TE Vfgh Erkenntnis 2018/6/26 E1791/2018

I. Die Beschwerdeführer sind durch das angefochtene Erkenntnis im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäß Art8 EMRK verletzt worden.

Das Erkenntnis wird aufgehoben.

II. Der Bund (Bundesminister für Inneres) ist schuldig den Beschwerdeführerinnen zuhanden ihres Rechtsvertreters die mit € 3.117,60 bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe

I. Sachverhalt, Beschwerde und Vorverfahren

1. Mit Bescheiden des Landeshauptmannes von Wien, Magistratsabteilung 35 – Einwanderung und Staatsbürgerschaft, vom 15. Mai 2017 wurden die Anträge der Beschwerdeführerinnen vom 4. April 2017 auf Erteilung von Aufenthaltstiteln "Rot-Weiß-Rot Karte Plus Familiengemeinschaft gem. §46/1/2" zwecks Familienzusammenführung mit dem Ehegatten bzw. Vater abgewiesen.

2. Die dagegen erhobenen Beschwerden wurden mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 23. März 2018 als unbegründet abgewiesen. Begründend führt das Verwaltungsgericht Wien im Wesentlichen aus, die Erstbeschwerdeführerin habe unzulässiger Weise entgegen §21 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) den Antrag im Inland gestellt. Die Zweitbeschwerdeführerin sei zur Inlandsantragstellung berechtigt, weil sie in Österreich geboren worden sei. Die Erstbeschwerdeführerin sei im November 2016 in das Bundesgebiet eingereist und habe erst am 4. April 2017, nach Ablauf von 90 Tagen, den gegenständlichen Antrag gestellt. Die Behörde könne auf Antrag gemäß §21 Abs3 Z2 NAG die Antragstellung im Inland zur Aufrechterhaltung des Privat- oder Familienlebens im Sinne des Art8 EMRK zulassen, wenn kein Erteilungshindernis gemäß §11 Abs1 Z1, 2 oder 4 NAG vorliege und die Ausreise aus dem Bundesgebiet nachweislich nicht möglich oder zumutbar sei. Da die Erstbeschwerdeführerin im März 2017 nach Serbien gereist sei, um Reisepässe ausstellen zu lassen, könne jedoch nicht nachvollziehbar behauptet werden, dass die Ausreise nicht möglich oder zumutbar sei. Zur Sicherung des Lebensunterhaltes sei ein Betrag von € 1.503,84 zu veranschlagen. Der Zusammenführende beziehe jedoch lediglich Mindestsicherung sowie Krankengeld und habe hohe Schulden. Die Erstbeschwerdeführerin habe keinen Nachweis über Deutschkenntnisse auf dem Niveau A1 vorgelegt. Weiters sei geprüft worden, ob nach §11 Abs3 NAG und unter Berücksichtigung des Art8 EMRK dennoch ein Aufenthaltstitel erteilt werden könne. Das Verwaltungsgericht Wien führt dazu im Erkenntnis Folgendes aus:

"Die Abwägung im Sinne des §11 Abs3 NAG und Art8 EMRK verlangt eine gewichtende Gegenüberstellung des öffentlichen Interesses an einem geordneten Fremdenwesen mit dem persönlichen Interesse des Fremden an einem Verbleib in Österreich. Dieses Interesse nimmt grundsätzlich mit der Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden zu. Die bloße Aufenthaltsdauer ist freilich nicht allein maßgeblich, sondern es ist anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalles zu prüfen, inwieweit der Fremde die in Österreich verbrachte Zeit dazu genützt hat, sich sozial und beruflich zu integrieren. (...) (VwGH 18.06.2008, 2008/22/0387). Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung regelmäßig betont, kommt im Rahmen der Abwägung nach Art8 EMRK dem Bestehen einer Ehe mit einem dauerhaft niedergelassenen Partner große Bedeutung zu, allerdings kommt ebenso der Befolgung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften durch den Normadressaten nämlich aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art8 Abs2 EMRK) ein sehr hoher Stellenwert zu (vgl. VwGH 11.11.2013, 2013/22/0072).

