TE Vfgh Erkenntnis 2017/6/13 KI1/2017

I. Zur Entscheidung über das Begehren des Antragstellers, festzustellen, dass das Berufungsverfahren für eine im Jahr 2008 ausgeschriebene Universitätsprofessorenstelle mit rechtserheblichen Mängeln behaftet war, sind die ordentlichen Gerichte zuständig.

II. Die entgegenstehenden Beschlüsse des Landesgerichtes Innsbruck vom 25. Juni 2012, 43 Cga 51/12x, des Oberlandesgerichtes Innsbruck vom 16. August 2012, 15 Ra 66/12m, und des Obersten Gerichtshofes vom 21. Februar 2013, 9 ObA 121/12b, werden aufgehoben.

III. Der Bund (Bundesminister für Justiz) ist schuldig, dem Antragsteller zuhanden seines Rechtsvertreters die mit € 2.856,– bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe

I.       Sachverhalt, Antrag und Vorverfahren

1.       Mit dem vorliegenden, auf Art138 Abs1 B-VG und §46 VfGG gestützten Antrag begehrt der Antragsteller die Entscheidung eines verneinenden Kompetenzkonfliktes zwischen dem Obersten Gerichtshof und dem Bundesverwaltungsgericht.

Dem Begehren liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

1.1.    Im Jahr 2008 wurde an der Universität Innsbruck eine Professorenstelle für "Europarecht, Völkerrecht und internationale Beziehungen" ausgeschrieben, um die sich der Antragsteller bewarb. Im Besetzungsvorschlag der vom Senat eingerichteten Berufungskommission wurde er an dritter Stelle gereiht.

1.2.    In der Folge begehrte der Antragsteller vor dem Landesgericht Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht die gerichtliche Feststellung, "dass das Berufungsverfahren betreffend die im Jahr 2008 von der beklagten Partei [Universität Innsbruck] ausgeschriebene Professur 'Europarecht, Völkerrecht und internationale Beziehungen' mit rechtserheblichen Mängeln behaftet ist, weil die Berufungskommission befangen war". Er bringt dazu im Wesentlichen vor, drei Mitglieder der Berufungskommission seien befangen gewesen. Zwar hätten ihn drei der vier Gutachter an erster Stelle gereiht, im Besetzungsvorschlag der Berufungskommission sei er entgegen den Ergebnissen der Begutachtung jedoch nur auf Platz drei gereiht worden. Das Berufungsverfahren münde letztendlich in die Aufnahme eines vertraglichen Arbeitsverhältnisses, weshalb die beklagte Partei im Zuge des Bewerbungsverfahrens mit dem Kläger ein vorvertragliches Schuldverhältnis begründet habe, in dessen Rahmen er ein Recht darauf habe, von neutralen und objektiven Gremien beurteilt zu werden. Die Berufungsverhandlungen mit dem auf dem Besetzungsvorschlag Erstgereihten seien noch nicht abgeschlossen, daher bestehe ein Feststellungsinteresse. Die Klage wurde vom Erstgericht am 25. Juni 2012 mangels Zulässigkeit des Rechtsweges "a limine" zurückgewiesen (§42 JN). Dem dagegen erhobenen Rekurs an das Oberlandesgericht Innsbruck (16.8.2012, 15 Ra 66/12m) und dem außerordentlichen Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof wurde jeweils keine Folge gegeben.

1.3.    Der Oberste Gerichtshof führte in seiner Entscheidung vom 21. Februar 2013, 9 ObA 121/12b, begründend insbesondere aus, dass der Umstand alleine, dass das Dienstverhältnis mit einem Bescheid oder einem privatrechtlichen Arbeitsvertrag begründet werde, nicht dazu ausreiche, um Rückschlüsse auf die Rechtsnatur des Berufungsverfahrens ziehen zu können. An der Bedeutung der in VfSlg 15.365/1998 zur Rechtslage nach dem Universitäts-Organisationsgesetz (im Folgenden: UOG 1975) dargelegten Beurteilung der Parteistellung der in einen verbindlichen Besetzungsvorschlag aufgenommenen, auf Grund ihrer rechtlichen Betroffenheit eine Verwaltungsverfahrensgemeinschaft bildenden Personen, die nach der Lehre auch auf die Rechtslage nach dem Universitäts-Organisationsgesetz 1993 (UOG 1993) übertragen werden könne, habe sich nichts geändert. Fraglich sei, ob das Berufungsverfahren durch das Universitätsgesetz 2002 (UG) dadurch, dass die Rechtsverhältnisse mit Universitätsprofessoren nur noch mittels Dienstvertrag zu begründen sind, einen Funktionswandel in Richtung eines vorvertraglichen Schutzverhältnisses zugunsten der Bewerber erfahren habe.

Der Oberste Gerichtshof weist insbesondere auf den in §1 UG festgeschriebenen öffentlich-rechtlichen Auftrag der Universitäten, die hoheitlichen Handlungsbereiche und behördlichen Kompetenzen der Universitätsorgane hin. Der maßgebliche Zweck der Regelung des Berufungsverfahrens sei weiterhin darin zu sehen, im Sinne des gesellschaftlichen Bildungs- und Forschungsauftrages die Sicherstellung einer hochqualifizierten Lehre und Forschung zu gewährleisten. Die Einsetzung einer Berufungskommission durch den Senat sei nur Teil dieses Verfahrens. Dass selbst die Auswahlentscheidung des Rektors noch öffentlich-rechtlich motiviert sei, gehe daraus hervor, dass der Rektor vor Aufnahme der Berufungsverhandlungen seine Auswahlentscheidung dem Arbeitskreis für Gleichbehandlungsfragen bekannt zu geben habe, über dessen Beschwerde die Schiedskommission mit Bescheid entscheide (§98 Abs9 UG), wogegen vom Arbeitskreis für Gleichbehandlungsfragen und vom Rektor (zum Entscheidungszeitpunkt) Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof geführt werden könne (§43 Abs7 UG). Gegenüber diesem im öffentlichen Interesse liegenden Berufungsverfahren stelle der Abschluss des Arbeitsvertrages nur den personalrechtlichen Umsetzungsakt des Auswahlverfahrens dar. Zusammenfassend sei für den vorliegenden Fall daher festzuhalten, dass die im öffentlichen Interesse gelegene Einsetzung der Berufungskommission durch den Senat iSd §98 Abs4 UG nicht als privatrechtliche Entscheidung der Universität angesehen werden könne und sie daher einer Überprüfung durch die ordentlichen Gerichte entzogen sei. Mit dem Berufungsverfahren würden weiterhin öffentliche Aufgaben verfolgt. Die von der eigentlichen Bestellung (Abschluss des Dienstvertrages) verschiedene Funktion des Berufungsverfahrens rechtfertige es auch, diesem einen eigenständigen – hoheitlichen – Charakter beizumessen.

