TE OGH 2018/8/23 12Os43/18t

Der Oberste Gerichtshof hat am 23. August 2018 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé, Dr. Oshidari, Dr. Michel-Kwapinksi und Dr. Brenner in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Wieser als Schriftführerin in der Strafsache gegen Roland F***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 9. August 2017, GZ 37 Hv 59/16k-57, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Roland F***** des Verbrechens des (richtig [vgl auch US 5 f]:) gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er „in K***** gewerbsmäßig mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, andere durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet, welche diese mit einem insgesamt 50.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen schädigten, nämlich

1./ am 25. September 2012 Christian H***** durch Täuschung darüber, dass er das Geld für ihn in gewinnträchtigen Aktien der Firma M***** anlegen werde, zur Übergabe von 10.000 Euro in bar;

2./ am 15. März 2013 Barbara L***** durch Täuschung darüber, dass er 10.000 Euro für sie in gewinnträchtigen Aktien der Firma M***** anlegen werde und für diese Transaktion 365 Euro an Bilanzgebühr anfallen würden, zur Übergabe von 10.365 Euro in bar;

3./ am 29. März 2013 Ralf K***** durch Täuschung darüber, dass er das Geld für ihn in gewinnträchtigen Aktien der Firma M***** anlegen werde, zur Übergabe von 15.000 Euro in bar;

4./ am 12. April 2013 Patrik N***** durch Täuschung darüber, dass er 10.000 Euro für ihn in gewinnträchtigen Aktien der Firma M***** anlegen werde und dafür Gebühren für eine notarielle Beglaubigung in Höhe von 300 Euro anfallen würden, zur Übergabe von 10.300 Euro in bar;

5./ am 17. April 2013 Christian H***** durch Täuschung darüber, dass er das Geld für ihn in gewinnträchtigen Aktien der Firma M***** anlegen werde, zur Übergabe von weiteren 30.000 Euro in bar;

6./ am 14. Juni 2013 Gregor He***** durch Täuschung darüber, dass er das Geld für ihn in gewinnträchtigen Aktien der Firma M***** anlegen werde, zur Übergabe von 15.000 Euro in bar sowie zur Überweisung weiterer 3.000 Euro auf das Konto der Firma Y*****;

7./ am 29. Juli 2013 Horst Ma***** durch Täuschung darüber, dass er 5.000 Euro für ihn in gewinnträchtigen Aktien der Firma M***** anlegen werde, und dafür 300 Euro an Vertragsgebühren anfallen würden, zur Übergabe von 5.300 Euro in bar;

8./ am 15. November 2013 Markus Ha***** durch Täuschung darüber, dass er das Geld für ihn in gewinnträchtigen Aktien der Firma M***** anlegen werde, zur Übergabe von 12.000 Euro in bar;

9./ zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt im Jänner oder Februar 2014 Markus Ha***** durch Täuschung darüber, dass es sich dabei um eine Bilanzgebühr handle und diese unter anderem für Reisen zu Aktionärstreffen verwendet würde, zur Übergabe von weiteren 350 Euro in bar;

10./ am 17. März 2014 Knut Ho***** durch Täuschung darüber, dass er das Geld für ihn in gewinnträchtigen Aktien der Firma M***** anlegen werde, zur Übergabe von 5.350 Euro (hierin 350 Euro Bearbeitungsgebühr) in bar;

11./ am 9. April 2014 Patrik N***** durch Täuschung darüber, dass er dieses Geld bereits aus eigener Tasche vorfinanziert und für ihn in Aktien der Firma M***** angelegt habe, nunmehr aber in finanziellen Nöten sei und daher sein Darlehen zurückfordern müsse, zur Übergabe von weiteren 5.000 Euro in bar;

12./ am 4. August 2014 Sabine T***** durch Täuschung darüber, dass er das Geld für sie in gewinnträchtigen Aktien der Firma M***** anlegen werde, zur Übergabe von 10.000 Euro in bar;

13./ zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt im November 2014 Gregor He***** durch Täuschung darüber, dass er das Geld für ihn in Schuldverschreibungen eines insolventen Unternehmens investieren werde, zur Übergabe weiterer 18.800 Euro in bar“.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4 und Z 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.

Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) wurden durch die Abweisung des Antrags auf Ladung und Vernehmung des Zeugen Sven Ka***** zum Beweis dafür, „dass der Angeklagte die verfahrensgegenständlichen Aktienverkäufe an die in der Anklageschrift genannten Käufer im Auftrag und mit Wissen des Sven Ka***** vorgenommen hat, diesen Zeugen über jeden einzelnen Verkauf im Detail informierte und insbesondere die Kaufpreise an diesen Zeugen übergeben hat“ (ON 56 S 16), Verteidigungsrechte nicht verletzt. Denn eine allfällige Beauftragung durch Sven Ka*****, dessen Mitwisserschaft oder dessen – vom Erstgericht im Übrigen nicht ausgeschlossene (US 19) – Bereicherung betrifft keinen für die Lösung der Schuld- oder Subsumtionsfrage erheblichen Umstand (RIS-Justiz RS0116503 [T1]).