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits zum Ausdruck gebracht, dass die im Rahmen der Entscheidung über einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels unter Bedachtnahme auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls in Form einer Gesamtbetrachtung durchgeführte Interessenabwägung im Sinn des Art8 EMRK im Allgemeinen - wenn sie auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage erfolgte und in vertretbarer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde - nicht revisibel im Sinn des Art133 Abs4 B-VG ist (vgl. den Beschluss vom 27. Jänner 2015, Ra 2014/22/0203, mwN).

Die Hauptbeschwerdeführerin war zumindest bis November 2016 in Serbien aufhältig, verfügt über keine Deutschkenntnisse und lebt nunmehr mehr als ein Jahr zusammen mit ihrem Ehegatten. Sie hat auch 14 Monate nach der Entbindung keinerlei Versuche unternommen, einen Deutschkurs zu besuchen. Während der Zeit[,] in welcher sie sich in Österreich aufgehalten hat (November 2016 – März 2018)[,] hat es die Hauptbeschwerdeführerin nicht geschafft, den verpflichtenden Nachweis über Deutschkenntnisse auf A1-Niveau zu erbringen. Selbst bei der Beachtung der verheerenden Gasexplosion im Haus der Beschwerdeführerinnen am 26.01.2017 und der daraus resultierenden Belastung der Hauptbeschwerdeführerin, ist für das Verwaltungsgericht Wien nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschwerdeführerin das Erlernen der deutschen Sprache nicht möglich oder nicht zumutbar ist und sie in den letzten 12 Monaten keinerlei Versuche unternommen hat, einen Deutschkurs zu besuchen bzw. eine Deutschprüfung zu absolvieren.

D[ie] Beschwerdeführerinnen weisen, abgesehen vom Ehegatten bzw. Vater keinerlei familiäre Bindungen und keine berücksichtigungswürdige berufliche Integration in Österreich auf. Die Hauptbeschwerdeführerin verfügt über keinerlei Deutschkenntnisse, eine berufliche Integration ist nicht vorhanden und andere integrationsbegründende Umstände konnten nicht festgestellt werden und wurden diese auch von den Beschwerdeführerinnen nicht aufgezeigt. Das Familienleben mit einem niedergelassenen Drittstaatsangehörigen ist überdies in einem Zeitpunkt entstanden, in dem sich die Beschwerdeführerinnen ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren.

Da somit die Interessensabwägung an einem geordneten Fremdenwesen mit dem persönlichen Interesse der Beschwerdeführerinnen an einer Erteilung des begehrten Aufenthaltstitels ein Überwiegen der öffentlichen Interessen ergibt, erfolgte die Abweisung der Anträge auf Erteilung der begehrten Aufenthaltstitel[…] zu Recht."

3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende, auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde, in der die Verletzung in den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander (ArtI Abs1 Bundesverfassungsgesetz BGBl 390/1973) sowie auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art8 EMRK) behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung des Erkenntnisses, in eventu die Abtretung an den Verwaltungsgerichtshof, beantragt wird.

Begründend führen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen aus, dass der Nachbar der Beschwerdeführerinnen durch Öffnen des Ventils am Gaszuleitungsrohr eine solche Explosion verursacht habe, dass die Wohnungstrennwand eingestürzt sei, es einen Vollbrand gegeben habe und der Zusammenführende sowie die zwei Wochen alte Zweitbeschwerdeführerin verschüttet worden seien. Die Erstbeschwerdeführerin habe ihre Familie aus dem Geröll ausgraben müssen, die Zweitbeschwerdeführerin habe nicht geatmet. Es sei ein sehr traumatisches Erlebnis gewesen und eine Auslandsantragstellung daher nicht möglich gewesen. Der Nachbar sei zu einer lebenslangen Haftstrafe verurteilt worden. Alle Dokumente seien bei der Explosion vernichtet worden. Das Verwaltungsgericht Wien habe zu Unrecht festgestellt, dass nur familiäre Beziehungen zum Ehemann bzw. Vater bestünden, es lebten jedoch auch die Großeltern der Zweitbeschwerdeführerin in Österreich. Zudem habe das Verwaltungsgericht Wien unrichtigerweise nicht auf das Kindeswohl der Zweitbeschwerdeführerin abgestellt, obwohl mit der Ausreise eine in Bezug auf das Kindeswohl ungünstige Trennung einhergehe. Die offenen Exekutionsverfahren des Zusammenführenden seien bereits "abgeschrieben" und der Abstattungskredit sei bei der Eintragung der KSV-Auskunft ausgebucht. Der Zusammenführende habe in der mündlichen Verhandlung angegeben, er könne noch Nachweise vorlegen.