1.4.    Der Antragsteller beantragte in Reaktion auf diese Entscheidung mit Schreiben vom 4. Juni 2013 beim Rektor der Universität Innsbruck, "bescheidmäßig über die Besetzung der Planstelle der im Jahr 2008 an der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Innsbruck ausgeschriebenen Professur für 'Europarecht, Völkerrecht und Internationale Beziehungen' abzusprechen und diesen Bescheid dem Antragsteller zuzustellen". Mit – formlosem – Schreiben vom 28. August 2013 teilte der Rektor der Universität Innsbruck dem Antragsteller mit, dass das Berufungsverfahren nicht mit Bescheid zu erledigen sei; die Umsetzung der Auswahlentscheidung erfolge durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages (§98 Abs11 UG). Mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2013 erhob der Antragsteller Säumnisbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, die mit Verfügung vom 2. Jänner 2014 zuständigkeitshalber dem Bundesverwaltungsgericht abgetreten wurde.

Mit Erkenntnis vom 21. Juli 2014, Z W129 2000667-1/2E, gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht statt und wies den Antrag "auf bescheidmäßige Entscheidung über die Besetzung der Planstelle der […] ausgeschriebenen Professur" als unzulässig zurück.

Nach Auseinandersetzung mit der Begründung des Obersten Gerichtshofes führte das Bundesverwaltungsgericht insbesondere aus, dass angesichts des weitreichenden rechtlichen wie auch universitätspolitischen Paradigmenwechsels im Personalrecht der Universitäten in den letzten Jahren weg von öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen hin zu privatrechtlichen Dienstverhältnissen die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zur früheren Rechtslage nach dem UOG 1975 und dem UOG 1993 in Bezug auf die rechtliche Deutung des Besetzungsvorschlages der Berufungskommission "obsolet geworden" sei. Obgleich das Bundesverwaltungsgericht dem Obersten Gerichtshof hinsichtlich der hochrangigen Aufgaben der Universitäten im Interesse der Allgemeinheit beipflichtet, lasse sich u.a. aus der "weithin erzählenden und weitschweifigen" Formulierung nicht zwingend ableiten, dass die Auswahl der Professoren im Rahmen des Berufungsverfahrens nach §98 UG einen hoheitlichen Akt darstelle, erfolge doch die Personalauswahl jedenfalls in anderen – früher hoheitlichen, nunmehr jedoch ausgegliederten – Bereichen zweifelsfrei privatwirtschaftlich, obwohl auch hier eminente öffentliche Interessen an einer hochqualifizierten Besetzung eines Arbeitsplatzes gegeben seien, vom ausgewählten Personal zum Teil sogar hoheitliche Akte gesetzt würden, zumindest aber wesentliche Aufgaben im öffentlichen Interesse erfüllt würden. Die Abgrenzung zwischen Universitätsprofessoren und sonstigem Lehr- und Forschungspersonal werde zunehmend aufgeweicht.

Die Schiedskommission entscheide über die Beschwerde des Arbeitskreises für Gleichbehandlungsfragen nicht deswegen mit Bescheid, weil die Auswahlentscheidung des Rektors einen hoheitlichen Akt darstelle, sondern weil die Schiedskommission durch den Gesetzgeber in §43 UG als zwingend an jeder Universität einzurichtende weisungsfreie Behörde geschaffen worden sei, welche über die Einbindung in die Professorenberufung hinausreichende Kompetenzen übertragen erhalten habe und ihre "Entscheidungen" im Sinne des Gesetzeswortlautes grundsätzlich mit Bescheid zu treffen habe, ungeachtet der Position des Betroffenen oder der Art des zugrunde liegenden Dienstverhältnisses. "[D]as dem Abschluss des privatrechtlichen Vertrages vorausgehende Auswahlverfahren der Berufungskommission und des Rektors [stelle] wohl kein hoheitliches, jedenfalls kein mit Bescheid zu erledigendes Verfahren dar[…]".

Da der Antragsteller zwar ein privatrechtliches Interesse an einer nachvollziehbaren Entscheidung der Berufungskommission bzw. des Rektors der Universität Innsbruck geltend mache, die Berufungskommission bzw. der Rektor der Universität Innsbruck die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Vorschriften jedoch nicht verwaltungsbehördlich wahrzunehmen habe, ermangle es dem Antragsteller an Parteistellung. Somit sei der Antrag auf bescheidmäßige Entscheidung über die Besetzung der Planstelle mangels Parteistellung als unzulässig zurückzuweisen.

1.5.    Gegen dieses Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes richtete sich eine auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, deren Behandlung mit Beschluss vom 19. Februar 2015, E1172/2014, abgelehnt wurde. Die gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes erhobene Revision wurde wegen Versäumung der Einbringungsfrist mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 11. August 2015, Ro 2015/10/0026, als unzulässig zurückgewiesen.

1.6.    Der Antrag auf bescheidmäßige Erledigung wurde am 8. Juni 2015 – ergänzt um einen Antrag auf Akteneinsicht – erneut an das Rektorat der Universität Innsbruck herangetragen. Mit Bescheid des Rektorates vom 26. November 2015 wurden beide Anträge mangels Parteistellung als unzulässig zurückgewiesen. Die Beschwerde gegen diesen Bescheid wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 31. Mai 2016 gemäß "§28 Abs2 VwGVG mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass der Antrag vom 08.06.2015 auf bescheidmäßige Absprache über die getroffene Auswahlentscheidung des Berufungsverfahrens der Professur für 'Europarecht, Völkerrecht und Internationale Beziehungen' im Jahr 2008 wegen entschiedener Sache gem. §68 Abs1 AVG zurückzuweisen" sei. Die Behandlung einer auf Art144 B-VG gestützten Beschwerde gegen dieses Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes zur Zahl E1589/2016 wurde mit Beschluss vom 23. September 2016 vom Verfassungsgerichtshof abgelehnt.

2.       Der Antragsteller begründet den vorliegenden Antrag auf Entscheidung eines verneinenden Kompetenzkonfliktes zwischen Oberstem Gerichtshof und Bundesverwaltungsgericht wie folgt:

"Wie […] aufgezeigt, verweigerte das Landesgericht Innsbruck seine Zuständigkeit zur Sachentscheidung, indem es die Klage des Antragstellers wegen Unzulässigkeit des (Zivil-)Rechtswegs zurückwies, da das Berufungsverfahren für Professoren nach §98 UG 2002 hoheitlicher Natur sei. Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs zu VfSlg 4554/1963 ist die Frage, ob die Zuständigkeit zur Sachentscheidung aus dem Grund der Unzuständigkeit oder – wie im vorliegenden Fall – wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs verneint wird, ohne Belang. Von den Zivilgerichten wurde somit die Zuständigkeit zur Sachentscheidung abgelehnt.

