TE Vwgh Erkenntnis 1999/12/15 98/09/0176

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Enzlberger, über die Beschwerde der K OEG, vertreten durch F K in Tullnerbach, vertreten durch Dr. Wolfgang Ehrnberger, Rechtsanwalt in Purkersdorf, Kaiser Josef Straße 1/1, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Niederösterreich vom 21. Oktober 1996, Zl. 300/IIf/13117/11-96, betreffend Feststellung gemäß § 2 Abs. 4 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Arbeitsmarktservice hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von insgesamt S 12.890,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Antrag vom 21. März 1995, berichtigt mit Schriftsatz vom 4. September 1995, begehrten die Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei F K und R K unter Anschluss des Gesellschaftsvertrages vom 16. Dezember 1994 die Feststellung gemäß § 2 Abs. 4 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, dass der ausländische Gesellschafter R K einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der OEG tatsächlich persönlich ausübe.

Nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens, insbesondere Übersendung eines Fragenkataloges an die beschwerdeführende Partei, der mit dem bereits erwähnten (Berichtigungs-)Schriftsatz vom 4. September 1995 unter Anschluss eines Firmenbuchauszuges beantwortet wurde sowie Einvernahme der beiden Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei am 14. Dezember 1995 sowie Rückfragen bei den österreichischen Bundesforsten (Vertragspartner der beschwerdeführenden Partei) wies das Arbeitsmarktservice Tulln mit Bescheid vom 20. März 1996 diesen Antrag ab. Dieser Bescheid wurde im Wesentlichen damit begründet, dass aus der Abfolge der Ereignisse erkennbar sei, dass die Gründung der OEG (lediglich) den Zweck verfolge, das Beschäftigungsbewilligungsverfahren nach dem AuslBG zu umgehen, weil die Bewilligungsvoraussetzungen nicht hätten erbracht werden können. Nach dem abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag würden die kaufmännischen und administrativen Agenden vom Gesellschafter F K, die Arbeitstätigkeit zur Ausübung des Unternehmens der Holzschlägerung und Holzbringung vom Gesellschafter R K ausgeübt werden. Während der inländische Gesellschafter für alle Geschäftsführungshandlungen, die zum gewöhnlichen Betrieb der Gesellschaft gehörten unbeschränkt vertretungsbefugt sei, sei der ausländische Gesellschafter lediglich bei Geschäftshandlungen mit einem Geschäftsvolumen bis S 100.000,-- allein vertretungsbefugt. Da einerseits die Gründung der OEG zur Umgehung des Verbotes, ausländische Arbeitskräfte ohne Beschäftigungsbewilligung zu beschäftigen, vorgenommen und andererseits der Einfluss des ausländischen Gesellschafters auf die Geschäftsführung der Gesellschaft nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages nicht als wesentlich bezeichnet werden könne, sei dem Antrag nicht stattzugeben gewesen.

Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei Berufung.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde diese Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG nach Anhörung des Ausschusses für Ausländerangelegenheiten des Landesdirektoriums beim Arbeitsmarktservice Niederösterreich gemäß § 20 Abs. 3 AuslBG ab. In der Begründung dieses Bescheides führt die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges und Zitierung der Bestimmung des § 2 Abs. 4 AuslBG im Wesentlichen aus, seitens der beschwerdeführenden Partei sei trotz Aufforderung als Beleg für die tatsächliche persönliche Ausübung des wesentlichen Einflusses des ausländischen Gesellschafters auf die Geschäftsführung der OEG im Wesentlichen nur der Gesellschaftsvertrag vom 16. Dezember 1994 ins Treffen geführt worden. In Punkt V. dieses Vertrages sei festgehalten, dass "derzeit" die kaufmännische und administrative Tätigkeit vom inländischen Gesellschafter, während die Arbeitstätigkeit zur Ausübung des Unternehmens der Holzschlägerung und Holzbringung vom ausländischen Gesellschafter ausgeübt werde. In Punkt VI. werde die Geschäftsführung und Vertretung derart geregelt, dass der inländische Gesellschafter unbeschränkt vertretungsbefugt sei, während die Geschäftsführungsbefugnis des ausländischen Gesellschafters auf ein Maximalgeschäftsvolumen von S 100.000,-- beschränkt sei. Gemäß Punkt VIII. dieses Vertrages unterliege der ausländische Gesellschafter einem Wettbewerbsverbot, nach Punkt IX. seien nur Maßnahmen, die nicht in den ausdrücklichen Kompetenzbereich eines der Gesellschafter fielen und daher weder zum ordentlichen noch zum außerordentlichen Geschäftsbereich zählten, einvernehmlich zu beschließen. Der ausländische Gesellschafter verrichte damit auch der Papierform des Gesellschaftsvertrages gemäß nur Tätigkeiten, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet würden. Ihm komme darüber hinaus praktisch kein Einfluss auf die Geschäftsführung der OEG zu und widerspreche das ihm auferlegte Wettbewerbsverbot zudem dem in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts herrschenden Prinzip der Kooperation und der grundsätzlichen Gleichordnung. Den mündlichen Ausführungen der Gesellschafter sowie deren Rechtsvertretern habe demgegenüber keine Beweiskraft zuerkannt werden können. Es sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof stellte mit Beschluss vom 22. Mai 1997, A 93/97 (96/09/0361), aus Anlass des gegenständlichen Beschwerdefalles an den Verfassungsgerichtshof gemäß Art. 140 B-VG (mit verschiedenen Eventualanträgen) den Antrag, die einschlägige Bestimmung des § 2 Abs. 4 zweiter und dritter Satz AuslBG wegen näher dargelegter verfassungsrechtlicher Bedenken aufzuheben. Der Verfassungsgerichtshof teilte diese Bedenken nicht und wies mit Erkenntnis vom 27. Februar 1998, G 326/97-9 u.a., die Anträge ab.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 2 Abs. 4 AuslBG erhielt durch die Novelle BGBl. Nr. 502/1993 folgende Fassung:

"(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn

1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder

2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 %

Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, das Arbeitsamt stellt auf Antrag fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen."

Die Vorschrift des § 2 Abs. 4 zweiter Satz soll die Umgehung des AuslBG durch Vortäuschen von Gesellschaftsverhältnissen verhindern. Im Zusammenhalt mit dem Gebot, nicht auf die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes, sondern auf seinen wahren Gehalt zu sehen (§ 2 Abs. 4 erster Satz leg. cit.), bringt das Erfordernis einer "tatsächlichen" Ausübung von Gesellschafterbefugnissen nur die Voraussetzung zum Ausdruck, dass die beabsichtigte Tätigkeit nicht nur nach den formellen rechtlichen Gegebenheiten des (vielleicht nur vorgeschobenen) Gesellschaftsvertrages, sondern nach der wahren Absicht der Parteien wirklich als Ausfluss der Gesellschafterstellung in Verbindung mit der hiefür typischen Einflussmöglichkeit auf die Geschäftsführung (vgl. dazu die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. Juni 1996, 95/09/0102, und vom 26. September 1996, 94/09/0175) ausgeübt werden soll. Diese Voraussetzung ist nur dann zu prüfen, wenn es sich um beabsichtigte Arbeitsleistungen handelt, die "typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden" - weshalb etwa bloße Geschäftsführungstätigkeiten nicht darunter fallen (vgl. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27. Februar 1998, G 326/97, u.a.).

Dass im Beschwerdefall Arbeitsleistungen, die "typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden", erbracht wurden, ist im Beschwerdefall unstrittig. In der Frage des tatsächlich vom ausländischen Gesellschafter persönlich ausgeübten wesentlichen Einflusses auf die Geschäftsführung der OEG aber hat die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit einem relevanten Verfahrensmangel belastet.

