TE Bvwg Erkenntnis 2018/7/2 G303 2184015-1

G303 2184015-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a Simone KALBITZER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, Staatsangehörigkeit: Mazedonien, vertreten durch Mag. Florian HÖLLWARTH, MBL, Rechtsanwalt in 1090 Wien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Niederösterreich, vom 22.12.2017, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde gegen Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheides

wird insofern stattgegeben, als die Dauer des Einreiseverbotes auf 18 Monate herabgesetzt wird.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 22.12.2017 wurde dem Beschwerdeführer im Folgenden: BF) ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG 2005 nicht erteilt (Spruchpunkt I.), gemäß § 10 Abs.2 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt II.), gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung des BF nach Mazedonien gemäß § 46 FPG zulässig ist (Spruchpunkt III.), gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 7 FPG ein Einreiseverbot in der Dauer von 5 Jahren erlassen (Spruchpunkt IV.) sowie gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG der Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Begründend wurde vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: belangte Behörde) ausgeführt, dass die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 57 AsylG 2005 beim BF nicht vorlägen und die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG zulässig sei, da der Eingriff in das Familienleben verhältnismäßig sei und der BF über keine finanziellen Barmittel verfüge, um sich einen Aufenthalt in Österreich finanzieren zu können. Des Weiteren sei der BF am 19.12.2017 von Beamten der Finanzpolizei bei der "Schwarzarbeit" betreten worden. Die Erfüllung dieses Tatbestandes würde gemäß § 53 Abs. 2 FPG das Vorliegen einer Gefährdung für die Öffentlichkeit indizieren. Die Erlassung des Einreiseverbotes sei daher zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten. Die Abschiebung nach Mazedonien sei zulässig, da keine entgegensprechenden Gründe vorgebracht oder sonst ersichtlich seien. Die sofortige Ausreise des BF sei aufgrund der gegenwärtigen und erheblichen Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit erforderlich.

2. Am 23.12.2017 wurde der BF über den Luftweg in seinen Herkunftsstaat abgeschoben.

3. Gegen den Bescheid vom 22.12.2017 wurde mit Schriftsatz der rechtsfreundlichen Vertretung des BF 19.01.2018 fristgerecht Beschwerde erhoben. In der Beschwerde wurde beantragt, den Bescheid wegen Gesetzwidrigkeit aufzuheben; die erfolgte Abschiebung für gesetzwidrig zu erklären und aufzuheben; in eventu eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Der Bescheid werde wegen Verfahrensmängel, Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter und auf Durchführung eines fairen Verfahrens angefochten.

Die Sachbearbeiterin der belangten Behörde habe dem Rechtsvertreter im Zuge eines Telefonates mehrere Stunden vor der Vernehmung des BF mitgeteilt, dass sie einem Antrag auf aufschiebende Wirkung betreffend die Abschiebung nicht stattgeben werde. Es sei äußerst befremdlich, dass die Sachbearbeiterin bereits bevor ein entsprechender Antrag eingelangt sei und vor der Einvernahme des BF über eine derartige Frage eine Entscheidung fällen konnte. Die Sachbearbeiterin sei ganz offensichtlich voreingenommen gewesen und sei ein objektives Verfahren bzw. eine objektive Vernehmung nicht mehr gegeben gewesen.

Weiters sei dem BF bei der Vernehmung vorgehalten worden, er wäre von der Fremdenpolizei in der Früh - am Tag der Verhaftung - auf der Baustelle fotografiert worden. Der BF habe glaubhaft geschildert, dass er in der Früh noch gar nicht an dem Ort an dem er verhaftet worden war, gewesen sei. Die Behörde habe auch keine Beweise (vermeintliche Fotos) vorgelegt.

Dem Rechtsvertreter sei ein Termin für eine Akteneinsicht zugesagt worden. Der Termin sei seitens der belangten Behörde jedoch abgesagt und kein neuer Termin mitgeteilt worden. Dadurch sei der BF in seinem Recht auf ein faires Verfahren und auf den gesetzlichen Richter verletzt worden.