Das Bundesverwaltungsgericht entschied zwar, dass der Antrag vom 4.6.2013 'mangels Parteistellung gemäß §17 VwGVG iVm §8 AVG' als unzulässig zurückgewiesen wird, im Kern handelt es sich aber um eine die Zulässigkeit des (öffentlichen) Rechtswegs verneinende – und damit ebenfalls die Zuständigkeit zur Sachentscheidung ablehnende – Entscheidung. […]

Dass die Frage der Parteistellung lediglich ein vorgelagertes Problem darstellt, und es im Kern um die Rechtswegunzulässigkeit geht, zeigt die […] Entscheidungsbegründung des Bundesverwaltungsgerichtes – insbesondere nachstehende Ausführungen, wonach 'angesichts des weitreichenden rechtlichen wie universitätspolitischen Paradigmenwechsels des Personalrechts der Universitäten in den letzten Jahren weg von öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen hin zu privatrechtlichen Dienstverhältnissen' das 'dem Abschluss des privatrechtlichen Vertrages vorausgehende Auswahlverfahren der Berufungskommission des Rektors(...) wohl kein hoheitliches' Verfahren darstelle.

Damit wurde aber auch vom Bundesverwaltungsgericht die Zuständigkeit(!) zur Sachentscheidung abgelehnt.

[…] Unabhängig von der in erster Linie akademischen Diskussion, ob nun das Berufungsverfahren nach §98 UG 2002 hoheitlicher oder privatrechtlicher Natur ist, hätten entweder die Zivilgerichte, oder die Gerichte des öffentlichen Rechts ihre Zuständigkeit zur Sachentscheidung wahrnehmen müssen." (Zitat ohne die im Original enthaltenen Hervorhebungen)

3.       Der Oberste Gerichtshof und das Bundesverwaltungsgericht legten die Gerichtsakten vor und verwiesen ansonsten auf die Begründung ihrer jeweiligen Entscheidung. Die am Verfahren beteiligte Universität Innsbruck und das vom Verfassungsgerichtshof befasste Bundeskanzleramt-Verfassungsdienst sahen ebenfalls von der Erstattung einer Äußerung ab.

II.      Rechtslage

Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Organisation der Universitäten und ihre Studien (Universitätsgesetz 2002 – UG), BGBl I 120/2002 idF BGBl I 134/2008, lauten – auszugsweise – wie folgt:

"Ziele

§1. Die Universitäten sind berufen, der wissenschaftlichen Forschung und Lehre, der Entwicklung und der Erschließung der Künste sowie der Lehre der Kunst zu dienen und hiedurch auch verantwortlich zur Lösung der Probleme des Menschen sowie zur gedeihlichen Entwicklung der Gesellschaft und der natürlichen Umwelt beizutragen. Universitäten sind Bildungseinrichtungen des öffentlichen Rechts, die in Forschung und in forschungsgeleiteter akademischer Lehre auf die Hervorbringung neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse sowie auf die Erschließung neuer Zugänge zu den Künsten ausgerichtet sind. Im gemeinsamen Wirken von Lehrenden und Studierenden wird in einer aufgeklärten Wissensgesellschaft das Streben nach Bildung und Autonomie des Individuums durch Wissenschaft vollzogen. Die Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses geht mit der Erarbeitung von Fähigkeiten und Qualifikationen sowohl im Bereich der wissenschaftlichen und künstlerischen Inhalte als auch im Bereich der methodischen Fertigkeiten mit dem Ziel einher, zur Bewältigung der gesellschaftlichen Herausforderungen in einer sich wandelnden humanen und geschlechtergerechten Gesellschaft beizutragen. Um den sich ständig wandelnden Erfordernissen organisatorisch, studien- und personalrechtlich Rechnung zu tragen, konstituieren sich die Universitäten und ihre Organe in größtmöglicher Autonomie und Selbstverwaltung.

[…]

Rechtsaufsicht

§9. Die Universitäten unterliegen der Aufsicht des Bundes. Diese umfasst die Aufsicht über die Einhaltung der Gesetze und Verordnungen einschließlich der Satzung (Rechtsaufsicht).

[…]

Senat

§25. (1) Der Senat hat folgende Aufgaben:

1. Erlassung und Änderung der Satzung;

2. Zustimmung zu dem vom Rektorat erstellten Entwurf des Entwicklungsplans innerhalb von zwei Monaten; stimmt der Senat nicht fristgerecht zu, ist der Entwicklungsplan dennoch an den Universitätsrat weiterzuleiten;

[3.-8. …]

9. Mitwirkung an Berufungsverfahren;

[(2)-(6)…]

(7) Vom Senat können zur Beratung oder Entscheidung einzelner seiner Aufgaben Kollegialorgane eingerichtet werden.

(8) Für folgende Angelegenheiten sind entscheidungsbefugte Kollegialorgane einzusetzen:

1. Habilitationsverfahren (§103),

2. Berufungsverfahren (§98),

3. Studienangelegenheiten gemäß §25 Abs1 Z10.

(9) Die Zahl der Mitglieder der Kollegialorgane gemäß Abs8 darf die Hälfte der Zahl der Senatsmitglieder nicht überschreiten. In den Kollegialorganen gemäß Abs8 Z3 stellen die Studierenden mindestens ein Viertel der Mitglieder. Die Kollegialorgane gemäß Abs7 haben in ihrer Zusammensetzung der Relation der Vertreterinnen und Vertreter der einzelnen Gruppen im Senat zu entsprechen.

(10) Die Kollegialorgane gemäß Abs7 und Abs8 Z3 sind längstens für die Dauer der Funktionsperiode des Senats einzurichten. Diese Kollegialorgane sind an die Richtlinien des Senats gebunden und entscheiden in dessen Namen. Der Senat kann eine gemäß Abs7 erteilte Entscheidungsvollmacht jederzeit widerrufen. Die Beschlüsse der Kollegialorgane gemäß Abs7 und Abs8 Z3 bedürfen der Genehmigung des Senats.

(11) […]

[…]

Verfahren in behördlichen Angelegenheiten

§46. (1) Die Universitätsorgane haben in allen behördlichen Angelegenheiten das Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl Nr 51/1991, anzuwenden.

(2) In Studienangelegenheiten endet der administrative Instanzenzug in behördlichen Verfahren beim Senat.

(3) In Studienangelegenheiten sind auch die Organe der gesetzlichen Vertretung der Studierenden zur Einbringung von Rechtsmitteln berechtigt, sofern die betroffenen Studierenden nicht ausdrücklich die Zustimmung verweigern.

[…]

Haftung

§49. (1) Die Universität kann für sich Rechte und Pflichten begründen. Für Verbindlichkeiten, die daraus entstehen, trifft den Bund keine Haftung.

(2) Für den von Organen oder Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmern der Universität oder von anderen Personen im Auftrag der Universität auf Grund dieses Bundesgesetzes in Wahrnehmung der hoheitlichen Aufgaben wem immer schuldhaft zugefügten Schaden haftet der Bund nach den Bestimmungen des Amtshaftungsgesetzes, BGBl Nr 20/1949. Der Bund hat in diesem Fall derjenigen oder demjenigen, die oder den sie für den Rückersatzanspruch für haftbar erachtet, den Streit zu verkünden (§21 Zivilprozessordnung, RGBl. Nr 113/1895). Diese oder dieser kann dem Rechtsstreit als Nebenintervenientin oder Nebenintervenient beitreten (§17 Zivilprozessordnung). Die Universität und diejenige oder derjenige, die oder der den Schaden zugefügt hat, haften der oder dem Geschädigten nicht.

