeber darauf, dass das Diplom über den Abschluss der berufsbildenden höheren Schule (Technische Mittelschule für Hotellerie in der Bildungsrichtung Pizzakoch) im Original und eine beglaubigte Übersetzung bereits im Zuge des Administrativverfahrens vorgelegt worden seien. Eine formelle Gleichstellung mit inländischen Kriterien sei nicht erforderlich und sei hiefür die Punkteanzahl von 20 zu vergeben. Zudem wurde im Rahmen des Parteiengehörs ein auf den Antragsteller lautendes Original Goethe-Zertifikat A1, ausgestellt in XXXX am 06.10.2014, mitübermittelt.

13. Die Stellungnahme des Antragstellers und des Arbeitgebers wurde der belangten Behörde ebenfalls im Zuge eines Parteiengehöres zur Kenntnis gebracht. Hinsichtlich der nachgewiesenen Qualifikationen führte die belangte Behörde in ihrer Stellungnahme vom 10.05.2015 aus, dass ein zweifelsfreier Nachweis zur abgeschlossenen Berufsausbildung bislang in Ermangelung eines Originaldokumentes nicht vorliege. Auch sei die Formerfordernis der Überbeglaubigung der kosovarischen Dokumente nicht erfüllt. Zudem hätten weder der Antragsteller und noch der Arbeitgeber bestritten, dass es die Ausbildung als "Pizzakoch" im XXXX nicht geben würde. Für das vorgelegte Goethe-Zertifikat A1 können nunmehr zehn Punkte vergeben werden. Hinsichtlich der ausbildungsadäquaten Berufserfahrung stellte die belangte Behörde ausführlich dar, inwiefern dem Antragsteller lediglich eine ausbildungsadäquate Berufserfahrung im Inland von einem Jahr und hiefür somit maximal zwei Punkte vergeben werden können.

14. Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 26.09.2016 wurde die gegenständliche Rechtssache der Abteilung I401 abgenommen und der Abteilung I418 neu zugewiesen.

15. Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 06.04.2017 wurde die gegenständliche Rechtssache der Abteilung I418 abgenommen und der Abteilung I415 neu zugewiesen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht nachstehender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:

Herr XXXX beantragte am 22.01.2014 bei der Bezirkshauptmannschaft Bregenz die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Schlüsselkraft. Er ist serbischer Staatsbürger und am XXXX geboren. Er sollte im Unternehmen des XXXX als Koch und Pizzabäcker tätig werden.

Zum Nachweis der Berufsausbildung wurde das Diplom über den Abschluss der berufsbildenden höheren Schule ("Technische Mittelschule ‚XXXX'") in XXXX, das Zertifikat einer Language School XXXX, das Sprachzertifikat über das Sprachniveau A1 des Goethe-Institutes beigebracht.

In Österreich weist der Antragsteller nachstehende Sozialversicherungszeiten als Pizzakoch auf:

01.07.2009 bis 31.10.2009 bei der Pizzeria XXXX [...],

08.05.2010 bis zum 25.10.2010 bei der Pizzeria XXXX [...] sowie

17.02.2014 bis zum 15.05.2014 bei der XXXX [...]

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen basieren auf dem vorgelegten Akt der belangten Behörde und sind soweit unstrittig.

Die Feststellungen zum Antrag wurden der im Akt einliegenden Kopie entnommen. Das Diplom über die absolvierte Ausbildung und die beiden Sprachzertifikate wurden vom Beschwerdeführer vorgelegt. Die Beschäftigungszeiten ergeben sich aus der Darstellung der belangten Behörde und einer Abfrage des Sozialversicherungsträgers.

Der Beschwerdeführer wurde mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 03.11.2014 ausdrücklich zur Vorlage eines Originalzeugnisses aufgefordert. Dem ist der Beschwerdeführer nicht nachgekommen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Zur Abweisung der Beschwerde

3.1. Zu den formellen Voraussetzungen

Gemäß § 12b Z 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AuslBG mit Ausnahme dessen Z 1 erfüllt sind.

Die Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z. 1 AuslBG sind in der Anlage C wie folgt festgelegt:

Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1

Kriterien

Punkte

Qualifikation

maximal anrechenbare Punkte: 30

abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung

20

allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120

25

Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer

30

ausbildungsadäquate Berufserfahrung

maximal anrechenbare Punkte: 10

Berufserfahrung (pro Jahr)

2

Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)

4

Sprachkenntnisse

maximal anrechenbare Punkte: 15

Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder

10

Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung

0

Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder

15

Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung

0

Alter

maximal anrechenbare Punkte: 20

bis 30 Jahre

20

bis 40 Jahre

15

Summe der maximal anrechenbaren Punkte

75

Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen

20

erforderliche Mindestpunkteanzahl

50

3.2. Zu den materiellen Voraussetzungen

3.2.1. Zur nachgewiesenen Qualifikation

Eine abgeschlossene Berufsausbildung liegt vor, wenn der Antragsteller über ein Zeugnis verfügt, das seine Qualifikation für die beabsichtigte Beschäftigung zweifelsfrei nachweist. (vgl. Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz, 2014, Rz 337).

