TE Lvwg Erkenntnis 2018/8/30 405-7/608/1/5-2018

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg fasst durch den Richter Priv.-Doz. Dr. Gregor Heißl, E.MA über die Beschwerde des Finanzamtes St. Johann Tamsweg Zell am See, Finanzpolizei Team 50, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Zell am See (belangte Behörde) vom 11.4.2018, xxx, folgenden

B E S C H L U S S:

I.   Gemäß § 31 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) iVm § 111a Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) wird die Beschwerde als unzulässig zurückgewiesen.

II. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG) die Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1.       Verfahrensgang und Beschwerdevorbringen

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde wurde das – aufgrund des Strafantrages der Beschwerdeführerin vom 15.12.2016 eingeleitete – Strafverfahren gegen den Beschuldigten, AB AA, AF 10, AD AE, gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt, weil die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden konnte. Die belangte Behörde stützte die Einstellung des Strafverfahrens darauf, dass es an einer für das Verwaltungsstrafverfahren nicht festgestellten erforderlichen Sicherheit fehle, dass der Dienstnehmer, AX AW, mehr als nur geringfügig beschäftigt worden wäre und falsch zur Sozialversicherung angemeldet worden wäre.

In der fristgerecht erhobenen Beschwerde vom 4.5.2018 führte die Beschwerdeführerin hinsichtlich ihrer Parteistellung aus, dass diesem als Organ der Abgabenbehörde, somit für das Finanzamt St. Johann Tamsweg Zell am See gem § 9 Abs 3 und 4 AVOG 2010 iVm § 10b AVOG 2010 – DV, somit als Amtspartei gem § 111a ASVG Parteistellung zukäme. Somit wurde beantragt, der Beschwerde Folge zu geben sowie die Strafe – wie beantragt – auszusprechen, in eventu eine mündliche Beschwerdeverhandlung anzuberaumen.

2.       Sachverhaltsfeststellung

Der Beschuldigte verfügt seit 12.5.2015 über die Gewerbeberechtigung des Gastgewerbes in der Betriebsart Verabreichung von Speisen in einfacher Art und Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen, wenn hiebei nicht mehr als acht Verabreichungsplätze (zum Genuss von Speisen und Getränken bestimmte Plätze) bereitgestellt werden. Der Beschuldigte betreibt das Lokal „Pizzeria BC“, BD 34, AQ AR.

AX AW suchte persönlich und freiwillig am 19.8.2016, 10:10 Uhr die Finanzpolizei Leoben auf und erstattete eine – niederschriftlich festgehaltene – Anzeige gegen den Beschuldigten, AB AA. Zu diesem Zeitpunkt befand sich AX AW bereits in einem gekündigten Arbeitsverhältnis zu dem Beschuldigten. Dabei warf AX AW dem Beschuldigten vor, dieser habe ihn falsch zur Krankenversicherung angemeldet. Zum Beweis hierfür legte AX AW selbstverfasste, handschriftliche Aufzeichnungen bezüglich seiner Arbeitszeiten und der täglichen Umsätze des Beschuldigten vor.

Eine Kontrolle durch Organe der Beschwerdeführerin im Lokal „Pizzeria BC“ vor Ort konnte nicht festgestellt werden.

Aufgrund dieser Anzeige erstattete die Finanzpolizei des Finanzamt St. Johann Tamsweg Zell am See einen Strafantrag vom 15.12.2016 an die belangte Behörde. Demnach habe es der Beschuldigte AB AA als Gewerbeinhaber am Standort BD 34, AQ AR und somit als Arbeitgeber zu verantworten, dass AX AW ab 11.7.2016 um 10:30 Uhr beschäftigt wurde, obwohl dieser nicht vor Arbeitsantritt bei der Salzburger Gebietskrankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person angemeldet wurde. AB AA wäre als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den Beschäftigten vor Arbeitsantritt als einen in Vollzeit beschäftigten Dienstnehmer anzumelden. Diese Meldung sei für ein geringfügiges Dienstverhältnis ab 11.7.2016 und somit falsch erstattet worden.