Der Sachbearbeiterin der belangten Behörde sei es von Anfang an der Vernehmung daran gelegen, dem BF die zeitliche Abfolge seines Tagesablaufes unglaubwürdig darzustellen. So habe der BF mitgeteilt, dass er in der Nähe der Baustelle mit einem Bekannten einen Kaffee getrunken habe und sei dies von der Sachbearbeiterin als unglaubwürdig bewertet worden, da man in 10 Minuten keinen Kaffee trinken könne.

Der BF sei am 23.12.2017 mit "aller Gewalt" abgeschoben worden und sei für die belangte Behörde nicht von Interesse gewesen, dass der BF eine Familie in Österreich habe. Dadurch sei der BF in seinem Recht auf Familienleben verletzt worden.

Zusammengefasst habe die belangte Behörde willkürlich gehandelt und ihr Ermessen missbraucht, der angefochtene Bescheid leide an Verfahrensfehlern und seien massive grundrechtlich geschützte Werte des BF verletzt worden.

4. Die Beschwerde und die Verwaltungsakten wurden seitens der belangten Behörde dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt, wo sie am 24.01.2018 einlangten.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF führt die im Spruch angeführte Identität (Namen und Geburtsdatum) und ist Staatsangehöriger von Mazedonien. Der BF besitzt einen gültigen biometrischen Reisepass von Mazedonien.

Der BF reiste zuletzt legal am 03.12.2017 in das Bundesgebiet ein. Am XXXX2017 wurde der BF von Organen der Finanzpolizei arbeitend auf einer Baustelle betreten. Er führte Vorbereitungen für die Verlegung einer Bodenplatte durch. Für diese Tätigkeit lag keine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung vor, noch eine Anmeldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger.

Der BF wurde am XXXX2017 festgenommen und in weiterer Folge ab XXXX2017 zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung und der Sicherung der Abschiebung die Schubhaft angeordnet.

Der BF verfügt über keinen Einreise- oder Aufenthaltstitel, der auch zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigen würde. Er ist in Österreich strafgerichtlich unbescholten.

Der BF ist gesund und arbeitsfähig.

Der BF verfügt nicht über ausreichend Barmittel um seinen Unterhalt in Österreich zu finanzieren.

Der BF ist mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet und hat zwei Kinder, welche im Bundesgebiet leben.

Sonst verfügt der BF über keine nennenswerten familiären oder sonstigen sozialen Bindungen in Österreich. Sein Lebensmittelpunkt lag bisher in Mazedonien, wo auch die Eltern und weitere Verwandte des BF leben und der BF dort bei seinem Vater beschäftigt ist und eine Erwerbstätigkeit ausübt.

Der BF stellte am 23.05.2017 einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als Familienangehöriger. Der Antrag wurde mit Bescheid des XXXX vom 21.06.2017 abgewiesen.

Konkrete Anhaltspunkte für die Annahme einer Integration des BF in sprachlicher, beruflicher und gesellschaftlicher Hinsicht konnten nicht festgestellt werden.

Der BF wurde am 23.12.2017 auf den Luftweg nach Mazedonien abgeschoben.

2. Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unbedenklichen Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der belangten Behörde und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Die oben getroffenen Feststellungen beruhen auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens und werden in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung als maßgeblicher Sachverhalt zugrunde gelegt:

Die Feststellung zur Identität und Staatsangehörigkeit des BF ergibt sich aus dem unstrittigen Akteninhalt, den diesbezüglichen Angaben des BF vor der belangten Behörde und in der Beschwerde sowie den im Verwaltungsakt ersichtlichen Kopien des mazedonischen Reisepasses des BF, an dessen Echtheit und Richtigkeit keine Zweifel entstanden sind.

