TE Vwgh Beschluss 2018/8/8 Ra 2018/04/0128

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rigler sowie Hofrätin Mag. Hainz-Sator und Hofrat Dr. Pürgy als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Tiefenböck, über die Revisionen des Ing. P R in W, vertreten durch Mag. Stefan Kauer, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Opernring 7/18, gegen die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichts Wien, vom 6. April 2018, 1) Zl. VGW-021/014/6454/2017-1 (protokolliert zu Ra 2018/04/0128) und 2) Zl. VGW- 021/014/6453/2017-6 (protokolliert zu Ra 2018/04/0129), betreffend jeweils Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: jeweils Magistrat der Stadt Wien), den Beschluss gefasst:

Die Revisionen werden zurückgewiesen.

1 1. Zu Ra 2018/04/0128: Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 5. April 2017 wurde dem Revisionswerber vorgeworfen, er habe es als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der H-GmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft mit der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, in der Zeit von 4. November 2015 bis 1. Dezember 2015 als Makler und Bauherr die Errichtung von Bauten zum Zweck der Weiterveräußerung an einem bestimmt bezeichneten Ort durch befugte Gewerbetreibende als Ganzes habe ausführen lassen, und dadurch das reglementierte Gewerbe "Immobilientreuhänder (Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger) eingeschränkt auf den Immobilienmakler" ausgeübt habe, ohne die hierfür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. Der Revisionswerber habe dadurch § 366 Abs. 1 Z 1 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) verletzt, weshalb über ihn eine Geldstrafe von EUR 1.010,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen und 12 Stunden) verhängt wurde.

2 2. Zu Ra 2018/04/0129: Mit einem weiteren Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 5. April 2017 wurde dem Revisionswerber vorgeworfen, er habe es als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der W-GmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft mit der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, in der Zeit von "4. November 2015 bis 5. Oktober 2015 als Makler und Bauherr" die Errichtung von Bauten zum Zweck der Weiterveräußerung an einem bestimmt bezeichneten Ort durch befugte Gewerbetreibende als Ganzes habe ausführen lassen, und dadurch das reglementierte Gewerbe "Immobilientreuhänder (Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger) eingeschränkt auf den Immobilienmakler" ausgeübt habe, ohne die hierfür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. Der Revisionswerber habe dadurch § 366 Abs. 1 Z 1 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) verletzt, weshalb über ihn eine Geldstrafe von EUR 1.010,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen und 12 Stunden) verhängt wurde.

3 3. Gegen diese beiden Straferkenntnisse erhob der Revisionswerber jeweils Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien. Mit den beiden hier angefochtenen Erkenntnissen gab das Verwaltungsgericht den Beschwerden insofern Folge, als die verhängte Geldstrafe auf jeweils EUR 700,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen und 12 Stunden) herabgesetzt wurde.

4 Die ordentliche Revision erklärte das Verwaltungsgericht in beiden Fällen für unzulässig.

5 Das Verwaltungsgericht traf in den angefochtenen Erkenntnissen die Feststellung, dass die jeweiligen Gesellschaften, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Revisionswerber sei, jeweils auf einer in ihrem Eigentum stehenden Liegenschaft auf eigene Gefahr und Kosten Wohnbauten hätten errichten lassen, um diese mit Ertrag weiter zu veräußern. In beiden Fällen wurde überdies jeweils die erfolgte Veräußerung einer der errichteten Wohneinheiten durch Abschluss eines Kaufvertrages mit bestimmt bezeichneten Erwerbern festgestellt und die Tatumschreibung im Spruch entsprechend geändert und der Tatbegehungszeitraum präzisiert.

6 In seiner rechtlichen Begründung führte das Verwaltungsgericht in beiden Erkenntnissen gleichlautend aus, soweit der Revisionswerber in seiner Beschwerde auf § 4 GewO 1994 Bezug nehme, sei diesem zu erwidern, dass die in dieser Gesetzesbestimmung angesprochene Vermögensnutzung die bloße Raumvermietung zum Gegenstand habe. In den gegenständlichen Fällen sei jeweils der Handel mit Immobilien Gegenstand des Verfahrens. Darunter sei nicht bloß die Vermittlung zwischen Vertragspartnern zu verstehen, sondern auch der Fall, dass der Immobilientreuhänder selbst Immobilien erwerbe und diese an Dritte weiter veräußere. Würden Grundstücke erworben, um diese zu bebauen und diese in zeitlicher Nähe veräußert, könne bereits bei einer geringen Anzahl von Objekten eine gewerbliche Tätigkeit vorliegen. Die Verfahren hätten jeweils ergeben, dass aus der Abwicklung der Bauvorhaben ein Ertrag erzielt werden sollte.

7 4. Gegen diese Erkenntnisse richten sich die außerordentlichen Revisionen. Diese bringen zur Begründung der Zulässigkeit gleichlautend vor, dem Revisionswerber werde vorgeworfen, er habe es als Geschäftsführer zu verantworten, dass die von ihm vertretene Gesellschaft jeweils eigene Liegenschaften verkaufe. Der Terminus "Makler" setze voraus, dass eine Vermittlungstätigkeit zwischen Interessenten vorliegen müsse. Der Begriff der Vermittlung in § 117 Abs. 2 Z 1 GewO 1994 beziehe sich nicht nur auf die Vermittlung von Käufern, sondern auch auf die Vermittlung von Verkäufen und Tauschgeschäften. Kauf, Tausch und Verkauf von eigenen Grundstücken unterliege keinem Gewerbe.

8 5. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

9 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

10 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

11 Insofern die Revisionen ausführen, das Verwaltungsgericht verkenne die Bedeutung des Tatbestandes des § 117 Abs. 2 Z 1 GewO 1994, indem es die dort angesprochene Tätigkeit der Vermittlung nur auf den Kauf und nicht auch auf den Verkauf und Tausch beziehe, übersehen sie, dass es auf diese Frage in den vorliegenden Fällen nicht ankommt. Das Verwaltungsgericht stützt seine Entscheidung nämlich nicht auf den Tatbestand des § 117 Abs. 2 Z 1 GewO 1994, sondern sieht in der festgestellten Tätigkeit der vom Revisionswerber vertretenen Gesellschaften vielmehr ausdrücklich den Tatbestand des § 117 Abs. 2 Z 3 GewO 1994 (Handel mit Immobilien einschließlich der Errichtung von Bauten, die der Makler als Bauherr durch befugte Gewerbetreibende zum Zwecke der Weiterveräußerung als Ganzes ausführen lässt) als verwirklicht an.

12 Neben einem eine grundsätzliche Rechtsfrage aufwerfenden Vorbringen setzt die Zulässigkeit der Revision voraus, dass sie von der Lösung dieser geltend gemachten Rechtsfrage abhängt. Zur Lösung abstrakter Rechtsfragen ist der Verwaltungsgerichtshof nicht berufen (vgl. VwGH 12.8.2014, Ra 2014/06/0015).

13 Die Revisionen waren bereits aus diesem Grund zurückzuweisen. Wien, am 8. August 2018