Der Beschuldigte bestritt den ihm zur Last gelegten Tatvorwurf und legte nach Aufforderung der Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 4.4.2017 ebenfalls diesbezügliche Arbeitsaufzeichnungen vor, welche mit jenen des AX AW in Widerspruch standen. Ein weiterer Dienstnehmer des Beschuldigten widersprach in dessen Zeugenaussage vom 1.3.2018 ebenfalls den Aussagen des AX AW. Ein im Nachhinein geschlossener Vergleich mit dem Beschuldigten und AX AW über € 1.000 konnte nach Sicht der belangten Behörde ebenso wenig als Beweis für die falsch durchgeführte Anmeldung dienen.

3.    Beweiswürdigung

Der – für diesen Beschluss wesentliche – Sachverhalt konnte aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes festgestellt werden und ist insoweit unstrittig.

Die dahingehende Negativfeststellung hinsichtlich der Kontrolle vor Ort beruht auf folgenden Überlegungen: Nach dahingehender unstrittiger Aktenlage war davon auszugehen, dass der Tatvorwurf gegen den Beschuldigten, AB AA, auf der am 19.8.2016, 10:10 Uhr bei der Finanzpolizei Leoben erstatteten Anzeige des AX AW beruhte. Daraus war weiters zu schließen, dass keine diesbezügliche Betretung durch die Beschwerdeführerin erfolgte, wofür sich auch keinerlei Hinweise im vorliegenden Verwaltungsakt finden.

Das Landesverwaltungsgericht hat hiezu erwogen:

Die maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen lauten (auszugsweise) wie folgt:

Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG, BGBl 1955/189 idF I 2016/44)

An- und Abmeldung der Pflichtversicherten

§ 33. (1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben-Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

(1c) Die Anmeldung durch Unternehmen, die bescheidmäßig als Scheinunternehmen nach § 35a festgestellt wurden, ist unzulässig und gilt nicht als Meldung nach § 41. Die davon betroffenen Personen sind nach § 43 Abs. 4 zur Auskunftserteilung aufzufordern.

(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Verstöße gegen melderechtliche Vorschriften

§ 111. (1) Ordnungswidrig handelt, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder nach § 42 Abs. 1 auskunftspflichtige Person oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt oder

5. gehörig ausgewiesenen Bediensteten der Versicherungsträger einen Ausweis oder eine sonstige Unterlage zur Feststellung der Identität nicht vorzeigt oder

6. gehörig ausgewiesenen Bediensteten der Versicherungsträger die zur Durchführung ihrer Aufgaben erforderlichen Auskünfte nicht erteilt.

(2) Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

?  mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2 180 €, im Wiederholungsfall von 2 180 € bis zu 5 000 €,

?  bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

(3) Die Verjährungsfrist bei Verwaltungsübertretungen nach Abs. 2 beträgt ein Jahr.

(4) Die Versicherungsträger und die Abgabenbehörden des Bundes, deren Prüforgane Personen betreten haben, sind verpflichtet, alle ihnen auf Grund der Betretung zur Kenntnis gelangenden Ordnungswidrigkeiten nach Abs. 1 bei der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen.

(5) Die Verwaltungsübertretung gilt als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Sitz des Betriebes des Dienstgebers liegt.

Parteistellung im Verwaltungsstrafverfahren

§ 111a. (1) Die Abgabenbehörden des Bundes, deren Prüforgane Personen betreten haben, die entgegen § 33 Abs. 1 nicht vor Arbeitsantritt zur Sozialversicherung angemeldet wurden, haben in den Verwaltungsstrafverfahren nach § 111 Parteistellung und sind berechtigt, gegen Entscheidungen Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht und Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Verzichten sie auf die Parteistellung, so tritt der Versicherungsträger in diese Parteistellung ein. Der Verzicht ist gegenüber der Bezirksverwaltungsbehörde ausdrücklich zu erklären; diese hat den Versicherungsträger davon unverzüglich in Kenntnis zu setzen. Der Verzicht bewirkt die Unterbrechung aller in Betracht kommenden Verfahrensfristen.

