TE Vwgh Erkenntnis 1999/12/15 98/09/0212

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Enzlberger, über die Beschwerde des V S in Z, vertreten durch Dr. Helmut Meindl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Freyung 6, gegen den Bescheid der Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt vom 13. Mai 1998, Zl. 12/8-DOK/98, betreffend Disziplinarstrafe der Entlassung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer stand zuletzt als Bezirksinspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine letzte Dienststelle war die BPD Schwechat.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr angefochtenen Disziplinarerkenntnis der belangten Behörde vom 13. Mai 1998 wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen das Disziplinarerkenntnis der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Inneres vom 12. Dezember 1997 (im zweiten Rechtsgang neuerlich) abgewiesen und die darin ausgesprochene Entlassung des Beschwerdeführers aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund bestätigt.

Dem Beschwerdeführer wurde - im Tatsächlichen nicht mehr strittig - zur Last gelegt, er habe

am 26. September 1994 am Flughafen Wien-Schwechat aus einer beschlagnahmten Suchtgiftsendung zumindest 8 g Kokain mit dem Vorsatz weggenommen, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern;

Anfang 1994 im Bereich des Flughafens Wien-Schwechat sowie am 18. November 1994 in Linz Kokain konsumiert.

Der Beschwerdeführer wurde wegen dieser Handlungen mit Urteil des Bezirksgerichtes Schwechat vom 12. April 1996, GZ U 845/95 wegen § 16 Abs. 1 fünfter und sechster Fall SGG und § 127 StGB zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen a S 30,-- verurteilt. Dieses Urteil wurde rechtskräftig.

Die belangte Behörde bejahte das Vorliegen eines disziplinären Überhanges im Sinne des § 95 BDG und begründete diese rechtliche Beurteilung nach Darlegung des Verfahrensganges und der Rechtslage im Wesentlichen damit, dass. die Bedeutung der Tat des Beschwerdeführers im Disziplinarverfahren nicht aus strafrechtlicher, sondern aus disziplinärer Sicht zu beurteilen sei, woraus folge, dass auch ein strafrechtlich unter Umständen nicht sehr bedeutender Schaden dennoch disziplinär von erheblicher Bedeutung sein könne. Die Höhe der durch das Strafgericht verhängten Strafe sei für die Bestrafung im Disziplinarverfahren belanglos. Ein Exekutivbeamter, der unter Ausnützung seiner dienstlichen Möglichkeiten aus einer beschlagnahmten Suchtgiftsendung Kokain entwende und dieses wiederholt konsumiere, sei grundsätzlich als Exekutivbeamter nicht mehr tragbar. Es liege doch auf der Hand, dass der Diebstahl und der Genuss von Suchtgift auch in geringen Mengen ein Verhalten darstelle, das nicht geeignet sei, das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung der einem Exekutivbeamten übertragenen dienstlichen Aufgaben, zu welchen sehr wohl die Verfassung, Aufdeckung und Verhinderung von Verstössen gegen Bestimmungen des StGB sowie des SGG gehörten, zu erhalten. Durch solche Straftaten werde nicht nur das Vertrauensverhältnis zu den Vorgesetzten, sondern auch das Vertrauen der Allgemeinheit in die Exekutive unwiederbringlich zerstört. Die Disziplinarstrafe der Entlassung diene dem Zweck, das Dienstverhältnis mit einem Beamten aufzulösen, dessen Vertrauenswürdigkeit zerstört sei. Die Entlassung diene nicht der Sicherheit der Gesellschaft oder der Resozialisierung des Täters, sondern bilde eine dienstrechtliche Maßnahme zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes. Die im Fehlverhalten des Beamten offenbar gewordene Untragbarkeit, die es der Dienstbehörde unzumutbar mache, mit dem Beamten weiterhin das Beamtenverhältnis fortzusetzen, sei Grund für die Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung. Sei das konkrete Verhalten des Beamten als so schwer zu werten, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben des Beamten nicht mehr gegeben sei, so rechtfertige dies die Beendigung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses durch Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung. Diese Wertung habe die Behörde erster Instanz richtig getroffen. Komme nun wegen Art und Schwere der begangenen Straftat eine andere Disziplinarmaßnahme als jene der Entlassung nicht in Betracht, stünden all möglicherweise sonst gegebenen Milderungsgründe dahin. Nicht von Belang sei entgegen dem Berufungsvorbringen, ob bzw. wie die Öffentlichkeit von den Dienstpflichtverletzungen Kenntnis erlangt habe. Unzutreffend und auch unmaßgeblich sei auch die Argumentation des Beschwerdeführers, die Tathandlung (laut Punkt 1) wäre auch durch unsachgemäße Verwahrung des Suchtgiftes ermöglicht worden. Das beschlagnahmte Suchtgift sei erstens nicht in einem für jedermann zugänglichen Raum, sondern in einem Dienstraum aufbewahrt gewesen, zweitens müsse der Dienstgeber seinen Dienstnehmern vertrauen können, dass dieses fremdes Eigentum, wozu auch beschlagnahmtes Gut zähle, respektierten und sich nicht daran vergriffen. Die belangte Behörde hege im Übrigen an der Objektivität des erstinstanzlichen Senates keinen Zweifel, da der zuständige Senat der Disziplinarkommission unter dem Vorsitz des - wegen Befangenheit des ursprünglichen Senatsvorsitzenden - neuen Senatsvorsitzenden das Beweisverfahren gegen den Beschwerdeführer allen rechtsstaatlichen Erfordernissen entsprechend durch Wiederholung der mündlichen Verhandlung am 30. Oktober 1997 geführt habe. Insoweit sich der Beschwerdeführer dagegen wende, dass an der Entscheidungsfindung im zweiten Rechtsgang auch die im ersten Rechtsgang beteiligten Beisitzer beteiligt gewesen seien, sei darauf zu verweisen, dass durch Austausch des Senatsvorsitzenden, und nur gegen diesen seien Zweifel an der geforderten Objektivität vorgebracht worden, diesem Einwand Rechnung getragen worden sei. Eine dem § 68 Abs. 2 StPO entsprechende Regelung sehe das BDG nicht vor. Gegen die Zusammensetzung des erstinstanzlichen Senates bestünden daher keine Bedenken.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf "Nichtbestrafung bzw. Minderbestrafung nach einem ordnungsgemäßen Verfahren" verletzt.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens unter Verzicht auf die Erstattung einer Gegenschrift vor und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Ein Beamter, der schuldhaft seine Dienstpflichten verletzt, ist gemäß § 91 BDG 1979 nach diesem Abschnitt (das ist der 9. Abschnitt des BDG 1979) zur Verantwortung zu ziehen. Als Disziplinarstrafe sieht § 92 Abs. 1 BDG 1979 (u.a.) in der Z. 4 die Entlassung vor.