4. Der Landeshauptmann von Wien, Magistratsabteilung 35 - Einwanderung und Staatsbürgerschaft, und das Verwaltungsgericht Wien legten die Verwaltungs- und Gerichtsakten vor, sahen jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

II. Rechtslage

1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Niederlassung und den Aufenthalt in Österreich (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG), BGBl I 100/2005 idF BGBl I 145/2017, lauten – auszugsweise – wie folgt:

"Allgemeine Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel

§11. (1) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

1. gegen ihn ein aufrechtes Einreiseverbot gemäß §53 FPG oder ein aufrechtes Aufenthaltsverbot gemäß §67 FPG besteht;

2. gegen ihn eine Rückführungsentscheidung eines anderen EWR-Staates oder der Schweiz besteht;

3. gegen ihn eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung erlassen wurde und seit seiner Ausreise nicht bereits achtzehn Monate vergangen sind, sofern er nicht einen Antrag gemäß §21 Abs1 eingebracht hat, nachdem er seiner Ausreiseverpflichtung freiwillig nachgekommen ist;

4. eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§30 Abs1 oder 2) vorliegt;

5. eine Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalts im Zusammenhang mit §21 Abs6 vorliegt oder

6. er in den letzten zwölf Monaten wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder nicht rechtmäßiger Einreise in das Bundesgebiet rechtskräftig bestraft wurde.

(2) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nur erteilt werden, wenn

1. der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet;

2. der Fremde einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachweist, die für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen wird;

3. der Fremde über einen alle Risken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt und diese Versicherung in Österreich auch leistungspflichtig ist;

4. der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte;

5. durch die Erteilung eines Aufenthaltstitels die Beziehungen der Republik Österreich zu einem anderen Staat oder einem anderen Völkerrechtssubjekt nicht wesentlich beeinträchtigt werden;

6. der Fremde im Fall eines Verlängerungsantrages (§24) das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß §9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl I Nr 68/2017, rechtzeitig erfüllt hat, und

7. in den Fällen der §§58 und 58a seit der Ausreise in einen Drittstaat gemäß §58 Abs5 mehr als vier Monate vergangen sind.

(3) Ein Aufenthaltstitel kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs1 Z3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs2 Z1 bis 7 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK), BGBl Nr 210/1958, geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Drittstaatsangehörigen;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Drittstaatsangehörigen in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(4) Der Aufenthalt eines Fremden widerstreitet dem öffentlichen Interesse (Abs2 Z1), wenn

1. sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden würde oder

2. der Fremde ein Naheverhältnis zu einer extremistischen oder terroristischen Gruppierung hat und im Hinblick auf deren bestehende Strukturen oder auf zu gewärtigende Entwicklungen in deren Umfeld extremistische oder terroristische Aktivitäten derselben nicht ausgeschlossen werden können, oder auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass er durch Verbreitung in Wort, Bild oder Schrift andere Personen oder Organisationen von seiner gegen die Wertvorstellungen eines europäischen demokratischen Staates und seiner Gesellschaft gerichteten Einstellung zu überzeugen versucht oder versucht hat oder auf andere Weise eine Person oder Organisation unterstützt, die die Verbreitung solchen Gedankengutes fördert oder gutheißt.