(3) Hat der Bund der oder dem Geschädigten gemäß Abs2 den Schaden ersetzt, ist er berechtigt, nach Maßgabe der §§3, 5 und 6 Abs2 des Amtshaftungsgesetzes von derjenigen oder demjenigen, die oder den sie für den Rückersatzanspruch für haftbar erachtet, Rückersatz zu fordern. In diesem Verfahren sind die zum Rückersatz herangezogenen Personen von der Verschwiegenheitspflicht befreit.

(4) Für die von Organen oder Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmern der Universität oder von anderen Personen im Auftrag der Universität in Wahrnehmung der hoheitlichen Aufgaben dem Bund schuldhaft unmittelbar zugefügten Schäden haften diese Organe dem Bund nach den Bestimmungen des Organhaftpflichtgesetzes, BGBl Nr 181/1967, mit der Maßgabe, dass die zur Haftung herangezogenen Personen von der Verschwiegenheitspflicht befreit sind.

[…]

3. Abschnitt

Wissenschaftliches und künstlerisches Universitätspersonal

Universitätsprofessorinnen und Universitätsprofessoren

§97. (1) Die Universitätsprofessorinnen und Universitätsprofessoren sind für die Forschung oder die Entwicklung und Erschließung der Künste sowie für die Lehre in ihrem Fachgebiet verantwortlich und stehen in einem befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis zur Universität. Sie sind Vollzeit- oder Teilzeitbeschäftigte.

(2) Zu Universitätsprofessorinnen und Universitätsprofessoren können in- oder ausländische Wissenschafterinnen und Wissenschafter oder Künstlerinnen und Künstler mit einer entsprechend hohen wissenschaftlichen oder künstlerischen und beruflichen Qualifikation für das Fach bestellt werden, das der zu besetzenden Stelle entspricht.

(3) Universitätsprofessorinnen und Universitätsprofessoren werden von der Rektorin oder vom Rektor nach Durchführung eines Berufungsverfahrens gemäß §98 oder §99 bestellt.

Berufungsverfahren für Universitätsprofessorinnen und Universitätsprofessoren

§98. (1) Die fachliche Widmung einer unbefristet oder länger als drei Jahre befristet zu besetzenden Stelle einer Universitätsprofessorin oder eines Universitätsprofessors ist im Entwicklungsplan festzulegen.

(2) Jede Stelle ist vom Rektorat im In- und Ausland öffentlich auszuschreiben. In das Berufungsverfahren können mit ihrer Zustimmung auch Wissenschafterinnen und Wissenschafter oder Künstlerinnen und Künstler, die sich nicht beworben haben, als Kandidatinnen und Kandidaten einbezogen werden.

(3) Die im Senat vertretenen Universitätsprofessorinnen und Universitätsprofessoren haben auf Vorschlag der Universitätsprofessorinnen und Universitätsprofessoren des Fachbereichs vier – davon zwei externe – Gutachterinnen oder Gutachter zu bestellen. Sie können diese Aufgabe aber auch an die Universitätsprofessorinnen und Universitätsprofessoren des Fachbereichs und des fachlich nahe stehenden Bereichs übertragen.

(4) Der Senat hat eine entscheidungsbevollmächtigte Berufungskommission einzusetzen. Die Universitätsprofessorinnen und Universitätsprofessoren stellen mehr als die Hälfte der Mitglieder und die Studierenden mindestens ein Mitglied. Die Gutachterinnen und Gutachter gemäß Abs3 sind im selben Verfahren von der Mitgliedschaft in der Berufungskommission ausgeschlossen.

(5) Die vier Gutachterinnen und Gutachter haben die Eignung der Bewerberinnen und Bewerber für die ausgeschriebene Professorenstelle zu beurteilen.

(6) Die Rektorin oder der Rektor hat allen geeigneten Kandidatinnen und Kandidaten Gelegenheit zu geben, sich in angemessener Weise zumindest dem Fachbereich und dem fachlich nahe stehenden Bereich zu präsentieren.

(7) Die Berufungskommission erstellt auf Grund der Gutachten und Stellungnahmen einen begründeten Besetzungsvorschlag, der die drei für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle am besten geeigneten Kandidatinnen und Kandidaten zu enthalten hat. Ein Vorschlag mit weniger als drei Kandidatinnen und Kandidaten ist besonders zu begründen.

(8) Die Rektorin oder der Rektor hat die Auswahlentscheidung aus dem Besetzungsvorschlag zu treffen oder den Besetzungsvorschlag an die Berufungskommission zurückzuverweisen, wenn dieser nicht die am besten geeigneten Kandidatinnen und Kandidaten enthält.

(9) Die Rektorin oder der Rektor hat ihre oder seine Auswahlentscheidung dem Arbeitskreis für Gleichbehandlungsfragen vor Aufnahme der Berufungsverhandlungen bekannt zu geben. Der Arbeitskreis hat das Recht, innerhalb von zwei Wochen Beschwerde zu erheben. Über diese entscheidet die Schiedskommission mit Bescheid.

(10) Weist die Schiedskommission die Beschwerde ab, kann die Rektorin oder der Rektor die Berufungsverhandlungen aufnehmen. Gibt die Schiedskommission der Beschwerde statt, wird die Auswahlentscheidung unwirksam. Eine neue Auswahlentscheidung ist unter Beachtung der von der Schiedskommission vertretenen Rechtsanschauung zu treffen.

(11) Die Rektorin oder der Rektor führt die Berufungsverhandlungen und schließt mit der ausgewählten Kandidatin oder dem ausgewählten Kandidaten den Arbeitsvertrag.

(12) Die Universitätsprofessorin oder der Universitätsprofessor erwirbt mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages mit der Universität die Lehrbefugnis (venia docendi) für das Fach, für das sie oder er berufen ist. Eine allenfalls früher erworbene Lehrbefugnis wird hievon nicht berührt.

(13) Die Lehrbefugnis (venia docendi) einer Universitätsprofessorin oder eines Universitätsprofessors in einem zeitlich befristeten Arbeitsverhältnis erlischt mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses.

Abgekürztes Berufungsverfahren für Universitätsprofessorinnen und

Universitätsprofessoren

§99. (1) Soll eine Universitätsprofessorin oder ein Universitätsprofessor für einen Zeitraum bis zu zwei Jahren aufgenommen werden, ist §98 Abs1 und 3 bis 8 nicht anzuwenden. Eine Verlängerung der Bestellung ist nur nach Durchführung eines Berufungsverfahrens gemäß §98 zulässig.

(2) Die Rektorin oder der Rektor hat die Kandidatin oder den Kandidaten für die zu besetzende Stelle auf Vorschlag oder nach Anhörung der Universitätsprofessorinnen und Universitätsprofessoren des fachlichen Bereichs der Universität auszuwählen, dem die Stelle zugeordnet ist.

[…]

IV. Teil

Personalrecht

Ausschreibung und Aufnahme

§107. (1) Alle zur Besetzung offen stehenden Stellen sind vom Rektorat öffentlich auszuschreiben. Die Ausschreibungsfrist hat zumindest drei Wochen zu betragen.