Die Feststellung zur Einreise des BF in das Bundesgebiet ergibt sich einerseits aus den einschlägigen Stempelabdrücken im Reisepass des BF und andererseits aus den diesbezüglich übereinstimmenden Angaben des BF bei seiner Einvernahme vor der belangten Behörde am 22.12.2017.

Die Feststellungen zur Betretung von Organen der Finanzpolizei, zur Festnahme und zur Schubhaft beruhen auf dem Festnahmeauftrag der belangten Behörde vom XXXX2017, dem Bericht der Finanzpolizei vom XXXX2017 und dem Mandatsbescheid der belangten Behörde betreffend die Anordnung der Schubhaft vom XXXX2017.

Die Feststellung, dass der BF strafgerichtlich unbescholten ist, entsprecht dem Amtswissen des Bundesverwaltungsgerichtes (Einsichtnahme in das Strafregister).

Es gibt keine Hinweise auf Erkrankungen oder Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit des BF, zumal er bei der Einvernahme vor der belangten Behörde angab, gesund zu sein.

Dass der BF mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet ist und diese in Österreich mit den gemeinsamen beiden Kindern lebt, ergibt sich auch aus den glaubwürdigen Angaben des BF bei seiner Einvernahme vor der belangten Behörde am 22.12.2017. Dies wurde auch im angefochtenen Bescheid unbestritten festgestellt. Zudem konnte dies auch durch die Einsichtnahme des erkennenden Gerichtes in die entsprechenden Register nachvollzogen werden.

Die Tatsache, dass der Antrag des BF auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als Familienangehöriger abgewiesen wurde, konnte aufgrund des vorliegenden Bescheides des XXXXfestgestellt werden. Es ergibt sich auch aus dem Fremdenregister, dass der BF zum Entscheidungspunkt über keinen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet verfügt.

Die Feststellungen zu den familiären Verhältnissen und persönlichen Lebensumständen des BF in Mazedonien ergeben sich aus dem Akteninhalt und den Angaben des BF vor der belangten Behörde, denen der BF in der Beschwerde auch nicht entgegengetreten ist.

In der gegenständlichen Beschwerde wurde kein substanziiertes Vorbringen erstattet, welches geeignet gewesen wäre, das erkennende Gericht von der Glaubwürdigkeit der Angaben des BF, dass er auf der Baustelle nicht gearbeitet habe, zu überzeugen. Schließlich wurde der BF von Organen der Finanzpolizei auf der Baustelle bei Vorbereitungsarbeiten hinsichtlich der Verlegung einer Bodenplatte angetroffen. Dass der BF auf der Baustelle nur "zu Besuch" gewesen wäre, wie vorgebracht, würde der allgemeinen Lebenserfahrung widersprechen, zumal er arbeitend angetroffen wurde. Insgesamt ist jedenfalls davon auszugehen, dass der BF am XXXX2017 einer unerlaubten Beschäftigung nachging.

Die Feststellung, dass der BF nicht über ausreichende finanzielle Mittel verfügt, um seinen Unterhalt in Österreich zu finanzieren, basiert darauf, dass er in Österreich keiner legalen, regelmäßigen Erwerbstätigkeit nachgeht, angab lediglich über Barmittel in Höhe von € 450,00 zu besitzen und auch der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als Familienangehöriger mangels ausreichender Unterhaltsmittel vom XXXX abgewiesen wurde.

Es gab keine aktenkundigen Anhaltspunkte für eine sprachliche, berufliche und gesellschaftliche Integration des BF in Österreich, sodass deren Fehlen festzustellen ist.

Die Feststellung, dass der BF am 23.12.2017 abgeschoben wurde, ergibt sich aus dem Bericht des Stadtpolizeikommando Schwechat vom 23.12.2017.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

Zu den Spruchpunkten I und II. des angefochtenen Bescheids:

Der BF ist als Staatsangehöriger von Mazedonien Drittstaatsangehöriger iSd § 2 Abs. 4 Z 10 FPG.