Im Übrigen ist dem Beschwerdevorbringen zuwider die Erklärung eines Zeugen, von dem ihm zustehenden Aussageverweigerungsrecht Gebrauch zu machen, an keine Förmlichkeiten gebunden und kann diese grundsätzlich auch außerhalb und bereits vor der Hauptverhandlung sowie durch einen Rechtsvertreter wirksam abgegeben werden (RIS-Justiz RS0111315 [insbesondere T1, T4, T7, T8]). Ob die Erklärung ausreichend, unbedenklich und endgültig ist, obliegt der Beurteilung durch das Gericht (abermals RIS-Justiz RS0111315; vgl auch RS0121344). Weshalb der Zeuge (dessen zwangsweise Vorführung mit Blick auf seinen Wohnsitz im Ausland nicht in Betracht kam [RIS-Justiz RS0075230]) entgegen seiner ursprünglichen Erklärung, von seinem Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 Abs 1 dStPO (vergleichbar mit § 157 Abs 1 Z 1 StPO) Gebrauch zu machen (ON 19 S 9), nun doch zu einer Aussage bereit sein werde, legt der Beweisantrag nicht dar (RIS-Justiz RS0117928).

Die Mängelrüge hebt unter dem Prätext offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) einzelne Erwägungen der in ihrer Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden Argumentationskette des Erstgerichts (US 6 ff) hervor und unternimmt den Versuch, aus den Aussagen der Zeugen Christian H***** (US 6 f) und Ralf K***** (US 7), aus dem Umstand, dass sich der Angeklagte keinerlei Unterlagen über die behaupteten Bargeldübergaben zurückbehielt (US 7, 17), sowie aus der von den Anlegern bekundeten zeitlichen Drucksituation und der teilweise angegebenen Bereitschaft des Nichtigkeitswerbers, eigenes Geld für die Investitionen leihweise zur Verfügung zu stellen (insbesondere US 10), für den Beschwerdeführer günstigere Schlüsse zu ziehen als das Erstgericht. Damit orientiert sie sich jedoch der Verfahrensordnung zuwider nicht an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe (RIS-Justiz RS0119370, RS0116504; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 394), sondern kritisiert nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung die tatrichterliche Beweiswürdigung.

Soweit die Rüge die Bewertung der Aussage des Zeugen Wolfgang P***** als „Gefälligkeitsaussage“ (vgl US 14) kritisiert, verkennt sie, dass der der Annahme der Glaubwürdigkeit oder Unglaubwürdigkeit eines Zeugen zugrunde liegende kritisch-psychologische Vorgang als solcher einer Anfechtung mit Mängelrüge entzogen ist (RIS-Justiz RS0106588).

Dem Vorwurf von Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) zuwider haben sich die Tatrichter mit der leugnenden und teils widersprüchlichen Verantwortung des Angeklagten beweiswürdigend auseinandergesetzt (US 9, 11, 15 und 17) und dargelegt, aus welchen Gründen sie dieser den Glauben versagten (US 16 f). Einer gesonderten Erörterung einzelner
– von der Rüge relevierter – Details der Aussage bedurfte es daher nicht (RIS-Justiz RS0098642 [T1]).

Die weiters ins Treffen geführten, von der Rüge aus dem Kontext gelösten Aussageteile der Zeugen Horst Ma***** und Patrik N***** stehen den Feststellungen nicht erörterungsbedürftig (RIS-Justiz RS0098646 [T8]) entgegen. Wenngleich der Zeuge Horst Ma***** angab, dass es „für ihn den Anschein“ gehabt habe, dass ihre „Verträge im Namen der M***** abgeschlossen“ worden seien und die „M*****-Funktionäre“ letztendlich eingeräumt hätten, sie nunmehr als Aktionäre zu begrüßen (ON 6 S 279 f), so deponierte er – von der Beschwerde zum Teil übergangen – auch, Sven Ka***** habe bestritten, jemals Geld vom Angeklagten bekommen und keine Informationen gehabt zu haben, der Zeuge hätte Aktien gekauft, wobei es geheißen habe, auf den Verträgen sei ein falscher Stempel drauf (ON 41 S 35), und das vereinbarte weitere Treffen von der M***** mit der schriftlichen Erklärung einseitig abgesagt worden sei, dass „die Aktienverkäufe von Herrn F***** (…) reine Privatgeschäfte“ zwischen diesem und den Anlegern seien (ON 6 S 281).

Auch Patrik N***** beschrieb, er habe den „Personen in der Firma“ den Vertrag vorgelegt, woraufhin diese sehr überrascht gewesen seien, dass ein derartiger Vertrag mit ihm existiert. Wenngleich ihm dann mitgeteilt worden sei, „im Register aufgenommen“ worden zu sein, und er auch eine Einladung zur außerordentlichen Hauptversammlung der M***** (ON 16 S 755) erhalten habe, so erklärte er – von der Beschwerde übergangen – darüber hinaus, dass er dann mit seinem Wissensstand „nach wie vor gleich“ gewesen sei und keinerlei Ausschüttung erhalten habe (ON 41 S 26).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.