(2) In folgenden Fällen kann von einer Ausschreibung abgesehen werden:

1. bei der Besetzung von Stellen, die ausschließlich für Aufgaben in der Lehre und mit geringem Stundenausmaß (Lehrauftrag) vorgesehen sind, und

2. bei Stellen für zeitlich befristete Drittmittelprojekte, denen ein qualifiziertes Auswahlverfahren vorausgegangen ist, wenn die Bestimmungen des Geldgebers dem nicht entgegenstehen.

(3) Arbeitsverträge sind von der Rektorin oder vom Rektor auf Vorschlag oder nach Anhörung der Leiterin oder des Leiters der Organisationseinheit und der oder des unmittelbaren Vorgesetzten, der oder dem die zu besetzende Stelle zugeordnet ist, abzuschließen.

(4) Arbeitsverträge für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter an Vorhaben gemäß §27 Abs1 Z3 sowie für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die aus zweckgebundenen Mitteln der Forschungsförderung finanziert werden, sind von der Rektorin oder vom Rektor auf Vorschlag der oder des unmittelbaren Vorgesetzten, der oder dem die zu besetzende Stelle zugeordnet ist, abzuschließen.

(5) Arbeitsverträge von Universitätsprofessorinnen und Universitätsprofessoren sind von der Rektorin oder vom Rektor nach Durchführung des Berufungsverfahrens gemäß §§98 oder 99 abzuschließen.

Rechtsgrundlagen der Arbeitsverhältnisse

§108. (1) Auf Arbeitsverhältnisse zur Universität ist, soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, das Angestelltengesetz, BGBl Nr 292/1921, anzuwenden.

[(2)-(5)…]"

III.    Erwägungen

1.       Zur Zulässigkeit des Antrages

1.1.    Gemäß Art138 Abs1 Z2 B-VG iVm §46 Abs1 Z2 VfGG besteht ein vom Verfassungsgerichtshof zu entscheidender verneinender Kompetenzkonflikt u.a. dann, wenn ein ordentliches Gericht und ein Verwaltungsgericht ihre Zuständigkeit in derselben Sache verneint haben, obwohl eines der beiden Gerichte zuständig gewesen wäre (vgl. VfGH 13.12.2016, KI5/2016; 24.2.2017, E1005/2016, KI4/2016). Ob "dieselbe Sache" vorliegt, ist insbesondere danach zu beurteilen, ob die vom Einschreiter an die beiden Organe gerichteten Begehren identisch sind (vgl. VfSlg 19.997/2015). Der Begriff der Identität der Sache darf nicht allzu streng ausgelegt werden, weil sich gewisse Verschiedenheiten in der Geltendmachung des Anspruches schon daraus ergeben müssen, dass die Verteilung der Zuständigkeit von materiellrechtlichen Momenten abhängig ist, die bei der Geltendmachung vor den ordentlichen Gerichten anders geartet sind als bei der Geltendmachung vor den Verwaltungsbehörden und -gerichten nach den für diese geltenden Verwaltungsvorschriften (vgl. VfSlg 16.104/2001 mwH).

1.1.1.  Ob die Sachidentität gegeben ist, hängt weder von den in den Erledigungen verwendeten Formulierungen noch von den darin zitierten Rechtsvorschriften ab (vgl. VfSlg 19.997/2015). Insbesondere ist bei der Beurteilung, ob das jeweilige Verwaltungsgericht oder das jeweilige ordentliche Gericht die Zuständigkeit verneint hat, nicht ausschließlich auf die Formulierung des Spruchs abzustellen, sondern muss auch auf die Gründe der Entscheidung Bedacht genommen werden (vgl. VfSlg 5407/1966, 14.295/1995, 14.769/1997, 14.991/1997, 19.499/2011).

1.1.2.  Die Voraussetzungen eines negativen Kompetenzkonfliktes sind in jenen Fällen nicht gegeben, in denen die Behörde ihre Zuständigkeit zur Entscheidung in der Sache nicht schlechthin verneint, sondern den Antrag etwa mangels Legitimation, mangels Parteieigenschaft, wegen entschiedener Sache oder wegen Fristversäumnis zurückweist (vgl. zB VfSlg 383/1925, 3490/1959, 14.175/1995, 14.343/1995, 14.497/1996, 18.575/2008, 18.699/2009, 19.499/2011).

1.2.    Das Klagebegehren an das Landesgericht Innsbruck festzustellen, dass "das Berufungsverfahren betreffend die im Jahr 2008 von der beklagten Partei [Universität Innsbruck] ausgeschriebene Professur 'Europarecht, Völkerrecht und internationale Beziehungen' mit rechtserheblichen Mängeln behaftet ist, weil die Berufungskommission befangen war", entspricht zwar nicht wörtlich dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Antrag an den Rektor der Universität Innsbruck "bescheidmäßig über die Besetzung der Planstelle der im Jahr 2008 an der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Innsbruck ausgeschriebenen Professur für 'Europarecht, Völkerrecht und Internationale Beziehungen' abzusprechen und diesen Bescheid dem Antragsteller zuzustellen". In beiden Fällen wird jedoch – ungeachtet der tatsächlich in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes enthaltenen Auslegung – inhaltlich eine Entscheidung darüber begehrt, ob das Berufungsverfahren mit rechtserheblichen Mängeln (Befangenheit der Berufungskommission) behaftet war:

1.2.1.  Der Oberste Gerichtshof begründet seinen Beschluss vom 21. Februar 2013, 9 ObA 121/12b, mit dem dem Revisionsrekurs nicht Folge gegeben wird, damit, dass der Umstand allein, dass das Dienstverhältnis mit einem Bescheid oder einem privatrechtlichen Arbeitsvertrag begründet wird, nicht dazu ausreiche, um Rückschlüsse auf die Rechtsnatur des Berufungsverfahrens ziehen zu können. Dass mit dem UG an die Stelle der öffentlich-rechtlichen Ernennung von Universitätsprofessoren die Begründung privatrechtlicher Arbeitsverträge getreten ist, bedeute zunächst nur, dass Universitäten ihren Personalbedarf mit dem (flexibleren) Mittel eines Arbeitsvertrages decken können und es zu einer gewissen Verzahnung von Universitäts- und Arbeitsrecht komme. Die trotz der Autonomie der Universitäten relativ detailliert geregelten gesetzlichen Vorgaben für das Verfahren zur Bestellung von Universitätsprofessoren könnten deshalb aber noch nicht im Grundsätzlichen dahin gedeutet werden, dass sie nun den (vorvertraglichen) Individualinteressen der einzelnen Bewerber an der Ermittlung des Bestqualifizierten dienen sollen. Der maßgebliche Zweck der Regelungen des Berufungsverfahrens – einschließlich der ihm dienenden Selbstbindungsnormen einer Universität – sei trotz der Entlassung der Universitäten in die rechtliche und wirtschaftliche Selbständigkeit darin zu sehen, im Sinne des gesellschaftlichen Bildungs- und Forschungsauftrages die Sicherstellung einer hochqualifizierten Lehre und Forschung zu gewährleisten.