Mazedonische Staatsangehörige, die Inhaber eines biometrischen Reisepasses sind, sind gemäß Art 1 Abs 2 iVm Anhang II Visumpflichtverordnung (Verordnung [EG] Nr. 539/2001 ABl. Nr. L81 vom 21.3.2001, S.1, idgF; vgl § 2 Abs 4 Z 20 FPG) von der Visumpflicht für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tage nicht überschreitet, befreit.

Der BF ist im Besitz eines gültigen Reisepasses und hat (ausgehend von seiner Einreise am 03.12.2017) die Dauer des erlaubten visumfreien Aufenthalts nicht überschritten.

Der BF kann unter den Einreisevoraussetzungen des Art 6 Abs. 1 Schengener Grenzkodex (Verordnung [EU] 2016/399 ABl. Nr. L 77 vom 9.3.2016 idgF) in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einreisen und sich dort gemäß Art 20 SDÜ (Schengener Durchführungsübereinkommen; vgl § 2 Abs. 4 Z 6 FPG) unter den Voraussetzungen des Art 5 Abs 1 SDÜ frei bewegen. Zu diesen Voraussetzungen gehört unter anderem, dass er Dokumente vorzeigen kann, die seinen Aufenthaltszweck und die Umstände seines Aufenthalts belegen, und über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügt oder in der Lage ist, diese Mittel auf legale Weise zu erwerben (Art 6 Abs 1 lit c Schengener Grenzkodex; Art 5 Abs 1 lit c SDÜ). Außerdem darf er keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen und darf insbesondere nicht in den nationalen Datenbanken der Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden sein (Art 6 Abs 1 lit e Schengener Grenzkodex; Art 5 Abs 1 lit e

SDÜ).

Gemäß Art 6 Abs 4 Schengener Grenzkodex werden die Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts nach der Dauer und dem Zweck des Aufenthalts und unter Zugrundelegung der Ausgaben für Unterkunft und Verpflegung in dem betreffenden Mitgliedstaat nach Maßgabe eines mittleren Preisniveaus für preisgünstige Unterkünfte bewertet, die um die Zahl der Aufenthaltstage multipliziert werden. Die Feststellung ausreichender Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts kann anhand von Bargeld, Reiseschecks und Kreditkarten erfolgen, die sich im Besitz des Drittstaatsangehörigen befinden. Sofern in den nationalen Rechtsvorschriften vorgesehen, können auch Verpflichtungserklärungen und - im Falle des Aufenthalts eines Drittstaatsangehörigen bei einem Gastgeber - Bürgschaften von Gastgebern im Sinne des nationalen Rechts Nachweise für das Vorhandensein ausreichender Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts darstellen.

Das Vorhandensein ausreichender Unterhaltsmittel für die beabsichtigte Aufenthaltsdauer hat der Fremde initiativ, untermauert durch Vorlage entsprechender Bescheinigungsmittel, nachzuweisen, wobei insoweit auch die Verpflichtung besteht, die Herkunft der für den Unterhalt zur Verfügung stehenden Mitteln nachzuweisen, als für die Behörde ersichtlich sein muss, dass der Fremde einen Rechtsanspruch darauf hat und die Mittel nicht aus illegalen Quellen stammen (VwGH 21.12.2010, Zl. 2009/21/0157).

Basierend auf diesen Grundsätzen ist die Einschätzung der belangten Behörde, der BF habe das Vorhandensein ausreichender Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts nicht nachgewiesen, nicht zu beanstanden. Der BF hat keine Bescheinigungsmittel in Vorlage gebracht, dass ausreichend Unterhaltsmittel zur Verfügung stehen.

Zudem wurde durch die Aufnahme einer illegalen Erwerbstätigkeit die Bedingungen des visumfreien Aufenthalts verletzt. Der Aufenthalt des BF in Österreich war daher unrechtmäßig.