Um im Kriterium "Qualifikation" Punkte vergeben zu können, hat der Antragssteller eine fachliche Ausbildung im auszuübenden Beruf zweifelsfrei nachzuweisen. Ein zweifelsfreier Nachweis seiner fachlichen Ausbildung ist im gegenständlichen Fall jedoch nicht möglich:

Im Zuge der Antragsstellung reichte der Beschwerdeführer das beglaubigte Diplom über den Abschluss der berufsbildenden höheren Schule ("Technische Mittelschule ‚XXXX'" in XXXX ein. Hierbei handelt es sich um eine Mittelschule für Hotellerie und absolvierte er die Bildungsrichtung "Pizzakoch".

Die österreichische Botschaft in XXXX verwies jedoch darauf, dass es die im Diplom angeführte Berufsbezeichnung "Pizzakoch" nicht gibt. Dem traten der Antragssteller und der Arbeitgeber in ihrer Stellungnahme nicht substantiiert entgegen. Zudem unterliegen sämtliche kosovarischen Dokumente, Zeugnisse, Diplome etc. einer Beglaubigungspflicht. Das bedeutet, dass sie vom zuständigen kosovarischen Fachministerium und vom kosovarischen Außenministerium zu beglaubigen und in weiterer Folge von der österreichischen Botschaft in XXXX überzubeglaubigen sind.

Aus dem Administrativverfahren leitet sich ab, dass es sich hierbei um kein Originaldokument, sondern um eine Farbkopie handelt. Im Verwaltungsakt liegt ebenfalls lediglich eine Kopie des Dokumentes ein. Eine allfällige Echtheitsüberprüfung des vorgelegten Dokumentes konnte sohin nicht vorgenommen werden.

In Ermangelung eines zweifelsfreien Nachweises einer abgeschlossenen Berufsausbildung sind für das Kriterium Qualifikation keine Punkte zu vergeben.

Schlüsselkräfte können alternativ zu einer formellen Berufsausbildung auch spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten geltend machen, die nicht durch formale Ausbildungsnachweise dokumentiert werden können, aber zur Ausübung der konkreten Tätigkeit notwendig sind (zB Profisportler, Designer, Musiker). Hierfür sind entsprechende Nachweise vorzulegen. (vgl. Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz, 2014, Rz 337).

Den Nachweis einer speziellen Kenntnis oder Fertigkeit vermochten weder der Antragssteller noch der Arbeitgeber erbringen. Pizzakoch bzw. Pizzabäcker ist ein Anlernberuf und erfüllt nicht die Anforderungsvoraussetzungsvoraussetzungen für eine Fachkraft mit speziellen Kenntnissen im Sinne des § 12b Z 1 AuslBG.

Für dieses Kriterium sind sohin keine Punkte zu vergeben.

3.2.2. Zur ausbildungsadäquaten Berufsausbildung

Nachweislich arbeitete der Antragsteller bereits rund 12 Monate in Österreich, die als ausbildungsadäquate Berufserfahrung im Inland herangezogen werden können. Ein Nachweis über ausländische Zeiten adäquater Berufserfahrung liegt nicht vor. Ein allfälliger Nachweis über fünf Jahre Berufserfahrung im Lebensmittelhandel im XXXX ersetzt nicht das in Anlage C geforderte Kriterium "ausbildungsadäquaten Berufsausbildung". Sohin könnten für das Kriterium "ausbildungsadäquate Berufsausbildung" für ein Jahr Berufserfahrung vier Punkte vergeben werden, welche jedoch aufgrund des fehlenden Nachweises einer entsprechenden Berufsausbildung nicht anerkannt werden können.

3.2.3. Zu den Sprachkenntnissen

Durch die nachträgliche Vorlage eines Sprachdiploms sind für das Kriterium "Sprachkenntnisse" zehn Punkte zu vergeben.

3.2.4. Zum Alter

Für das Alter des Beschwerdeführers sind zwanzig Punkte zu vergeben.

Dies ergibt eine Gesamtpunktezahl von 30 Punkten.

Damit erzielt der Antragsteller jedenfalls nicht die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 Punkten und war daher die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

4. Zur Unterlassung einer mündlichen Verhandlung

Gemäß § 24 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl. VwGH vom 24.4.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl. VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 Abs. 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.

In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren geben würde, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten würden oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, Zl. 2012/06/0221).

Die Beschwerdeführer beantragte zwar die Durchführung einer Verhandlung, allerdings erachtet das Bundesverwaltungsgericht die Durchführung einer mündlichen Verhandlung jedoch nicht für erforderlich, da der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erschien.

Zu B) Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.