(5) Der Aufenthalt eines Fremden führt zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft (Abs2 Z4), wenn der Fremde feste und regelmäßige eigene Einkünfte hat, die ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften ermöglichen und der Höhe nach den Richtsätzen des §293 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl Nr 189/1955, entsprechen. Feste und regelmäßige eigene Einkünfte werden durch regelmäßige Aufwendungen geschmälert, insbesondere durch Mietbelastungen, Kreditbelastungen, Pfändungen und Unterhaltszahlungen an Dritte nicht im gemeinsamen Haushalt lebende Personen. Dabei bleibt einmalig ein Betrag bis zu der in §292 Abs3 zweiter Satz ASVG festgelegten Höhe unberücksichtigt und führt zu keiner Erhöhung der notwendigen Einkünfte im Sinne des ersten Satzes. Bei Nachweis der Unterhaltsmittel durch Unterhaltsansprüche (§2 Abs4 Z3) oder durch eine Haftungserklärung (§2 Abs1 Z15) ist zur Berechnung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten nur der das pfändungsfreie Existenzminimum gemäß §291a der Exekutionsordnung (EO), RGBl. Nr 79/1896, übersteigende Einkommensteil zu berücksichtigen. In Verfahren bei Erstanträgen sind soziale Leistungen nicht zu berücksichtigen, auf die ein Anspruch erst durch Erteilung des Aufenthaltstitels entstehen würde, insbesondere Sozialhilfeleistungen oder die Ausgleichszulage.

(6) Die Zulässigkeit, den Nachweis einer oder mehrerer Voraussetzungen des Abs2 Z2 und 4 mit einer Haftungserklärung (§2 Abs1 Z15) erbringen zu können, muss ausdrücklich beim jeweiligen Aufenthaltszweck angeführt sein.

(7) Der Fremde hat bei der Erstantragstellung ein Gesundheitszeugnis vorzulegen, wenn er auch für die Erlangung eines Visums (§21 FPG) ein Gesundheitszeugnis gemäß §23 FPG benötigen würde.

[…]

Verfahren bei Erstanträgen

§21. (1) Erstanträge sind vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen. Die Entscheidung ist im Ausland abzuwarten.

(2) Abweichend von Abs1 sind zur Antragstellung im Inland berechtigt:

1. Familienangehörige von Österreichern, EWR-Bürgern und Schweizer Bürgern, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und nicht ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

2. Fremde bis längstens sechs Monate nach Ende ihrer rechtmäßigen Niederlassung im Bundesgebiet, wenn sie für diese Niederlassung keine Bewilligung oder Dokumentation nach diesem Bundesgesetz benötigt haben;

3. Fremde bis längstens sechs Monate nach Verlust der österreichischen Staatsbürgerschaft, oder der Staatsangehörigkeit der Schweiz oder eines EWR-Staates;

4. Kinder im Fall der Familienzusammenführung binnen sechs Monaten nach der Geburt, soweit der Zusammenführende, dem die Pflege und Erziehung zukommt, rechtmäßig aufhältig ist;

5. Fremde, die zur visumfreien Einreise berechtigt sind, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

6. Fremde, die eine 'Niederlassungsbewilligung – Forscher' (§43c) beantragen, und deren Familienangehörige jeweils nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

7. Drittstaatsangehörige, die einen Aufenthaltstitel 'Rot-Weiß-Rot – Karte' gemäß §41 Abs1 beantragen, während ihres rechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet mit einem Visum gemäß §24a FPG;

8. Drittstaatsangehörige, die gemäß §1 Abs2 liti oder j AuslBG oder §1 Z5, 7 oder 9 AuslBVO vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen sind oder die unter §1 Z4 Personengruppenverordnung 2014 – PersGV 2014, BGBl II Nr 340/2013, fallen und die eine 'Niederlassungsbewilligung – Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit', eine Aufenthaltsbewilligung 'Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit' oder eine Aufenthaltsbewilligung 'Studierender' beantragen, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