Wenn ein Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstücks des FPG ("Zurückweisung, Transitsicherung, Zurückschiebung und Durchbeförderung", §§ 41 ff FPG) fällt, ist gemäß § 58 Abs. 1 Z 5 AsylG 2005 von Amts wegen die Erteilung einer "Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz" gemäß § 57 AsylG 2005 zu prüfen. Gemäß § 58 Abs. 3 AsylG 2005 ist darüber im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.

Eine Aufenthaltsberechtigung gemäß § 57 Abs. 1 AsylG 2005 ist Drittstaatsangehörigen, die sich im Bundesgebiet aufhalten, zu erteilen, wenn entweder der Aufenthalt gemäß § 46a Abs. 1 Z 1 oder Z 3 FPG seit mindestens einem Jahr geduldet ist und die Voraussetzungen weiterhin vorliegen, sofern sie keine Gefahr für die Allgemeinheit oder Sicherheit sind und nicht wegen eines Verbrechens verurteilt wurden, oder zur Gewährleistung der Strafverfolgung oder zur Geltendmachung und Durchsetzung von damit im Zusammenhang stehenden zivilrechtlichen Ansprüchen. Letztlich ist ein solcher Aufenthaltstitel auch Opfern von Gewalt zu erteilen, wenn eine einstweilige Verfügung nach § 382b EO ("Schutz vor Gewalt in Wohnungen") oder nach § 382e EO ("Allgemeiner Schutz vor Gewalt") erlassen wurde oder hätte erlassen werden können, wenn dies zum Schutz vor weiterer Gewalt erforderlich ist.

Der Aufenthalt des BF in Österreich war zu keiner Zeit geduldet. Anhaltspunkte dafür, dass sein Aufenthalt zur Gewährleistung der Strafverfolgung oder zur Geltendmachung und Durchsetzung von damit im Zusammenhang stehenden zivilrechtlichen Ansprüchen erforderlich ist oder dass er Opfer von Gewalt wurde, liegen nicht vor. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung gemäß § 57 AsylG 2005 liegen nicht vor.

Wird einem Fremden, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, von Amts wegen ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG 2005 nicht erteilt, so ist diese Entscheidung gemäß § 10 Abs. 2 AsylG mit einer Rückkehrentscheidung zu verbinden.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG hat das Bundesamt gegen einen Drittstaatsangehörigen mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Gleichzeitig mit einer Rückkehrentscheidung ist gemäß § 52 Abs. 9 FPG festzustellen, dass eine Abschiebung des Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 FPG in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist, es sei denn, dass dies aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich ist.

Unter dem Gesichtspunkt des Art 8 EMRK ist die Verhältnismäßigkeit der Rückkehrentscheidung am Maßstab des § 9 BFA-VG zu prüfen. Nach dessen Abs. 1 ist (ua) die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, die in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingreift, nur zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist. Bei Beurteilung dieser Frage ist unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen des Fremden, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 9 Abs. 2 BFA-VG genannten Kriterien und unter Einbeziehung der sich aus § 9 Abs. 3 BFA-VG ergebenden Wertungen, in Form einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen (VwGH 20.10.2016, Zl. Ra 2016/21/0198).

Gemäß Art. 8 Abs 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs. Art 8 Abs 2 EMRK legt fest, dass der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts nur statthaft ist, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art 8 EMRK sind gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG insbesondere Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war (Z 1), das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens (Z 2), die Schutzwürdigkeit des Privatlebens (Z 3), der Grad der Integration

(Z 4), die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden (Z 5), die strafgerichtliche Unbescholtenheit (Z 6), Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts (Z 7), die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren (Z 8) und die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist (Z 9), zu berücksichtigen.

Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist gemäß § 9 Abs. 3 BFA-VG jedenfalls begründet abzusprechen, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese auf Dauer unzulässig ist. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung ist nur dann von Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger und Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.

