TE Vfgh Erkenntnis 1997/10/4 G322/97, G323/97

§2a des NÖ Anzeigenabgabegesetzes, LGBl. 3705-2, wird als verfassungswidrig aufgehoben.

Der Landeshauptmann von Niederösterreich ist verpflichtet, diesen Ausspruch unverzüglich im Landesgesetzblatt kundzumachen.

Entscheidungsgründe:

I. 1. Die im gegebenen Zusammenhang in Betracht zu ziehenden Vorschriften des zuletzt durch die Novelle vom 15. Dezember 1994 geänderten NÖ AnzeigenabgabeG, LGBl. 3705-2, haben folgenden Wortlaut:

"§1

Einhebung der Abgabe

(1) Die Ortsgemeinden und Städte mit eigenem Statut des Landes Niederösterreich werden ermächtigt, auf Grund eines Gemeinderatsbeschlusses eine Abgabe von Anzeigen in Druckwerken (Anzeigenabgabe) einzuheben. Die Ermächtigung erstreckt sich nicht auf Tatbestände nach §2a dieses Gesetzes. Die Abgabe kann auf den, der die Anzeige veranlaßt, überwälzt werden.

(2) Die Ausnahme einzelner Anzeigenarten von der Abgabe ist, soferne im folgenden nichts anderes bestimmt ist, unzulässig.

(3) Der Beschluß über die Einhebung einer Anzeigenabgabe ist 14 Tage öffentlich kundzumachen und wird mit dem dem Ablauf der vierzehntägigen Kundmachungsfrist nächstfolgenden Monatsersten rechtswirksam; er ist der NÖ Landesregierung bekanntzugeben.

(4) Bei Änderung des Beschlusses über die Einhebung der Anzeigenabgabe gelten die Bestimmungen des Abs3 sinngemäß.

§2

Gegenstand der Abgabe

(1) Anzeigen im Sinne dieses Gesetzes sind alle Anzeigen, die in ein in einer niederösterreichischen Gemeinde erscheinendes Druckwerk (§2 des Preßgesetzes) gegen Entgelt aufgenommen oder mit einem solchen ausgesendet oder verbreitet werden.

...

§2a

Rundfunkwerbung

Werbung, die gegen Entgelt durch den Rundfunk (Hörrundfunk oder Fernsehrundfunk) verbreitet wird, unterliegt einer Abgabe, wenn mindestens zwei der folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:

a) Die Werbung im Rundfunk wird auch in Niederösterreich verbreitet;

b) das Rundfunkunternehmen benützt für die Ausstrahlung technische Einrichtungen in Niederösterreich;

c) derjenige, der die Verbreitung der Werbung selbst oder über Dritte in Auftrag gegeben hat, hat seinen Sitz oder eine Betriebsstätte in Niederösterreich.

§4

Höhe der Abgabe

(1) Die Höhe der Abgabe beträgt 10 Prozent des für die Vornahme oder Verbreitung der Anzeige (Rundfunkwerbung) entrichteten Entgeltes. Die Abgabe und die Umsatzsteuer gehören nicht zum Entgelt.

...

(4) Wird Werbung im Rundfunk ausschließlich in Niederösterreich oder für Hörer oder Seher in Niederösterreich verbreitet, so ist der Berechnung der Abgabe das gesamte Entgelt, das zwischen dem Unternehmer, der die Vornahme oder Verbreitung der Anzeige besorgt, und dem Auftraggeber für die Vornahme und Verbreitung der Werbung vereinbart wird, zugrunde zu legen.

(5) Wird Werbung im Rundfunk nicht ausschließlich in Niederösterreich verbreitet, so ist der Berechnung der Abgabe jener Teil des Gesamtentgeltes (Abs4), der dem Anteil der Einwohner in Niederösterreich an allen Einwohnern in jenem Gebiet entspricht, in dem für die Verbreitung der Werbung eine vergleichbare Abgabe eingehoben wird, zugrunde zu legen.

§5

Abgabe-, Haft- und Anzeigepflicht

...