9. Drittstaatsangehörige, die über ein österreichisches Reife-, Reifeprüfungs- oder Diplomprüfungszeugnis einer in- oder ausländischen Schule verfügen, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts und

10. Drittstaatsangehörige, die über einen gültigen Aufenthaltstitel 'ICT' eines anderen Mitgliedstaates (§58a) verfügen.

(3) Abweichend von Abs1 kann die Behörde auf begründeten Antrag die Antragstellung im Inland zulassen, wenn kein Erteilungshindernis gemäß §11 Abs1 Z1, 2 oder 4 vorliegt und die Ausreise des Fremden aus dem Bundesgebiet zum Zweck der Antragstellung nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar ist:

1. im Fall eines unbegleiteten Minderjährigen (§2 Abs1 Z17) zur Wahrung des Kindeswohls oder

2. zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art8 EMRK (§11 Abs3).

Die Stellung eines solchen Antrages ist nur bis zur Erlassung des Bescheides zulässig. Über diesen Umstand ist der Fremde zu belehren.

[(4)-(7) …]

Nachweis von Deutschkenntnissen

§21a. (1) Drittstaatsangehörige haben mit der Stellung eines Erstantrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §8 Abs1 Z2, 4, 5, 6, 8, 9 oder 10 Kenntnisse der deutschen Sprache nachzuweisen. Dieser Nachweis hat mittels eines allgemein anerkannten Sprachdiploms einer durch Verordnung gemäß Abs6 oder 7 bestimmten Einrichtung zu erfolgen, in welchem diese schriftlich bestätigt, dass der Drittstaatsangehörige über Kenntnisse der deutschen Sprache zumindest zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau verfügt. Das Sprachdiplom darf zum Zeitpunkt der Vorlage nicht älter als ein Jahr sein.

(2) Abs1 gilt auch für Drittstaatsangehörige, die einen Antrag auf erstmalige Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §8 Abs1 Z2, 4, 5, 6, 8, 9 oder 10 im Zuge eines Verfahrens gemäß §24 Abs4 oder §26 stellen.

(3) Der Nachweis gilt überdies als erbracht, wenn

1. die Voraussetzungen zur Erfüllung des Moduls 1 oder 2 der Integrationsvereinbarung (§§9 und 10 IntG) vorliegen oder

2. der Drittstaatsangehörige die Erteilung eines Aufenthaltstitels 'Niederlassungsbewilligung – Künstler' gemäß §43a für die Ausübung einer künstlerischen Tätigkeit in einer der unter §2 Abs1 Z1 bis 3 Kunstförderungsgesetz, BGBl I Nr 146/1988, genannten Kunstsparte anstrebt; bei Zweifeln über das Vorliegen einer solchen Tätigkeit ist eine diesbezügliche Stellungnahme des zuständigen Bundesministers einzuholen.

(4) Abs1 gilt nicht für Drittstaatsangehörige,

1. die zum Zeitpunkt der Antragstellung unmündig sind,

2. denen auf Grund ihres physischen oder psychischen Gesundheitszustandes die Erbringung des Nachweises nicht zugemutet werden kann; dies hat der Drittstaatsangehörige durch ein amtsärztliches Gutachten oder ein Gutachten eines Vertrauensarztes einer österreichischen Berufsvertretungsbehörde nachzuweisen; steht kein oder kein geeigneter Vertrauensarzt zur Verfügung, hat der Drittstaatsangehörige diesen Nachweis durch ein Gutachten eines sonstigen von der österreichischen Berufsvertretungsbehörde bestimmten Arztes oder einer von dieser bestimmten medizinischen Einrichtung zu erbringen,

3. die Familienangehörige von Inhabern eines Aufenthaltstitels gemäß §§41 Abs1, 42, 43c oder 45 Abs1, letztere sofern der Zusammenführende ursprünglich einen Aufenthaltstitel gemäß §§41 Abs1, 42 oder 43c innehatte, sind,

4. die Familienangehörige von Asylberechtigten sind und einen Aufenthaltstitel 'Rot–Weiß–Rot – Karte plus' gemäß §46 Abs1 Z2 litc beantragen oder

5. die gemäß §9 Abs5 Z3 IntG auf die Stellung eines weiteren Verlängerungsantrages nach dem ersten Verlängerungsantrag unwiderruflich verzichten.