Wurde der Beamte wegen einer gerichtlich oder verwaltungsbehördlich strafbaren Handlung rechtskräftig verurteilt und erschöpft sich die Dienstpflichtverletzung in der Verwirklichung des strafbaren Tatbestandes, so ist gemäß § 95 Abs. 1 BDG 1979 von der Verfolgung abzusehen, wenn anzunehmen ist, dass die Verhängung einer Disziplinarstrafe nicht erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Nach § 95 Abs. 3 leg. cit. ist dann, wenn sich eine strafgerichtliche oder verwaltungsbehördliche Verurteilung auf denselben Sachverhalt bezieht und von der Verfolgung nicht abgesehen wird, eine Strafe nur auszusprechen, wenn und soweit dies zusätzlich erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten (so genannter disziplinärer Überhang).

Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde im Wesentlichen vier Punkte geltend, die seiner Ansicht nach die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides bewirken müssten.

1. Die erkennende Behörde habe im angefochtenen Bescheid in keiner Weise ausgeführt, worin im konkreten Fall Umstände zu erblicken seien, die darauf schließen ließen, dass insbesondere die angesprochene Allgemeinheit von dem Vorfall Kenntnis erlangt habe und andererseits davon ausgegangen werden müsse, dass dieser Vorfall geeignet sei, mit Sicherheit davon auszugehen, dass überhaupt die sachliche Wahrnehmung der Dienstpflicht des Beschwerdeführers durch diesen Vorfall in weiterer Zukunft als nicht mehr gegeben angenommen werden könne.

2. Der Beschwerdeführer rügt auch, die erkennende Behörde habe sich nicht damit auseinander gesetzt, dass das Strafgericht in offenkundiger Würdigung des geringen Schuldgehaltes seiner Tat die Verhängung einer relativ geringen Geldstrafe als ausreichend erachtet habe.