Wie sich aus der oben wiedergegebenen Begründung des angefochtenen Bescheides ergibt, hat die belangte Behörde ihre rechtliche Beurteilung im Wesentlichen auf den schriftlich vorliegenden Gesellschaftsvertrag vom 16. Dezember 1994 gestützt und die davon abweichenden Angaben der beiden Geschäftsführer über die tatsächliche Ausgestaltung dieses Vertrages als unglaubwürdig eingestuft. Diese Vorgangsweise widerspricht aber der oben dargestellten Rechtslage. Nach Punkt V dieses Gesellschaftsvertrages bringen - beide - Gesellschafter als Einlage ausschließlich ihre Arbeitskraft ein, die nach Abs. 2 dieses Punktes "gleich hoch" bewertet sind. Punkt VI. regelt die Geschäftsführung und Vertretung wie folgt:

"Herr F K ist unbeschränkt vertretungsbefugt, wobei sich die Befugnis zur Geschäftsführung auf alle Handlungen, die zum gewöhnlichen Betrieb der Gesellschaft gehören, erstreckt. Die Geschäftsführung des R K ist beschränkt dahingehend, dass dieser bis zu einem Maximalgeschäftsvolumen von 100.000 S allein vertretungsbefugt ist. Geschäftshandlungen über ein höheres Geschäftsvolumen bezogen auf jeden einzelnen Geschäftsfall bedürfen der Zustimmung des anderen Gesellschafters, bzw. sollte die Gesellschaft mehrere Gesellschafter aufnehmen, eines Beschlusses mit drei Viertel Stimmenmehrheit..."

Punkt VIII. des Gesellschaftsvertrages bestimmt:

"Der Gesellschafter R K unterwirft sich einem Wettbewerbsverbot in der Art, dass er ohne ausdrückliche Zustimmung des Mitgesellschafters oder allenfalls später sämtlicher Mitgesellschafter keine anderen geschäftlichen Tätigkeiten neben seiner Tätigkeit im Rahmen dieser Gesellschaft ausüben darf. Bei Verstoß gegen dieses Wettbewerbsverbot verpflichtet sich R K eine Vertragsstrafe von S 100.000,-- an die Gesellschaft zu bezahlen."

Nach Punkt IX. sind Maßnahmen, welche nicht in den ausdrücklich vereinbarten Kompetenzbereich eines der Gesellschafter fallen und daher weder zum ordentlichen noch zum außerordentlichen Geschäftsbereich zählen (wie etwa die Aufnahme weiterer Gesellschafter) einvernehmlich zu beschließen. Für den Fall, dass weitere Gesellschafter aufgenommen werden, sind Beschlüsse, die nicht in den Kompetenzbereich eines Gesellschafters fallen, mit drei Viertel Mehrheit zu fassen.

Nach Punkt XII. steht jedem Gesellschafter von dem ermittelten Gewinn ein Anteil von 50 % zu. Werden weitere Gesellschafter aufgenommen, so wird der Gewinn nach Maßgabe der dadurch geschaffenen Gesellschaftsanteile aufgeteilt.

Nach den Antworten auf den von der Behörde an die beschwerdeführende Partei aufgelegten Fragenkatalog wurde Folgendes festgehalten:

"Die Gründung der Gesellschaft wurde von beiden Gesellschaftern, R K und F K, gleichermaßen initiiert und wurde die Gesellschaft gemeinsam mit einer Beteiligung von 50 : 50 begründet."

"Es wurde kein Gesellschaftsanteil bezahlt. Gemäß Punkt V. des Gesellschaftsvertrages haben beide Gesellschafter als Einlage ausschließlich ihre Arbeitskraft eingebracht und diese gleich hoch bewertet."

"Gemäß Punkt IX. des Gesellschaftsvertrages sind Gesellschafterbeschlüsse grundsätzlich einvernehmlich, d.h. einstimmig zu beschließen, lediglich die Aufnahme weiterer Gesellschafter bedarf der Dreiviertel-Mehrheit. Auf Grund des Umstandes, dass derzeit zwei Gesellschafter mit einem Beteiligungsverhältnis von 50 : 50 bestehen, sind sämtliche Beschlüsse einstimmig zu fassen."

"Gesellschaftsversammlungen haben noch nicht stattgefunden."