(5) Die Behörde kann auf begründeten Antrag eines Drittstaatsangehörigen von einem Nachweis nach Abs1 absehen:

1. im Fall eines unbegleiteten Minderjährigen (§2 Abs1 Z17) zur Wahrung des Kindeswohls, oder

2. zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art8 EMRK (§11 Abs3).

Die Stellung eines solchen Antrages ist nur bis zur Erlassung des Bescheides zulässig. Über diesen Umstand ist der Drittstaatsangehörige zu belehren; §13 Abs3 AVG gilt.

[(6)-(7) …]

[…]

Bestimmungen über die Familienzusammenführung

§46. (1) Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen ist ein Aufenthaltstitel 'Rot-Weiß-Rot – Karte plus' zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen, und

1. der Zusammenführende einen Aufenthaltstitel 'Rot-Weiß-Rot – Karte' gemäß §41, einen Aufenthaltstitel 'Rot-Weiß-Rot – Karte plus' gemäß §41a Abs1, 4 oder 7a, eine Niederlassungsbewilligung gemäß §43 Abs1, eine 'Niederlassungsbewilligung – Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit', sofern dieser Niederlassungsbewilligung eine Tätigkeit gemäß §1 Abs2 liti AuslBG zu Grunde liegt, oder eine 'Niederlassungsbewilligung – Forscher' gemäß §43c innehat,

1a. der Zusammenführende als nunmehriger Inhaber eines Aufenthaltstitels 'Daueraufenthalt – EU' ursprünglich einen Aufenthaltstitel nach Z1 innehatte,

2. ein Quotenplatz vorhanden ist und der Zusammenführende

a) einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt – EU' innehat,

b) einen Aufenthaltstitel 'Rot-Weiß-Rot – Karte plus', ausgenommen einen solchen gemäß §41a Abs1, 4 oder 7a innehat,

c) Asylberechtigter ist und §34 Abs2 AsylG 2005 nicht gilt, oder

d. als unionsrechtlich aufenthaltsberechtigter Drittstaatsangehöriger über eine Aufenthaltskarte gemäß §54 oder eine Daueraufenthaltskarte gemäß §54a verfügt.

(2) Soll im Fall einer Familienzusammenführung gemäß Abs1 Z2 oder Abs4 ein Aufenthaltstitel quotenfrei erteilt werden, hat die Behörde auch über einen gesonderten Antrag als Vorfrage zur Prüfung der Gründe nach §11 Abs3 zu entscheiden und gesondert über diesen abzusprechen, wenn dem Antrag nicht Rechnung getragen wird. Ein solcher Antrag ist nur zulässig, wenn gleichzeitig ein Antrag in der Hauptfrage auf Familienzusammenführung eingebracht wird oder ein solcher bereits anhängig ist.

(3) Familienangehörigen von Inhabern eines Aufenthaltstitels 'Blaue Karte EU' kann ein Aufenthaltstitel 'Rot-Weiß-Rot – Karte plus' ausgestellt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen. Gleiches gilt, wenn der nunmehrige Inhaber eines Aufenthaltstitels ursprünglich einen Aufenthaltstitel 'Blaue Karte EU' innehatte. Bei Familienangehörigen von Inhabern eines Aufenthaltstitels 'Blaue Karte EU' richtet sich die Geltungsdauer des Aufenthaltstitels 'Rot-Weiß-Rot – Karte plus' nach der Geltungsdauer des Aufenthaltstitels des Zusammenführenden.