Der Oberste Gerichtshof geht davon aus, dass der Abschluss des Arbeitsvertrages durch den Rektor dem Privatrecht zuzuordnen sei, und unterteilt das gesamte Verfahren zur Berufung eines Universitätsprofessors dahingehend, dass das "Berufungsverfahren" bis zum Besetzungsvorschlag der Berufungskommission für einen hoheitlichen Akt gehalten wird, der vom Abschluss des Arbeitsvertrages getrennt zu beurteilen ist. Erst nach der Auswahlentscheidung des Rektors erfolge letztlich der Abschluss eines Dienstvertrages ("eigentliche Bestellung"). Die Einsetzung einer Berufungskommission durch den Senat iSd §98 Abs4 UG sei nur Teil dieses Berufungsverfahrens, weshalb sie nicht als privatrechtliche Entscheidung der Universität angesehen werden könne und damit auch einer Überprüfung durch die ordentlichen Gerichte entzogen sei.

1.2.2.  Das Bundesverwaltungsgericht begründet die mit Erkenntnis vom 21. Juli 2014, Z W 129 2000667-1/2E, ausgesprochene Zurückweisung des Antrages auf bescheidmäßige Entscheidung über die Besetzung der Planstelle der im Jahr 2008 an der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Innsbruck ausgeschriebenen Professur für "Europarecht, Völkerrecht und Internationale Beziehungen" auch, aber nicht nur mit der fehlenden Parteistellung des Antragstellers. Nach umfassender Wiedergabe der in der Lehre seit Erlassung des UG vertretenen Rechtsansichten sowie Darlegung der vom Obersten Gerichtshof in seinem – dasselbe Berufungsverfahren aus 2008 betreffenden – Beschluss vom 21. Februar 2013, 9 ObA 121/12b, führt das Bundesverwaltungsgericht unter dem Punkt "Zur rechtlichen Qualifikation des Besetzungsvorschlages" aus, dass der nach §98 Abs11 bzw. §107 Abs5 UG zwischen Rektor und ausgewähltem Kandidaten abzuschließende Arbeitsvertrag nach dem klaren Gesetzeswortlaut des §108 UG unter die Regeln des Privatrechts falle. Lediglich die rechtliche Qualifizierung des vorgelagerten Auswahlverfahrens sei strittig, wenngleich sich der überwiegende Teil der Lehre gegen eine Deutung als hoheitlicher Akt ausgesprochen habe. Weder der vom Obersten Gerichtshof zur Begründung herangezogene gesellschaftliche Bildungs- und Forschungsauftrag der Universitäten oder die Sicherstellung einer hochqualifizierten Lehre und Forschung, noch die Tatsache, dass die Auswahlentscheidung des Rektors dem Arbeitskreis für Gleichbehandlungsfragen bekannt zu geben sei (§98 Abs9 UG), vermögen einen erheblichen Zweifel an der von der überwiegenden Lehre vertretenen Auffassung zu wecken, "wonach das dem Abschluss des privatrechtlichen Vertrages vorausgehende Auswahlverfahren der Berufungskommission und des Rektors wohl kein hoheitliches, jedenfalls kein mit Bescheid zu erledigendes Verfahren darstellt". Damit verneint auch das Bundesverwaltungsgericht der Sache nach seine Zuständigkeit.

1.3.    Die Entscheidungen der angerufenen Gerichte betrafen somit beide Male die Frage nach der Rechtsnatur des Berufungsverfahrens nach §98 UG, wobei die rechtliche Qualifikation und Unterteilung in Verfahrensabschnitte jedoch divergiert. Sowohl der Oberste Gerichtshof als auch das Bundesverwaltungsgericht stützen ihre Entscheidung auf ihre sachliche Unzuständigkeit.

Im Hinblick auf das von Art138 B-VG verfolgte Rechtsschutzanliegen, wonach sichergestellt werden soll, dass die Durchsetzung eines Rechtsanspruches nicht schon daran scheitert, dass sich die in Betracht kommenden Verwaltungsbehörden und Gerichte für unzuständig erklären (vgl. zB VfSlg 14.295/1995, 16.104/2001, 19.499/2011), ist das Erfordernis "derselben Sache" iSd §46 VfGG erfüllt. Der Antrag auf Entscheidung des verneinenden Kompetenzkonflikts ist daher zulässig.

2.       In der Sache

2.1.    Hoheitliche Verwaltung liegt vor, wenn die Verwaltungsorgane mit "imperium", also unter Einsatz spezifischer staatlicher Befehls- und Zwangsgewalt auftreten. Sie handeln dabei in jenen Rechtssatzformen, die das öffentliche Recht für die Ausübung von behördlichen Befugnissen zur Verfügung stellt. Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes kommt es für die Abgrenzung des Gebietes der Privatwirtschaftsverwaltung von dem der Hoheitsverwaltung auf die Motive und den Zweck der Tätigkeit nicht an, entscheidend ist vielmehr, welche rechtstechnischen Mittel die Gesetzgebung zur Verwirklichung der zu erfüllenden Aufgaben bereitstellt. Hat der Gesetzgeber den Verwaltungsträger mit keinen Zwangsbefugnissen ausgestattet, so liegt keine Hoheitsverwaltung, sondern Privatwirtschaftsverwaltung vor (vgl. etwa VfSlg 3262/1957, 6084/1969, 16.104/2001).

2.2.    Maßgeblich dafür, ob die Zuständigkeit für die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Berufungsverfahrens des Obersten Gerichtshofes oder des Bundesverwaltungsgerichtes festgestellt wird, ist die Frage, ob das dem privatrechtlichen Vertragsabschluss vorausgehende Auswahlverfahren der Berufungskommission bzw. des Rektors nach dem UG einen selbständigen hoheitlichen Akt darstellt, der vom Abschluss des Arbeitsvertrages unabhängig zu beurteilen ist und über den mit Bescheid abzusprechen ist (ungeachtet des Verfahrens nach §98 Abs9 UG und der Entscheidungsbefugnis der Schiedskommission in den gesetzlich genannten Fällen).

2.3.    Im UOG 1975 war ausdrücklich vorgesehen, dass das Besetzungsverfahren mit der bescheidmäßigen Ernennung zum Universitätsprofessor und damit verbunden durch Verleihung einer Planstelle endet (vgl. §30 UOG 1975). In Bezug auf das Besetzungsverfahren nach dem UOG 1975 vertrat der Verfassungsgerichtshof die Auffassung, dass die in den Besetzungsvorschlag aufgenommenen Personen eine Verwaltungsverfahrensgemeinschaft bilden und ihnen Parteistellung im Verwaltungsverfahren und Rechtsschutz im Falle ihrer Übergehung zukommt (vgl. VfSlg 14.089/1995, 15.365/1998, 15.826/2000). Das UOG 1993 differenzierte hinsichtlich der Qualifikation des Dienstverhältnisses, sodass die Bestellung mittels Abschluss eines privatrechtlichen Dienstverhältnisses durch den Rektor oder durch die Ernennung in ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis erfolgen konnte (vgl. §21 Abs2 und §23 UOG 1993; vgl. Perthold-Stoitzner, Hochschulrecht im Strukturwandel, 2012, 92; zur Übertragbarkeit der Rechtsprechung zum UOG 1975 auf die Rechtslage nach dem UOG 1993 vgl. Kucsko-Stadlmayer, in Mayer [Hrsg.], Kommentar zum Universitätsgesetz 20022, 2010, §98 Anm. III, unter Verweis auf Thienel, Das Berufungsverfahren nach dem UOG 1993, 1996, 245 ff., der von einer Übertragbarkeit der Rechtsprechung zum UOG 1975 auf die Rechtslage nach dem UOG 1993ausgeht; kritisch zu Letzterem Perthold-Stoitzner, aaO, 92 ff.).