3. Der Beschwerdeführer rügt ferner, die belangte Behörde habe sich mit den "sonst gegebenen Milderungsgründen" überhaupt nicht auseinander gesetzt. Es bedeute eine gravierende Verletzung von Verfahrensvorschriften, wenn nur erschwerende Gründe berücksichtigt würden, nicht jedoch auch Milderungsgründe, die im vorliegenden Fall "zweifellos gegeben" seien.

4. Schlussendlich macht der Beschwerdeführer die rechtswidrige Zusammensetzung der Disziplinarbehörde erster Instanz und infolge Nichtaufgreifens dieses Verfahrensfehlers eine diesbezügliche Rechtswidrigkeit auch des angefochtenen Bescheides geltend.

Dem ist Folgendes zu entgegnen:

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat, wird der für die disziplinäre Verfolgung wesentliche Gesichtspunkt, das Funktionieren der Verwaltung zu gewährleisten, bei der Verhängung von Verwaltungsstrafen oder einer gerichtlichen Strafe in keiner Weise berücksichtigt, da das Verhalten in diesen Verfahren nur an jenen Maßstäben zu messen ist, die für alle Normunterworfenen zu gelten haben. Daraus folgt aber, dass die verwaltungsbehördliche oder gerichtliche Verurteilung in jenen Fällen, in denen das strafbare Verhalten zugleich eine Verletzung des im § 43 Abs. 2 BDG 1979 geregelten Tatbestandsmerkmales des "Vertrauens der Allgemeinheit" beinhaltet, den mit der Disziplinarstrafe verfolgten Zweck, den Beamten an die ihm aufgrund seines Beamtenstatus obliegenden besonderen Pflichten zu mahnen, um das ordnungsgemäße Funktionieren der Verwaltung zu gewährleisten, nicht miterfüllen und daher objektiv auch nicht die mit der Disziplinarstrafe beabsichtigte Wirkung auf den betreffenden Beamten entfalten kann (vgl. die bei Schwabl/Chilf, Disziplinarrecht2, auf S. 126 referierte hg. Judikatur, sowie Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten2, S. 45). Der Begriff "Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben" bedeutet nichts anderes als die allgemeine Wertschätzung, die das Beamtentum in der Öffentlichkeit genießt bzw. nach dem Willen des Gesetzgebers genießen soll (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11. Oktober 1993, 92/09/0318 und 93/09/0077). Im Übrigen war die Verwendung der verba legalia im angefochtenen Bescheid in diesem Zusammenhang lediglich zusätzliches, nicht aber tragendes Begründungselement.

Der primäre - wenn auch nicht der einzige - Zweck der Disziplinarstrafe der Entlassung besteht darin, das Dienstverhältnis von Beamten aufzulösen, deren Vertrauenswürdigkeit zerstört ist, um damit die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes zu sichern. Wenn unter Bedachtnahme auf die Schwere der Pflichtverletzung und die daraus entstandenen Nachteile die "Untragbarkeit" des Beamten folgt, kann anderen Strafzumessungsgründen, wie dem Grad des Verschuldens und dem bisherigen Verhalten, daher auch keine für die Frage der Strafbemessung ausschlaggebende Bedeutung mehr zukommen (vgl. dazu z. B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. März 1994, 93/09/0391, vom 24. Februar 1995, 93/09/0418 und vom 8. Februar 1996, 95/09/0032). Gerade bei einem Exekutivorgan ist ein entscheidender Gesichtspunkt der, dass sich der Dienstgeber auf die Vertrauenswürdigkeit bei der Dienstausübung verlassen können muss (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Dezember 1996, 95/09/0153, m.w.N.).Dabei kommt es auch nicht darauf an, dass die im Beschwerdefall inkriminierten Tathandlungen in keinem unmittelbaren Konnex zur Dienstausübung standen. Vielmehr lassen die Worte "in seinem gesamten Verhalten" im § 43 Abs. 2 BDG 1979 den Schluss zu, dass dabei nicht nur das Verhalten im Dienst gemeint ist, sondern auch außerdienstliches Verhalten, wenn Rückwirkungen auf den Dienst entstehen. Dieser Dienstbezug ist dann gegeben, wenn das Verhalten des Beamten bei objektiver Betrachtung geeignet ist, das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben zu beeinträchtigen (vgl. auch die Ausführungen zu Pkt. 1). Dies trifft insbesondere dann zu, wenn der Beamte gerade jene Rechtsgüter verletzt, deren Schutz zu seinen Aufgaben zählt (vgl. Schwabl/Chilf, a.a.O., S. 7 f).