(4) Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen ist eine 'Niederlassungsbewilligung' zu erteilen, wenn

1. sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen,

2. ein Quotenplatz vorhanden ist und

3. der Zusammenführende eine 'Niederlassungsbewilligung', eine 'Niederlassungsbewilligung – Angehöriger', eine 'Niederlassungsbewilligung – Künstler' oder eine 'Niederlassungsbewilligung – Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit', es sei denn der 'Niederlassungsbewilligung – Sonderfälle unselbständiger Erwerbstätigkeit' liegt eine Tätigkeit gemäß §1 Abs2 liti AuslBG zu Grunde, innehat.

(5) Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen gemäß §§43 Abs2 oder 44 kann eine 'Niederlassungsbewilligung – ausgenommen Erwerbstätigkeit' erteilt werden, wenn

1. sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

2. im Fall von Familienangehörigen von Drittstaatsangehörigen im Sinne des §44 Abs1 ein Quotenplatz vorhanden ist."

III. Erwägungen

Die – zulässige – Beschwerde ist begründet:

1. Gemäß §11 Abs3, §21 Abs3 Z2 und §21a Abs5 Z2 NAG kann ein Aufenthaltstitel trotz Ermangelung einer Voraussetzung des §11 Abs2 Z1 bis 7 NAG erteilt sowie die ausnahmsweise Inlandsantragstellung und eine Nachsicht vom Nachweis von Deutschkenntnissen zugelassen werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art8 EMRK geboten ist bzw. die Ausreise des Fremden aus dem Bundesgebiet zum Zweck der Antragstellung nachweislich zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art8 EMRK nicht möglich oder nicht zumutbar ist (vgl. VfGH 9.6.2016, E2617/2015; 22.9.2017, E2670/2017).

2. Ein Eingriff in das durch Art8 EMRK verfassungsgesetzlich garantierte – unter Gesetzesvorbehalt stehende – Recht ist dann verfassungswidrig, wenn die ihn verfügende verwaltungsgerichtliche Entscheidung ohne jede Rechtsgrundlage ergangen ist, auf einer dem Art8 EMRK widersprechenden Rechtsvorschrift beruht oder wenn das Verwaltungsgericht bei Erlassung der Entscheidung eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Rechtsgrundlage in denkunmöglicher Weise angewendet hat; ein solcher Fall liegt nur vor, wenn das Verwaltungsgericht einen so schweren Fehler begangen hat, dass dieser mit Gesetzlosigkeit auf eine Stufe zu stellen wäre, oder wenn es der angewendeten Rechtsvorschrift fälschlicherweise einen verfassungswidrigen, insbesondere einen dem Art8 Abs1 EMRK widersprechenden und durch Art8 Abs2 EMRK nicht gedeckten Inhalt unterstellt hat (vgl. VfSlg 11.638/1988, 15.051/1997, 15.400/1999, 16.657/2002).

Aus Art8 EMRK ist keine generelle Verpflichtung abzuleiten, dem Wunsch eines Fremden, sich in einem bestimmten Mitgliedstaat aufzuhalten, nachzukommen (VfSlg 19.713/2012 mwN zur Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte). Unter besonderen Umständen kann sich aus Art8 EMRK aber eine Verpflichtung des Staates ergeben, den Aufenthalt eines Fremden zu ermöglichen (vgl. zB VfSlg 17.734/2005, 19.162/2010, 20.049/2016; VfGH 14.3.2018, E4329/2017, G408/2017), mit der Folge, dass die Verweigerung der Einreise oder Niederlassung einen Eingriff in Art8 EMRK bildet.

2.1. Vor diesem Hintergrund ist die vom Verwaltungsgericht Wien vorgenommene Abwägungsentscheidung unter Art8 EMRK in verfassungsrechtlich relevanter Weise fehlerhaft:

2.2. Das Verwaltungsgericht Wien begründet seine Entscheidung in Bezug auf die Inlandsantragstellung gemäß §21 Abs3 NAG insbesondere damit, dass die Erstbeschwerdeführerin im März 2017 nach Serbien gereist sei, um sich einen neuen Reisepass ausstellen zu lassen und es auf Grund dessen nicht nachvollziehbar sei, weshalb ihr eine Antragstellung im Ausland unmöglich bzw. unzumutbar sei. Hiebei übersieht das Verwaltungsgericht Wien jedoch, dass die Erstbeschwerdeführerin nach §21 Abs1 NAG nicht nur den Antrag im Ausland hätte stellen, sondern auch die Entscheidung im Ausland hätte abwarten müssen.