"Wie zuvor bereits beantwortet, sind Gesellschafterbeschlüsse auf Grund des derzeitigen Beteiligungsverhältnisses von 50 : 50 einstimmig zu beschließen, da eine Stimmenmehrheit anders nicht zustande kommen kann. Im Rahmen der Kompetenzverteilung ist im Punkt VI. geregelt, dass der Gesellschaft der R K bis zu einem Maximalgeschäftsvolumen von S 100.000,-- allein vertretungsbefugt ist."

"Die Aufträge für die Gesellschaft werden von beiden Gesellschaftern gleichermaßen aquiriert, wobei der Gesellschafter R K derzeit in direkten Verhandlungen mit den zuständigen Forstbeamten der österreichischen Bundesforste steht. Derzeit besteht ein ständiges Auftragsverhältnis mit den österreichischen Bundesforsten, wobei R K mit den Forstbeamten im Rahmen seiner Vertretungsbefugnis selbständig verhandelt."

"Wie zuvor ausgeführt, verhandelt hauptsächlich R K mit dem derzeitigen Großkunden Österreichische Bundesforste, mit anderen Kunden verhandelt auch der Gesellschafter F K."

"Den Behördenverkehr wickelt derzeit hauptsächlich der Gesellschafter F K ab, was auf die noch mangelnden Sprachkenntnisse des R K zurückzuführen ist. Mit den zuständigen Forstbeamten verhandelt R K bereits selbständig."

"R K teilt seine Arbeit selbständig ein, zumal er selbständig tätig ist."

"Die Arbeitsverrichtung des R K wird nicht überwacht. R K ist lediglich der Gesellschafterversammlung verantwortlich."

"R K verrichtet die Arbeit im Rahmen des Gewebebetriebes Holzschlägerung und Holzbringung und bereitet auch das Rechnungswesen vor, indem er gemeinsam mit den Forstbeamten Maß abnimmt, vereinbarte Preise ansetzt und somit die Rechnungen handschriftlich vorbereitet, welche dann vom Mitgesellschafter K in dessen Büroorganisation reingeschrieben werden."

"R K teilt sich seine Arbeitszeit selbst ein."

"Das Entgelt für die Arbeiten besteht laut Gesellschaftsvertrag in dem 50 : 50 teilenden Jahresgewinn, wobei auf Grund des Punktes XIII. des Gesellschaftsvertrages beide Gesellschafter eine monatliche Vorwegentnahme von S 5.000,-- pro Gesellschafter zu entnehmen berechtigt sind."

"Eine Vollmachtserteilung erfolgte bisher nur mündlich gegenüber dem Einschreitervertreter."

Aus der Niederschrift über die Vernehmung der beiden Gesellschafter der beschwerdeführenden Partei am 14. Dezember1995 ergibt sich Folgendes:

"Die OEG Gesellschaftsform wurde von mir, Herrn F K und Herrn R K, deshalb gewählt, da ich nebenbei eine Landwirtschaft habe und auch die erforderlichen Arbeitsmaschinen für Schlägerung zur Verfügung habe.

Herr R K brachte die erforderlichen Fachkenntnisse im Schlägerungsbetrieb bzw. Waldpflege mit.

Da ich, Herr F K, bzw. mein Vater zu früheren Zeiten schon langjährig Kontakte zu den Bundesforsten pflege und ich schon öfters Kleinaufträge von den Bundesforsten erledigte, bestehen - wie schon erwähnt - gute Kontakte zu den Bundesforsten. Dies war natürlich auch ein Grund, da Herr R K allein nicht die Möglichkeit in die Hierarchie der Bundesforste hineinzukommen hatte, sowie seine Sprachkenntnisse nicht ausreichend waren. Von der Arbeitsteilung her werden die Holzschlägerungen von Herrn R K durchgeführt und zum Wochenende erledige ich, Herr F K, auch teilweise die Holzausfuhr bzw. Holzbringung.