2.3.1.  Bereits vor Erlassung des UG war mit der "Dienstrechts-Novelle 2001 – Universitäten", BGBl I 87/2001, ein "vertragliches Dienstrecht für Universitätslehrer" geschaffen worden (vgl. Erläut. zur RV 636 BlgNR 21. GP, 57). Es wurden zahlreiche Bestimmungen zur Überleitung bereits bestehender Dienstverhältnisse getroffen (§174 Abs3, §175 Abs6 und Abs10 bis 12, §175a, §176 Abs6 und §177 Abs7 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 [BDG 1979]; vgl. die Erläut. zur RV 636 BlgNR 21. GP, 68; zur Verfassungsmäßigkeit der Umwandlung eines zeitlich begrenzten Dienstverhältnisses eines Universitätsassistenten in ein solches auf unbestimmte Zeit in der "Dienstrechts-Novelle 2001 – Universitäten" vgl. insbesondere VfSlg 16.687/2002). Die Erläut. zur RV 636 BlgNR 21. GP, 67, führen dazu wie folgt aus:

"Zu Art1 Z12 (§162 BDG 1979):

Um einen Überstieg in das neue System vertraglicher Universitätslehrer-Dienstverhältnisse zu gewährleisten, sollen Professuren ehestmöglich nur mehr für vertragliche Dienstverhältnisse ausgeschrieben werden. Bereits laufende Berufungsverfahren sind im Sinne der Wahrung des Vertrauensschutzes für Berufungswerber nach den bisherigen Vorschriften weiterzuführen und abzuschließen.

Um die Mobilität der an einer österreichischen Universität in einem beamteten Dienstverhältnis stehenden Universitätsprofessoren zu wahren, besteht wie bisher die Möglichkeit, nach erfolgreich abgeschlossenem Berufungsverfahren einen Wechsel an eine andere Universität mit Versetzung durch den Bundesminister unter Beibehaltung des beamteten Professorenstatus vorzunehmen."

2.3.2.  Universitäten sind gemäß §4 der hier anzuwendenden und auch im Folgenden zitierten Fassung des UG juristische Personen des öffentlichen Rechts, die der Aufsicht des Bundes unterliegen, wobei diese Aufsicht die Einhaltung der Gesetze und Verordnungen einschließlich der Satzung (Rechtsaufsicht) umfasst (§9 UG). Den Universitätsorganen (§20 Abs1 UG: oberste Organe sind Rektorat, Rektor und Senat) kommt gemäß dem UG die Aufgabe der Personalrekrutierung für die Universität zu, wobei mit neu eintretendem Universitätspersonal grundsätzlich nur noch (zivilrechtliche) Angestelltenverhältnisse zu begründen sind (§108 Abs1 UG). Diesem Regelungsregime sind auch Universitätsprofessoren unterworfen.

2.3.3.  Gemäß §97 Abs1 UG sind Universitätsprofessoren für die Forschung oder die Entwicklung und Erschließung der Künste sowie für die Lehre in ihrem Fachgebiet verantwortlich. Nach dem UG sind nun generell keine bescheidmäßigen Ernennungen mehr möglich. Das weiterhin im Vergleich zur vorangegangenen Rechtslage (UOG 1993) ähnlich ausgestaltete Berufungsverfahren mündet gegebenenfalls im Abschluss eines Arbeitsvertrages (vgl. §§98 Abs11, 107 Abs5 UG). Professoren können in einem befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis zur Universität stehen. Nach §107 Abs5 UG sind Arbeitsverträge von Universitätsprofessoren vom Rektor nach Durchführung des Berufungsverfahrens gemäß den §§98, 99 UG abzuschließen. Während das "abgekürzte" Verfahren nach §99 UG zulässig ist, wenn die Berufung auf eine Professorenstelle befristet für einen Zeitraum von bis zu zwei (bzw. seit Inkrafttreten des Universitätsrechts-Änderungsgesetzes 2009, BGBl I 81/2009, mit 1. Oktober 2009 bis zu fünf) Jahren erfolgt, ist das "ordentliche" Verfahren gemäß §98 UG durchzuführen, wenn Universitätsprofessoren mit längerer zeitlicher Befristung oder unbefristet aufgenommen werden sollen.

2.3.4.  Der Ablauf des Berufungsverfahrens nach §98 UG stellt sich wie folgt dar:

2.3.4.1. Zunächst ist im Entwicklungsplan die fachliche Widmung einer unbefristet oder länger als drei Jahre befristet zu besetzenden Professorenstelle festzulegen (§98 Abs1 UG).

2.3.4.2. Auf Basis der entsprechenden Widmung im Entwicklungsplan ist eine Stelle vom Rektorat im In- und Ausland öffentlich auszuschreiben, wobei in das Berufungsverfahren mit ihrer Zustimmung auch Wissenschaftler oder Künstler, die sich nicht beworben haben, als Kandidaten einbezogen werden können (§98 Abs2 UG, zur Ausschreibung vgl. auch §107 Abs1 UG).

2.3.4.3. Die im Senat vertretenen Universitätsprofessoren haben auf Vorschlag der Universitätsprofessoren des Fachbereichs vier – davon zwei externe – Gutachter zu bestellen, wobei sie diese Aufgabe auch an die Universitätsprofessoren des Fachbereiches und des fachlich nahe stehenden Bereiches übertragen können (§98 Abs3 UG).

2.3.4.4. Sodann hat der Senat eine entscheidungsbevollmächtigte Berufungskommission einzusetzen, wobei die Universitätsprofessoren mehr als die Hälfte der Mitglieder und die Studierenden mindestens ein Mitglied stellen und Gutachter gemäß §98 Abs3 UG im selben Verfahren von der Mitgliedschaft in der Berufungskommission ausgeschlossen sind (§98 Abs4 UG).

2.3.4.5. Die vier Gutachter haben die Eignung der Bewerber für die ausgeschriebene Professorenstelle zu beurteilen (§98 Abs5 UG).

2.3.4.6. Der Rektor hat allen geeigneten Kandidaten Gelegenheit zu geben, sich in angemessener Weise zumindest dem Fachbereich und dem fachlich nahe-stehenden Bereich zu präsentieren (§98 Abs6 UG).