Bei seiner Interessenabwägung nach Art8 EMRK nimmt das Verwaltungsgericht Wien lediglich auf das Verhältnis der Erstbeschwerdeführerin zu ihrem Ehegatten Bedacht. Es setzt sich damit auseinander, dass die Erstbeschwerdeführerin seit mehr als einem Jahr mit ihrem Ehegatten zusammenlebe, keinen Deutschnachweis erbracht habe und das Familienleben mit dem niedergelassenen Drittstaatsangehörigen zu einem Zeitpunkt entstanden sei, in dem sich die Beschwerdeführerinnen ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst gewesen seien. Das Verwaltungsgericht Wien unterlässt es jedoch gänzlich, auf die von Art8 EMRK geschützte Verbindung des Ehegatten der Erstbeschwerdeführerin zum gemeinsamen Kind, der Zweitbeschwerdeführerin, einzugehen und diese Beziehung zu würdigen. Die Zweitbeschwerdeführerin wurde in Österreich geborenen, lebte bisher mit ihren Eltern zusammen und war im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung 14 Monate alt. Dass das Familienleben zu einem Zeitpunkt entstanden sei, in dem den Beschwerdeführerinnen der unsichere Aufenthalt bewusst gewesen sei, kann der erst nachträglich geborenen Zweitbeschwerdeführerin nicht vorgeworfen werden. Das Verwaltungsgericht Wien stellt keinerlei Ermittlungen oder Überlegungen zu der Frage an, welche Auswirkungen die Entscheidung auf die Beziehung zwischen Vater und Kind sowie insbesondere das Kindeswohl hätte (vgl. zur Berücksichtigung des Kindeswohles bei der Interessenabwägung nach Art8 EMRK: VfSlg 19.362/2011; VfGH 9.6.2016, E2617/2015; 12.10.2016, E1349/2016; 11.6.2018, E343/2018 ua.).

Indem das Verwaltungsgericht Wien diese Umstände bei seiner Abwägungsentscheidung nicht berücksichtigt, keine Interessenabwägung gemäß Art8 EMRK in Bezug auf die Zweitbeschwerdeführerin vornimmt und das Kindeswohl außer Acht lässt, belastet es seine Entscheidung betreffend die Zweitbeschwerdeführerin mit einem in die Verfassungssphäre reichenden Mangel.

3. Bei diesem Ergebnis ist auch das angefochtene Erkenntnis betreffend die Erstbeschwerdeführerin aufzuheben, weil vor diesem Hintergrund zu prüfen gewesen wäre, ob Art8 EMRK – angesichts der besonderen Bedürfnisse eines Kindes in der ersten Lebensphase – gebieten würde, auch der Erstbeschwerdeführerin einen Aufenthalt zur Wahrung des Familienlebens zu gestatten (vgl. idS VfGH 27.11.2017, E1001/2017 ua.; 11.6.2018, E343/2018 ua.).

IV. Ergebnis

1. Die Beschwerdeführerinnen sind somit durch das angefochtene Erkenntnis im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäß Art8 EMRK verletzt worden.

Das Erkenntnis ist daher aufzuheben.

2. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §88 VfGG. Da die Beschwerde für zwei Beschwerdeführerinnen eingebracht wurde, ist der einfache Pauschalsatz, erhöht um einen entsprechenden Streitgenossenzuschlag, zuzusprechen. In den zugesprochenen Kosten ist ein Streitgenossenzuschlag in der Höhe von € 218,–, Umsatzsteuer in der Höhe von € 479,60 sowie der Ersatz der Eingabengebühr gemäß §17a VfGG in der Höhe von € 240,– enthalten.