Insofern der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde auch zum Ausdruck bringen will, in Wahrheit sei seine Untragbarkeit nicht gegeben, ist darauf zu verweisen, dass bei Beantwortung dieser Frage der durch die Verfehlung beim Dienstgeber eingetretene Vertrauensverlust im Vordergrund steht. Die Gründe für eine Untragbarkeit lassen sich nur den Anforderungen entnehmen, die das Dienstrecht an einen Beamten stellt. Wird dieser überhaupt nicht mehr der Achtung und dem Vertrauen gerecht, die seine Stellung als Beamter fordert, hat er das Vertrauensverhältnis zwischen sich und der Verwaltung zerstört, dann kann er auch nicht mehr im Dienst verbleiben. Ist das gegenseitige Vertrauensverhältnis zerstört, fehlt es an der Grundlage für weitere Differenzierungen und Bemessungserwägungen. Verträgt die Funktion der staatlichen Verwaltung die Weiterbeschäftigung eines Beamten nicht mehr, dann auch nicht teilweise. Hier geht es nicht, wie beim Strafrecht, um die Wiedereingliederung in die soziale Gemeinschaft, sondern um die weitere Tragbarkeit in einem besonderen Dienstverhältnis (vgl. zu diesen Ausführungen und insbesondere zum so genannten "Untragbarkeitsgrundsatz" das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Februar 1991, Zl. 90/09/0191, mit zahlreichen Beispielen aus der Vorjudikatur). Gerade der Exekutivdienst erfordert ein ungetrübtes Vertrauensverhältnis zwischen der Verwaltung und dem Beamten (vgl. in dieser Hinsicht beispielsweise die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 31. Mai 1990, Zl. 86/09/0200, vom 19. Dezember 1996, Zl. 95/09/0153, und vom 7. Mai 1997, Zl. 95/09/0045, und vom 7. Juli 1999, Zl. 99/09/0042).

Die belangte Behörde hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass gerade in heutiger Zeit infolge stetig ansteigender Suchtgiftdelikte auf ein derartiges Fehlverhalten, wie es dem Beschwerdeführer zur Last liegt, in der Öffentlichkeit und den Medien besonders sensibel reagiert wird. Es kommt aber nicht darauf an, ob und wie die Öffentlichkeit im konkreten Fall Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen können.

In der von der belangten Behörde daran geknüpften Schlussfolgerung, der Beschwerdeführer sei im Rahmen des Exekutivdienstes nicht mehr tragbar, kann daher kein Rechtsirrtum erblickt werden. Aus diesen Gründen kommt weder dem Einwand der vom Strafgericht verhängten relativ geringen Strafe noch dem des Vorliegens von Milderungsgründen im Schuldbereich entscheidungswesentliche Bedeutung zu.

Insoweit der Beschwerdeführer schlussendlich die rechtswidrige Zusammensetzung der Disziplinarbehörde erster Instanz und infolge Nichtaufgreifens dieses Verfahrensfehlers eine Rechtswidrigkeit auch des angefochtenen Bescheides rügt, weil auch an der Entscheidung über den Ersatzbescheid Mitglieder des Senates mitgewirkt hätten, die den wegen Unzuständigkeit aufgehobenen Bescheid der Behörde erster Instanz im ersten Rechtsgang mitgetragen hätten, so genügt es, auf die diesbezüglich zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Bescheid zu verweisen. Über die Regelung des § 7 AVG hinausgehend sieht § 124 Abs. 3 BDG 1979 ein subjektives Recht des Beschuldigten des Disziplinarverfahrens vor, ein Mitglied des Disziplinarsenates - ohne Angabe von Gründen - abzulehnen. Mit der Ablehnung wird das betroffene Mitglied des Senates ex lege von der Entscheidung ausgeschlossen. Wird nach Ausschluss des abgelehnten Senatsmitgliedes dieses ausgetauscht, so ist das Ablehnungsrecht für das weitere Verfahren konsumiert. Eine § 68 Abs. 2 StPO entsprechende (Ausschluss-)Regelung kennt das Verwaltungs-, Verwaltungsstraf- und Disziplinarverfahren nicht. Im Übrigen wird auch in der Beschwerde nicht dargetan, dass eines der nicht ausgetauschten erstinstanzlichen Senatsmitglieder bei Beschlussfassung über den Ersatzbescheid wegen Befangenheit die gebotene Objektivität hätte vermissen lassen.

Die Beschwerde erweist sich aus den dargelegten Gründen insgesamt als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 15. Dezember 1999