2.3.4.7. Die Berufungskommission erstellt schließlich auf Grund der Gutachten und Stellungnahmen einen begründeten Besetzungsvorschlag, der die drei für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle am besten geeigneten Kandidaten zu enthalten hat; ein Vorschlag mit weniger als drei Kandidaten ist besonders zu begründen (§98 Abs7 UG).

2.3.4.8. Im Weiteren hat der Rektor die Auswahlentscheidung aus diesem Besetzungsvorschlag zu treffen oder den Vorschlag an die Berufungskommission zurückzuverweisen, wenn dieser nicht die am besten geeigneten Kandidaten enthält (§98 Abs8 UG).

2.3.4.9. Hat der Rektor eine Auswahlentscheidung getroffen, ist diese vor Aufnahme der Berufungsverhandlungen dem Arbeitskreis für Gleichbehandlungsfragen bekannt zu geben, wobei der Arbeitskreis das Recht hat, innerhalb von zwei Wochen Beschwerde zu erheben, über die die Schiedskommission mit Bescheid zu entscheiden hat (§98 Abs9 UG).

2.3.4.10. Weist die Schiedskommission die Beschwerde ab, kann der Rektor die Berufungsverhandlungen aufnehmen; gibt die Schiedskommission der Beschwerde statt, wird die Auswahlentscheidung unwirksam und ist eine neue Auswahlentscheidung unter Beachtung der von der Schiedskommission vertretenen Rechtsanschauung zu treffen (§98 Abs10 UG).

2.3.4.11. Der Rektor führt die Berufungsverhandlungen und schließt mit dem ausgewählten Kandidaten den Arbeitsvertrag (§98 Abs11 UG), wobei der Universitätsprofessor mit dem Abschluss des Arbeitsvertrags mit der Universität die Lehrbefugnis (venia docendi) für das Fach, für das er berufen ist, erwirbt, eine allenfalls früher erworbene Lehrbefugnis hievon nicht berührt wird (§98 Abs12 UG) und die Lehrbefugnis in einem zeitlich befristeten Arbeitsverhältnis mit dessen Ende erlischt (§98 Abs13 UG).

2.3.5.  In den Materialien zum UG finden sich zur Neugestaltung des Berufungsverfahrens folgende Ausführungen (Erläut. zur RV 1134 BlgNR 21. GP, 96 f., 99):

"Zu §98:

Zu Abs1:

Der Entwicklungsplan wird vom Rektorat dem Universitätsrat vorgeschlagen (siehe dazu die Bestimmungen über die Aufgaben des Universitätsrats und des Rektorats). Unter 'Stelle' ist keine 'Planstelle' im Sinne des Bundesfinanzgesetzes zu verstehen, weil die Personalbewirtschaftung an den vollrechtsfähigen Universitäten nicht mehr nach den Regeln des Stellenplans des Bundes erfolgt.

[…]

Zu Abs4:

Im Gegensatz zum Begutachtungsentwurf ist nunmehr wieder eine Berufungskommission vorgesehen. Sie ist vom Senat als entscheidungsbevollmächtigtes Kollegialorgan einzusetzen. Die Universitätsprofessorinnen und Universitätsprofessoren haben darin die Mehrheit, im übrigen gibt das Gesetz nur noch vor, dass ihr mindestens eine Studierende oder ein Studierender anzugehören hat. Die Gutachterinnen und Gutachter können nicht gleichzeitig Mitglieder der Berufungskommission sein.

Zu Abs5 und 6:

Die Berufungskommission hat auf der Grundlage der Gutachten der vier Gutachterinnen und Gutachter den Besetzungsvorschlag (Dreiervorschlag) zu erstellen.

[…]

Zu Abs8 bis 10:

Wie bisher trifft die Rektorin oder der Rektor die Auswahlentscheidung aus dem Besetzungsvorschlag und führt auch die Berufungsverhandlungen. Die Rektorin oder der Rektor hat – ähnlich wie bisher – die Möglichkeit, einen Besetzungsvorschlag zurückzuverweisen.

[…]

Zu Abs11:

Der Arbeitsvertrag wird namens der Universität von der Rektorin oder vom Rektor abgeschlossen. Im Arbeitsvertrag sind die speziellen Rechte und Pflichten der Universitätsprofessorin oder des Universitätsprofessors, die über allgemeine Regelungen auf Gesetzesstufe oder im Kollektivvertrag hinausgehen, festzulegen. Mit dem Instrument des Arbeitsvertrags kann wesentlich besser als bisher auf die speziellen Anforderungen des Arbeitsplatzes und auf die individuellen Bedürfnisse der zu Berufenden eingegangen werden.

[…]

Zu §§107 und 108:

Wie bisher sollen grundsätzlich alle Stellen an den Universitäten öffentlich ausgeschrieben werden. Eine solche Transparenz ist insbesondere bei den Positionen für Wissenschafterinnen und Wissenschafter sowie Künstlerinnen und Künstler unabdingbar und international üblich. […]

Die vollrechtsfähige Universität wird selbst Dienstgeber und berechtigt sein, Personal nach Angestelltengesetz einzustellen. Dieses kennt keine universitätsspezifischen Regelungen, bietet aber durch den Gestaltungsspielraum des Arbeitsvertrags im Gegensatz zum Dienstrecht des Bundes die Möglichkeit, wesentlich flexibler auf die Arbeitsbeziehung zwischen der Universität und der einzelnen Arbeitnehmerin oder dem einzelnen Arbeitnehmer einzugehen. Wo generelle Regelungen sinnvoll erscheinen, können diese im Rahmen eines Kollektivertrags vereinbart werden (wie zB: Entlohnung, Sozialleistungen, Personalentwicklungsmaßnahmen, Urlaubsregelungen, Forschungsfreisemester usw.)

Auf die der Universität zugeteilten beamteten Universitätslehrerinnen und Universitätslehrer sowie die anderen der Universität zugeteilten Beamtinnen und Beamten ist das Dienst- und Besoldungsrecht des Bundes (BDG 1979, Gehaltsgesetz 1956) weiterhin anzuwenden (siehe Überleitungsbestimmungen des §125).

Die Neuaufnahme von Bundespersonal für die vollrechtsfähige Universität ist nicht möglich, freiwerdende Bundesplanstellen sind einzuziehen." (Zitat ohne die im Original enthaltenen Hervorhebungen)

2.3.6.  Beim Berufungsverfahren nach §98 UG handelt es sich um kein behördliches Verfahren, sondern um einen mehrgliedrigen, gesetzlich vorgegebenen Auswahlprozess für die Anstellung von Universitätsprofessoren, der letztlich in einem Arbeitsvertrag mit jenem geeigneten Bewerber aus dem Besetzungsvorschlag der Berufungskommission mündet, mit dem der Rektor erfolgreich die Bedingungen des Vertrages ausgehandelt hat.

Wesentlicher Unterschied zu der dem UG vorgelagerten Rechtslage ist der Umstand, dass Universitätsprofessoren nicht mehr durch eine – bescheidmäßig vorzunehmende – Ernennung, sondern ausschließlich durch den Abschluss eines Arbeitsvertrages bestellt werden; dies wird schon aus den Materialien e