Gemäß § 58 Abs. 2 AsylG ist die Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art 8 EMRK gemäß § 55 AsylG nur dann von Amts wegen zu prüfen, wenn eine Rückkehrentscheidung auf Grund des § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-VG rechtskräftig auf Dauer für unzulässig erklärt wird.

Die Rückkehrentscheidung greift in das Familienleben des BF ein. Bei der nach

§ 9 BFA-VG gebotenen Abwägung ist zu berücksichtigen, dass er ein erhebliches Interesse an einem Verbleib in Österreich hat, vor allem, weil hier seine österreichische Ehefrau und die gemeinsamen Kinder leben. Seinem Interesse an einer Fortsetzung dieses Familienlebens steht das große öffentliche Interesse an der Einhaltung fremdenrechtlicher Vorschriften gegenüber. Das Gewicht des Familienlebens des BF wird dadurch gemindert, dass es zu einem Zeitpunkt entstand, zu dem sich die Beteiligten seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren, zumal der BF nie über eine über die erlaubte visumfreie Aufenthaltsdauer hinausgehende Aufenthaltsgenehmigung in Österreich verfügte.

Die strafrechtliche Unbescholtenheit des BF vermag weder sein persönliches Interesse an einem Verbleib in Österreich zu verstärken noch das öffentliche Interesse an der aufenthaltsbeendenden Maßnahme entscheidend abzuschwächen (vgl VwGH 19.04.2012, Zl. 2011/18/0253).

Eine Trennung von einem in Österreich dauerhaft niedergelassenen Ehepartner ist dann gerechtfertigt, wenn dem öffentlichen Interesse an der Vornahme einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme ein sehr großes Gewicht beizumessen ist, etwa bei einer von Anfang an beabsichtigten Umgehung der Regelungen über eine geordnete Zuwanderung und den "Familiennachzug" (VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0271; VwGH 23.03.2017, Ra 2016/21/0199).

Da der BF ohne Aufenthaltstitel in Österreich bei seiner Ehefrau lebte, obwohl sein Antrag auf Erteilung eines von ihr abgeleiteten Aufenthaltstitels abgewiesen wurde und er wusste, dass die Voraussetzungen dafür nicht vorlagen, liegt eine von Anfang an beabsichtigte Umgehung der Regelungen über eine geordnete Zuwanderung und den "Familiennachzug" vor. Das Familienleben des BF in Österreich führt daher nicht dazu, dass eine Rückkehrentscheidung unter dem Gesichtspunkt von Art 8 EMRK unzulässig wäre. Es wird ihm möglich sein, die Kontakte zu seiner Ehefrau und den Kindern weiterhin über diverse Kommunikationsmittel (Internet, Telefon) und bei Besuchen aufrechtzuerhalten, wie dies auch bislang vorgenommen wurde.

Den Behörden zurechenbare überlange Verfahrensverzögerungen liegen nicht vor.

Dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Bestimmungen im Interesse des Schutzes der öffentlichen Ordnung (Art 8 Abs 2 EMRK) kommt ein hoher Stellenwert zu. Dieses große öffentliche Interesse an der Aufenthaltsbeendigung ist gegen das persönliche Interesse des BF an einem weiteren Verbleib in Österreich am Maßstab des Art 8 EMRK abzuwägen. Bei der Abwägung dieser gegenläufigen Interessen ist die belangte Behörde zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts des BF im Bundesgebiet sein persönliches Interesse am Verbleib überwiegt. Durch die Rückkehrentscheidung wird Art 8 EMRK im Ergebnis nicht verletzt. Auch sonst sind keine Anhaltspunkte hervorgekommen, die hier eine Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig erscheinen lassen.