(2) In den Verwaltungsstrafverfahren nach den §§ 111, 112 und 112a hat der Versicherungsträger, der die Ordnungswidrigkeit bei der Bezirksverwaltungsbehörde angezeigt hat, Parteistellung und ist berechtigt, gegen Entscheidungen Beschwerde beim Verwaltungsgericht und Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben.

Rechtliche Beurteilung

1.   Parteistellung der Beschwerdeführerin

§ 33 ASVG schreibt Dienstgebern eine ordnungsgemäße Anmeldung zur zuständigen Krankenversicherung vor, welche vor dem Dienstantritt des jeweiligen Dienstnehmers zu erfolgen hat. Wird eine derartige Meldung nicht, falsch oder nicht rechtzeitig erstattet, sieht § 111 Abs 1 Z 1 ASVG eine entsprechende Verwaltungsübertretung vor.

Der Vorwurf des AX AW eröffnet grundsätzlich den Tatbestand des § 111 Abs 1 Z 1 ASVG, da dieser dahingehend lautete, dass der Beschuldigte eine falsche Anmeldung bei der Sozialversicherung vorgenommen hätte.

Nach § 111a Abs 1 ASVG kommt Abgabenbehörden des Bundes Parteistellung in Verfahren nach § 33 Abs 1 ASVG zu, sofern deren Prüforgane Personen betreten haben, die nicht vor ihrem Arbeitsantritt ordnungsgemäß zur Sozialversicherung anmeldet wurden. Sie sind berechtigt, Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht zu erheben.

Nach den Materialien soll die Prüfbehörde bezüglich von den Bezirksverwaltungsbehörden zu ahnenden Ordnungswidrigkeiten Parteistellung in dem nach einer Betretung eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahren haben (ErlRV 77 BlgNR 23. GP, 4). Grundsätzlich kann somit Abgabenbehörden, wie der hier gegenständlichen Beschwerdeführerin, Parteistellung in Verfahren nach § 111 Abs 1 Z 1 ASVG zukommen.

Von der Systematik des § 111a ASVG wird zwischen dem Betreten von Personen (zur Begründung der Parteistellung der Abgabenbehörden des Bundes in Abs 1) und dem Anzeigen von Ordnungswidrigkeiten (zur Begründung der Parteistellung der Versicherungsträger in Abs 2) unterschieden. Im gegenständlichen Fall hat mit dem Finanzamt St. Johann Tamsweg Zell am See eine Abgabenbehörde des Bundes Beschwerde erhoben, weshalb das Übermitteln einer Anzeige nicht ausreicht, vielmehr muss ein Betreten vorliegen.

Nach Feik meint die Wortfolge „Personen betreten“ in § 111 Abs 4 ASVG, wenn entsprechende Kontrollorgane „bei Kontrollen auf Personen stoßen“, die als Dienstnehmer nicht ordnungsgemäß sozialversicherungsrechtlich gemeldet sind, weshalb diese Ordnungswidrigkeiten angezeigt werden müssen (Feik, § 111 ASVG, in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg], Der SV-Komm [2012] Rz 9).

Für den Verwaltungsgerichtshof kann der Begriff „Betreten“ in § 25 Abs 2 AlVG nicht bedeuten, dass irgendjemand den betreffenden Bezieher von Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe bei einer solchen Tätigkeit gesehen hat und dies der Behörde anzeigt, es müssen vielmehr Organe des Arbeitsmarktservices bzw diesem unmittelbar zuzurechenbare Personen sein, welche eine solche Tätigkeit wahrgenommen haben, damit unter Zugrundelegung einer solchen dienstlichen Wahrnehmung die genannten Sanktionen verhängt werden dürfen (VwGH 10.11.1998, 98/08/0154 ).