(5) Bei der Verbreitung von Werbung durch den Rundfunk ist zur Entrichtung der Abgabe das Rundfunkunternehmen verpflichtet. Hat das Rundfunkunternehmen seinen Sitz im Ausland, ist der Auftraggeber (§2a litc) neben dem Rundfunkunternehmen Abgabenschuldner. Das Rundfunkunternehmen bzw. der Auftraggeber als Abgabenschuldner hat überdies die Ausübung einer abgabepflichtigen Tätigkeit im Sinne des §2a dem Landesabgabenamt innerhalb einer Woche bekanntzugeben.

§11

Für die Tatbestände des §2a gelten die §§6 bis 10 sinngemäß und mit der Maßgabe, daß anstelle des Bürgermeisters (Magistrats) das Landesabgabenamt tritt.

§13

Verwendung der Abgabe

(1) Der Ertrag der nach den Tatbeständen des §2a erhobenen Abgabe fällt den Gemeinden zu. Dem Land verbleiben jedoch 10 Prozent für die Vorschreibung, Einhebung und Kontrolle der Abgabe.

(2) Der auf die Gemeinden entfallende Abgabenbetrag ist den einzelnen Gemeinden im Verhältnis ihrer Einwohnerzahlen halbjährlich zu überweisen. Dieser Aufteilung ist das Ergebnis der letzten Volkszählung zugrundezulegen."

2. Beim Verfassungsgerichshof sind unter B1439/96 und B4535/96 Verfahren über zwei Beschwerden des Österreichischen Rundfunks anhängig, die sich jeweils gegen einen im Instanzenzug erlassenen Bescheid der NÖ Landesregierung richten; im Fall B1439/96 wurde ein Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Rückerstattung der für die Monate April 1995 bis einschließlich September 1995 und im Fall B4535/96 ein inhaltlich entsprechender Antrag hinsichtlich der für den Monat Oktober 1995 entrichteten "Anzeigenabgabe" abgewiesen.

3. Aus Anlaß dieser Beschwerden beschloß der Verfassungsgerichtshof gemäß Art140 Abs1 B-VG von Amts wegen das gegenwärtige Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des §2a im NÖ Anzeigenabgabegesetz, LGBl. 3705-2, einzuleiten.

Im Prüfungsbeschluß nahm der Gerichtshof zunächst an, daß die Beschwerden meritorisch zu erledigen seien sowie daß er im Rahmen der Sachentscheidungen die bezogene Gesetzesstelle anzuwenden hätte. Er ging hiebei davon aus, daß der Handhabung der in Prüfung zu ziehenden Bestimmung der Anwendungsvorrang des EG-Rechts nicht entgegensteht.

Der Verfassungsgerichtshof nahm sodann unter Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe seiner Erkenntnisse VfSlg. 14269/1995 sowie G116-118/96 vom 21. Juni 1996 den Standpunkt ein, daß die im NÖ AnzeigenabgabeG geregelte Anzeigenabgabe, soweit sie näher beschriebene entgeltliche Rundfunksendungen zum Gegenstand hat, finanzausgleichsrechtlich anscheinend als eine Abgabe von Ankündigungen im Sinne des §14 Abs1 Z13 des FAG 1993 zu beurteilen ist und daher im Hinblick auf §14 Abs2 FAG 1993 nur als ausschließliche Gemeindeabgabe (unter Beachtung des freien Beschlußrechtes der Gemeinden) hätte bestimmt werden dürfen.

4. Die NÖ Landesregierung erstattete eine Äußerung, in der sie zwar einräumt, daß die durch §2a des NÖ AnzeigenabgabeG geschaffene Abgabe für die Verbreitung von Rundfunkwerbung keine Abgabe von Anzeigen in Zeitungen oder sonstigen Druckwerken im Sinne des §14 Abs1 Z7 FAG 1993 sei. Sie tritt aber der im Einleitungsbeschluß vertretenen Auffassung entgegen, daß es sich um eine Abgabe von Ankündigungen entsprechend dem §14 Abs1 Z13 FAG 1993 handle; dem Begriff der "Ankündigung" im abgabenrechtlichen Sinn wohne nämlich ein Element der "Öffentlichkeit" inne, das der Rundfunkwerbung indes grundsätzlich fehle. Da Rundfunkwerbung somit weder Ankündigung noch Anzeige im finanzausgleichsrechtlichen Sinne sei und auch der Bund für sie Besteuerungsrechte nicht in Anspruch genommen habe, falle ihre Besteuerung unter das Abgabenerfindungsrecht der Länder. Eine Verfassungswidrigkeit des §2a des NÖ AnzeigenabgabeG sei daher nicht gegeben.