Zu Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheids:

Gemäß § 50 Abs. 1 FPG ist die Abschiebung Fremder in einen Staat unzulässig, wenn dadurch Art 2 EMRK oder Art 3 EMRK oder das Protokoll Nr. 6 oder Nr .13 zur EMRK verletzt würde oder für sie als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konflikts verbunden wäre. Gemäß § 50 Abs. 2 FPG ist die Abschiebung in einen Staat unzulässig, wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, dass dort ihr Leben oder ihre Freiheit aus Gründen ihrer Rasse, ihrer Religion, ihrer Nationalität, ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder ihrer politischen Ansichten bedroht wäre. Gemäß § 50 Abs 3 FPG ist die Abschiebung in einen Staat unzulässig, solange ihr die Empfehlung einer vorläufigen Maßnahme durch den EGMR entgegensteht.

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist die Abschiebung des BF in seinen Herkunftsstaat zulässig. Es liegen unter Berücksichtigung der Situation in Mazedonien und der Lebensumstände des BF keine konkreten Gründe vor, die eine Abschiebung unzulässig machen würden. Daher ist auch Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides nicht korrekturbedürftig.

Zu Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheids:

Gemäß § 53 Abs. 1 FPG kann vom Bundesamt mit Bescheid mit einer Rückkehrentscheidung ein Einreiseverbot erlassen werden. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

Gemäß § 53 Abs. 2 FPG ist ein Einreiseverbot, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens fünf Jahren zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat das Bundesamt das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, inwieweit der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag (Z 6) oder bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen (Z 7).

Die belangte Behörde hat das gegenständliche Einreiseverbot explizit auf § 53 Abs. 1 iVm. Abs. 2 Z 7 FPG gestützt, und mit dem Umstand begründet, dass der BF bei der Ausübung einer illegalen Beschäftigung entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) betreten worden sei, was die Annahme rechtfertige, dass sein weiterer Aufenthalt im Bundesgebiet die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden könnte.

Wie bereits in der Beweiswürdigung ausgeführt, sieht es das erkennende Gericht als erwiesen an, dass der BF auf einer Baustelle einer illegalen Beschäftigung nachging. Dies wurde vom BF bestritten, was unter Verweis auf die beweiswürdigenden Erwägungen jedoch als Schutzbehauptung zu werten ist. Die belangte Behörde ist daher hier zutreffend vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 53 Abs. 2 Z 7 FPG ausgegangen.

Zudem wurde in der Begründung für das verhängte Einreiseverbot dargelegt, dass der BF den Besitz ausreichender Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermochte (entspricht § 53 Abs. 2 Z 6

FPG.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 60 Abs. 2 Z 7 FPG (vor Inkrafttreten des FrÄG 2011) hat der Fremde initiativ, untermauert durch Vorlage entsprechender Bescheinigungsmittel, nachzuweisen, dass er nicht bloß über Mittel zur kurzfristigen Bestreitung seines Unterhalts verfügt, sondern sein Unterhalt für die beabsichtigte Dauer seines Aufenthalts gesichert erscheint. Die Verpflichtung, die Herkunft der für den Unterhalt zur Verfügung stehenden Mittel nachzuweisen, besteht insoweit, als für die Behörde ersichtlich sein muss, dass der Fremde einen Rechtsanspruch darauf hat und die Mittel nicht aus illegalen Quellen stammen (vgl. VwGH 13.09.2012, Zl. 2011/23/0156; 22.01.2013, Zl. 2012/18/0191).

Ein derartiges Vorbringen hat der BF weder vor der belangten Behörde noch in der Beschwerde erstattet und auch keine entsprechenden Bescheinigungsmittel vorgelegt, weshalb die belangte Behörde zutreffend das Einreiseverbot begründend damit untermauerte; auch wenn im Spruch des angefochtenen Bescheides die Z 6 des § 53 Abs. 2 FPG nicht genannt wurde.

Bei der Stellung der für jedes Einreiseverbot zu treffenden Gefährlichkeitsprognose ist das Gesamt(fehl)verhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die in § 53 Abs. 2 FPG umschriebene Annahme gerechtfertigt ist. Bei dieser Beurteilung kommt es demnach nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf das diesen zugrunde liegende Fehlverhalten, die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild an (vgl. VwGH 19.02.2013, Zl. 2012/18/0230).