Auch die kaufmännischen Agenden sind nicht streng getrennt. Die Reparaturen bzw. Einkauf von Ersatzteilen und diversen neuen Arbeitsgeräten werden größtenteils von Herrn R K durchgeführt, da ich, Herr F K, auch einen Kfz-Spenglerbetrieb führe. Es besteht eine Vereinbarung, dass (bei) Einkäufe(n) z.B. von Ankauf von Arbeitsmaschinen bis zu S 100.000,-- keine Rücksprache mit dem zweiten Gesellschafter erforderlich ist. Dies beruht auf Gegenseitigkeit. Die Auftragsvergabe erfolgt entweder schriftlich (siehe beiliegende Werkverträge-Kopien) oder meist werden die Aufträge vom Oberförster G S von den Bundesforsten persönlich mit Herrn R K am Schlägerungsort im Wald inspiziert und besprochen."

Die beschwerdeführende Partei hat daher zur Frage des Vorliegens der Voraussetzungen für die Annahme eines dem ausländischen Mitgesellschafter zurechenbaren wesentlichen Einflusses auf die geschäftlichen Belange (Geschäftsgebarung) der OEG ein konkretes Vorbringen erstattet und - neben den Angaben ihrer Geschäftsführer - auch diverse Urkunden vorgelegt.

Nach §§ 58 Abs. 2 und 60 in Verbindung mit § 67 AVG haben Berufungsbescheide eine Begründung zu enthalten, in der die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen sind. In der Bescheidbegründung ist daher in einer eindeutigen, die Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichenden und einer nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zugänglichen Weise darzutun, welcher Sachverhalt der Entscheidung zugrunde gelegt wurde, aus welchen Erwägungen die Behörde zur Ansicht gelangte, dass gerade dieser Sachverhalt vorliege und aus welchen Gründen sie die Subsumtion dieses Sachverhalts unter einen bestimmten Tatbestand als zutreffend erachtete (vgl. dazu die bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, 1996, Entscheidung 8 zu § 67 AVG und Entscheidung 1 bis 9 zu § 60 AVG nachgewiesene Rechtsprechung). Sind die einen tragenden Teil der Begründung darstellenden Ausführungen für den Verwaltungsgerichtshof nicht nachvollziehbar und somit nicht überprüfbar, so liegt ein wesentlicher Verfahrensfehler vor, der zur Aufhebung des Bescheides führt (vgl. dazu etwa das Erkenntnis vom 20. Juni 1995, Zl. 94/13/0201). Diesbezügliche Ergänzungen zur Begründung können auch nicht mit Erfolg in der Gegenschrift nachgeholt werden.

Gemäß § 45 Abs. 2 AVG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Gemäß § 41 Abs. 1 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof, soweit er nicht Rechtswidrigkeit wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften gegeben findet, den angefochtenen Bescheid auf Grund des von der belangten Behörde angenommenen Sachverhaltes im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu überprüfen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist dieser durch die genannte Bestimmung auf eine Schlüssigkeitsprüfung der von der Behörde vorgenommenen Beweiswürdigung beschränkt; da der Verwaltungsgerichtshof aus Anlass einer Bescheidbeschwerde nur eine nachprüfende Kontrolle auszuüben, nicht aber eine Sachentscheidung zu fällen hat, kann die Beweiswürdigung nur insoweit überprüft werden, als es sich um die Feststellung handelt, ob der Denkvorgang der Behörde zu einem den Denkgesetzen entsprechenden Ergebnis geführt hat bzw. ob der Sachverhalt, der im Denkvorgang gewürdigt wurde, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden ist. Schlüssig sind solche Erwägungen, wenn sie u.a. den Denkgesetzen, somit auch dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut entsprechen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Mai 1974, Slg. N.F. Nr. 8619/A).

Die belangte Behörde begnügte sich aber im vorliegenden Fall damit, lediglich die fehlende "Beweiskraft" der von der beschwerdeführenden Partei vorgelegten Beweismittel festzustellen, ohne hierfür eine Begründung anzugeben. Es ist daher für den Verwaltungsgerichtshof nicht nachvollziehbar, aus welchen Erwägungen sie zu dieser Feststellung gelangte. Die belangte Behörde ist auch nicht auf die dem R K erteilte Gewerbeberechtigung für Holzschlägerung und Holzbringung eingegangen.

Da Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen wurden, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen können, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 15. Dezember 1999