TE Vwgh Beschluss 2018/8/10 Ra 2017/17/0570

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky, Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer sowie Hofrat Mag. Brandl als Richterin bzw. Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Sowa, über die Revision der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch in 6800 Feldkirch, Schloßgraben 1, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Vorarlberg vom 30. Mai 2017, LVwG-1-374/2016-R10, betreffend Übertretung des Glücksspielgesetzes (mitbeteiligte Partei D P in F), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

4 Soweit die belangte Behörde in ihrer Amtsrevision deren Zulässigkeit mit einer divergierenden Rechtsprechung des Landesverwaltungsgerichts Vorarlberg und des vormaligen Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Vorarlberg begründet, ist ihr entgegen zu halten, dass eine uneinheitliche Rechtsprechung eines Verwaltungsgerichts und eines vormaligen Unabhängigen Verwaltungssenats nicht den Tatbestand des Art. 133 Abs. 4 B-VG erfüllt (vgl. VwGH 14.12.2016, Ra 2015/17/0120, 0121, mwN zu divergierender Rechtsprechung eines oder mehrerer Verwaltungsgerichte).

5 Ebenso wenig ist dem Zulässigkeitsvorbingen darin zu folgen, dass zur Rechtsfrage, ob ein bei einem Automaten angebotenes Spiel, bei dem sowohl Spielerfähigkeiten als auch Zufall auf den Spielausgang Einfluss haben, ein Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz (GSpG) darstelle, unter Bedachtnahme auf das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2009, 2005/17/0178, und das hg. Erkenntnis vom 4. Jänner 2017, Ra 2015/17/0145, auf welches das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg das angefochtene, der Beschwerde des Mitbeteiligten gegen das Straferkenntnis der belangten Behörde Folge gebende Erkenntnis stützte, nicht einheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliege.

6 Der Verwaltungsgerichtshof hat sowohl in seinem Erkenntnis vom 3. Juli 2009, 2005/17/0178, als auch im Erkenntnis vom 4. Jänner 2017, Ra 2015/17/0145, festgehalten, dass durch den Einbau eines Geschicklichkeitselements der Glücksspielcharakter eines Spiels beseitigt werden kann. Die Beurteilung eines Glücksspielgeräts hängt demnach davon ab, ob der Spielverlauf durch ein solches Geschicklichkeitselement vom Spieler derart beeinflusst werden kann, dass der Spielerfolg nicht ausschließlich bzw. überwiegend vom Zufall abhängt.

7 Im Erkenntnis vom 4. Jänner 2017, Ra 2015/17/0145, führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass kein Glücksspiel vorliege, wenn es der Spieler "in der Hand" hat, ob Zufall oder seine Geschicklichkeit entscheidet, sich also kausale Umstände soweit zunutze machen könnte, dass er den Spielverlauf mit einer für den Spielerfolg geeigneten Wahrscheinlichkeit steuern oder prognostizieren kann. Alleine aus der Tatsache, dass der Spieler die Möglichkeit der Einflussnahme auf das Spielergebnis ungenutzt lasse und somit ein zufallsabhängiges Spielergebnis realisiert werde, könne daher nicht abgeleitet werden, dass ein Glücksspielgerät vorliege.

8 Diese Ausführungen stehen mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 3. Juli 2009, 2005/17/0178, wonach sich am Glücksspielcharakter eines Spieles nichts ändere, wenn die Entscheidung über Gewinn oder Verlust in der ersten Phase ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig sei und daran eine Phase anschließe, in der ein solchermaßen erzielter Gewinn abhängig vom Geschick des Spielers noch verändert werden könnte, nicht im Widerspruch.

9 Entgegen dem Zulässigkeitsvorbringen in der Amtsrevision ist, wenn der Spieler die Möglichkeit der Einflussnahme auf das Spielergebnis von sich aus ungenutzt lässt, gerade keine Spielvariante gegeben, deren Ergebnis vom Spieler nicht durch Geschick oder Berechnung beeinflusst werden konnte. Entsprechend dem hg. Erkenntnis vom 4. Jänner 2017, Ra 2015/17/0145, liegt deshalb in diesem Fall kein Glücksspiel iSd § 1 Abs. 1 GSpG und somit kein Glücksspielgerät vor. Im Gegensatz dazu behandelt das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2009, 2005/17/0178, den Fall, dass eine Spielvariante vorliegt, bei der in einer ersten Spielphase die Entscheidung über Gewinn oder Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängig ist und nur für den Fall eines Gewinns in dieser ersten Spielphase in weiterer Folge dieser Gewinn abhängig vom Geschick des Spielers noch verändert werden könnte. Somit ist entgegen dem dem hg. Erkenntnis vom 4. Jänner 2017, Ra 2015/17/0145, zugrunde liegenden Sachverhalt in der im hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2009, 2005/17/0178, behandelten Spielvariante lediglich die Höhe des erzielten Gewinns vom Geschick oder der Berechnung des Spielers abhängig, während es für die Entscheidung, ob überhaupt ein Gewinn oder Verlust eintritt, ausschließlich oder überwiegend auf den Zufall ankommt.

10 Die Amtsrevision vermag somit angesichts der Begründung der Aufhebung des Straferkenntnisse der belangten Behörde im angefochtenen Erkenntnis, dass nicht feststellt werden könne, ob den Spielen eine Geschicklichkeitskomponente innegewohnt habe oder der Spielablauf vom Zufall abhängig gewesen sei, weshalb unter Bedachtnahme auf das hg. Erkenntnis vom 4. Jänner 2017, Ra 2015/17/0145, das Vorliegen von Glücksspielen zu verneinen sei, keine Rechtsfrage darzulegen, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.

11 Die Revision war daher nach § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.

Wien, am 10. August 2018