Wie bereits dargelegt konnte der BF keine notwendigen Mittel zur Bestreitung seines Unterhalts in Österreich nachweisen und er wurde überdies bei der Ausübung einer illegalen Beschäftigung im Bundesgebiet betreten. Schon die Erfüllung des Tatbestandes des § 53 Abs. 2 Z 7 FPG indiziert das Vorliegen einer Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit (vgl. VwGH 19.02.2013, Zl. 2012/18/0230). Gerade weil der BF im Bundesgebiet nicht über ausreichende Mittel zur Bestreitung seines Unterhalts verfügte und ihm mangels Vorliegens einer Bewilligung die Aufnahme einer legalen Beschäftigung verwehrt ist, erscheint die Prognose einer erheblichen Wiederholungsgefahr jedenfalls nicht als unbegründet.

Die Verhinderung von Schwarzarbeit stellt jedenfalls schon vor dem Hintergrund der Schäden und Folgen für die staatliche Wirtschaft, zu welchen ein vom BF gesetztes Verhalten führen kann, ein Grundinteresse der Gesellschaft dar (Schutz und Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit).

Bei einer Gesamtbetrachtung aller aufgezeigten Umstände, des sich daraus ergebenden Persönlichkeitsbildes und in Ansehung der auf Grund des persönlichen Fehlverhaltens getroffenen Gefährdungsprognose kann eine Gefährdung von öffentlichen Interessen, insbesondere an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit (Verhinderung von Schwarzarbeit und den damit in Zusammenhang stehenden Folgen wie Lohndumping sowie Hinterziehung von Steuern und Abgaben sowie Einhaltung der den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften), als gegeben angenommen werden (vgl. VwGH 19.02.2013, Zl. 2012/18/0230).

Letztlich war zu berücksichtigen, dass sich - wie bereits oben zur Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung ausgeführt wurde - auch im Lichte der nach § 9 BFA-VG gebotenen Abwägung nicht ergeben hat, dass die vorhandenen familiären Bindungen in Österreich das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts überwiegen würden.

Es kann daher der belangten Behörde nicht vorgeworfen werden, wenn sie im gegenständlichen Fall von einer vorliegenden Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit ausging, welche die Anordnung eines Einreiseverbotes erforderlich machen würde, zumal diese Maßnahme angesichts der vorliegenden Schwere des Verstoßes gegen österreichischen Rechtsnormen und des zum Ausdruck gekommen persönlichen Fehlverhaltens zur Verwirklichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele unbedingt geboten erscheint.

Angesichts der strafgerichtlichen Unbescholtenheit und den familiären Bindungen des BF im Bundesgebiet, ist das vor belangten Behörde erlassene fünfjährige Einreiseverbot unverhältnismäßig, Die Dauer des Einreiseverbots ist daher auf 18 Monate herabzusetzen, weil dies dem Fehlverhalten und den sonstigen persönlichen Umständen des BF angemessen ist. Insoweit ist der Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheids in teilweiser Stattgebung der Beschwerde abzuändern.

Zu Spruchpunkt V. des angefochtenen Bescheids:

Gemäß § 18 Abs 2 Z 1 BFA-VG ist die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung abzuerkennen, wenn die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist. Aufgrund des nicht rechtmäßigen Aufenthalts des BF, des Fehlens ausreichender Unterhaltsmittel und der unerlaubten Erwerbstätigkeit ist die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung nicht zu beanstanden, zumal sich aus dem oben Gesagten ergibt, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch das BVwG gemäß § 18 Abs 5 BFA-VG nicht erfüllt sind.

Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Der Sachverhalt ist im Gegenstand aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt, weshalb gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG eine mündliche Verhandlung unterbleiben konnte.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlichen Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des VwGH auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.