II. Das eingeleitete Gesetzesprüfungsverfahren erweist sich, da Prozeßhindernisse nicht vorliegen, als zulässig. Als zutreffend hat sich auch die im Prüfungsbeschluß getroffene Annahme herausgestellt, daß der Anwendung des §2a NÖ AnzeigenabgabeG angesichts der Judikatur des EuGH (19.3.1991, Rs C-109/90, Giant, Slg. 1991 I-1385;

31.3.1992, Rs C-200/90, Dansk Denkavit und Poulsen Trading, Slg. 1992 I-2217; 7.5.1992, Rs C-347/90, Bozzi, Slg. 1992 I-2947;

vgl. RdW 1996, S. 392) gemeinschaftsrechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen.

III. Der Verfassungsgerichtshof

sieht keine Veranlassung, von seiner in den Erkenntnissen VfSlg. 14269/1995 und G116-118/96 vom 21. Juni 1996 dargelegten Rechtsauffassung, auf welcher der Prüfungsbeschluß beruht, abzugehen.

Die mit §2a NÖ AnzeigenabgabeG geschaffene Abgabe, welche bestimmte entgeltliche Rundfunksendungen zum Gegenstand hat, ist - finanzausgleichsrechtlich - als Abgabe von Ankündigungen im Sinne des §14 Abs1 Z13 FAG 1993 zu werten. Als solche darf sie nach §14 Abs2 FAG 1993 nur als ausschließliche Gemeindeabgabe - unter Beachtung des freien Beschlußrechts der Gemeinden gemäß §15 Abs3 Z4 FAG 1993 - bestimmt werden. Nun fällt der Ertrag der nach §2a leg. cit. erhobenen Abgabe zwar zum weitaus überwiegenden Teil den Gemeinden zu (§13 NÖ AnzeigenabgabeG) und ist nicht etwa wie gemäß den (mit den erwähnten Erkenntnissen als verfassungswidrig befundenen) Bestimmungen des Vorarlberger AnzeigenabgabeG je zur Hälfte zwischen den Gemeinden und dem Land geteilt. Abgesehen davon, daß aber auch ein wie in §13 NÖ AnzeigenabgabeG vorgesehener geringer Anteil des Landes, nämlich von 10 Prozent, unter finanzverfassungsrechtlichem Aspekt zum Ergebnis führt, daß eine zwischen dem Land und den Gemeinden geteilte Abgabe vorliegt, wird eine Mißachtung des freien Beschlußrechtes der Gemeinden nicht erst dadurch bewirkt, daß eine schon erhobene Abgabe auf die zuerst erwähnte Weise geteilt wird. Diese Mißachtung tritt vielmehr bereits dadurch ein, daß dem Land die Einhebung der Abgabe von Gesetzes wegen zukommt, wie dies schon aus dem zweiten Satz des §1 Abs1 NÖ AnzeigenabgabeG deutlich hervorgeht, der das freie Beschlußrecht der Gemeinden ausschließt ("Die Ermächtigung erstreckt sich nicht auf Tatbestände nach §2a dieses Gesetzes.").

Der von der NÖ Landesregierung hinsichtlich der Wertung der Rundfunkwerbung als "Ankündigung" erhobene Einwand (I.4.) ist nicht gerechtfertigt. Wie der Verfassungsgerichtshof nämlich schon in VfSlg. 14269/1995 dargelegt hat, sind die vom Rundfunk verbreiteten Darbietungen insgesamt als öffentlich zu werten, sodaß die von ihm verbreitete Werbung auch unter diesem Aspekt als "Ankündigung" im finanzausgleichsrechtlichen Sinn zu qualifizieren ist.

Die in Prüfung gezogene Bestimmung ist sohin als verfassungswidrig aufzuheben.

Die Verpflichtung zur Kundmachung dieses Ausspruchs stützt sich auf Art140 Abs5 B-VG.

IV. Dieses Erkenntnis wurde gemäß §19 Abs4 erster Satz VerfGG ohne vorangegangene mündliche Verhandlung gefällt.