Auch für den Verfassungsgerichtshof handelt es sich beim „Betreten“ nach § 25 Abs 2 AlVG letztlich um eine Form des Augenscheins. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber aus Gründen der Rechtssicherheit die leistungsrechtlichen Folgen des § 25 Abs 2 AlVG nur im Betretungsfall vorgesehen, welche sich dadurch auszeichnet, dass die Kontrollorgane die unerlaubte Tätigkeit unmittelbar wahrnehmen. In selbiger Entscheidung qualifizierte der Verfassungsgerichtshof die unmittelbare Betretung als eine eigene dienstliche Wahrnehmung, bei der sich die Behörde und der Betroffene gleichsam Aug in Aug gegenüberstehen (VfGH 21.6.2000, G 78/99).

§ 25 AlVG sowie § 111a Abs 1 ASVG haben gemeinsam, dass diese jeweils eine Betretung der zuständigen (Prüf-)Organe voraussetzen, um die jeweiligen Rechtsfolgen auszulösen. Die Normen verfolgen einen ähnlich gelagerten Zweck, nämlich einerseits die Aufdeckung bzw Verhinderung der missbräuchlichen Inanspruchnahme von Arbeitslosengeld bzw Notstandshilfe sowie andererseits die Aufdeckung bzw Verhinderung nicht ordnungsgemäßer Anmeldungen zur Sozialversicherung. Darüber hinaus soll die Normierung des Betretungsfalles in beiden Fällen der Rechtssicherheit dienen, da der Nachweis der unerlaubten Tätigkeiten oftmals schwer zu erbringen ist, da sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer dies abstreiten, und den meisten Fällen eine ungesicherte Beweislast zugrunde liegt. Dies spiegelt sich wiederum im gegenständlichen Fall wider, bei welchem die belangte Behörde das Strafverfahren gegen den Beschuldigten einstellen musste, da gesicherte Beweise nicht vorlagen und die für das Verwaltungsstrafverfahren notwenige Sicherheit deshalb nicht gegeben war. Daher geht das Landesverwaltungsgericht Salzburg davon aus, dass den beiden verwaltungsrechtlichen Normen des AlVG und des ASVG dieselbe Begriffsbedeutung unterstellt werden kann.

Die Beschwerdeführerin hat im Zuge einer niederschriftlichen Einvernahme mit dem Arbeitnehmer von einer allfälligen Verwaltungsübertretung des Arbeitsgebers erfahren und im Anschluss daran einen Strafantrag an die belangte Behörde übermittelt. Die Organe der Beschwerdeführerin haben somit weder die Verwaltungsübertretung unmittelbar dienstlich wahrgenommen, noch handelt es sich um eine Form des Augenscheins. Die für die Parteistellung der Abgabenbehörden des Bundes nach § 111a Abs 1 ASVG maßgebliche Voraussetzung des „Betretens“ ist somit nicht erfüllt.

Demzufolge kommt im gegenständlichen Verfahren der Beschwerdeführerin als Abgabenbehörde des Bundes keine Parteistellung zu. Diese ist somit nicht berechtigt, Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht zu erheben.

Da die Beschwerde bereits aus diesem Grund zurückzuweisen war, erübrigt sich eine Erörterung des inhaltlichen Vorbringens.

2. Entfall der mündlichen Verhandlung

Gemäß § 44 Abs 2 VwGVG entfällt die mündliche Verhandlung unter anderem, wenn die Beschwerde zurückzuweisen ist. Aus diesem Grund konnte aus verfahrensökonomischen Gründen auf die schon anberaumte mündliche Verhandlung verzichtet werden.

3. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hatte – bezogen auf den Einzelfall – zu beurteilen, ob der angefochtene Bescheid materiell- und verfahrensrechtlich rechtmäßig war. Mit seiner Entscheidung weicht das Landesverwaltungsgericht Salzburg weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes; vgl die in dieser Entscheidung zitierte Judikatur des Gerichtshofes. Weiters ist die zu den maßgebenden materiell- und verfahrensrechtlichen Bestimmungen vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, soweit relevant, auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.