TE OGH 2018/6/12 5Ob83/18v

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr.

 Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der außerstreitigen Wohnrechtssache der Antragstellerin I***** GmbH, *****, vertreten durch Köhler, Draskovits, Unger Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die Antragsgegner 1. R***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Martin Dellasega und Dr. Max Kapferer, Rechtsanwälte in Innsbruck, und 2. die Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft EZ ***** KG *****, wegen Verwalterabrechnung (§ 20 Abs 3 WEG iVm § 30 Abs 1 Z 5 WEG und § 52 Abs 1 Z 3 und Z 6 WEG), über den Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 11. Jänner 2018, GZ 4 R 201/17p-32, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Innsbruck vom 11. Juli 2017, GZ 11 Msch 26/15i-28, aufgehoben wurde, den

Beschluss und Sachbeschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen haben insgesamt zu lauten:

„Es wird festgestellt, dass die in den Abrechnungen 2011, 2012, 2013, 2014 und 2015 für die Wohnungseigentumsobjekte der Antragstellerin Top 39 (Office 1), Top 40 (Office 2), Top 41 (Office 3), Top 43 (Office 12), Top 124 (Office 13), Top 125 (Office 14), Top 126 (Office 15), Top 127b (Office 16) im Sinne des Heizkostenabrechnungsgesetzes (HeizKG) nach dem Verhältnis der beheizbaren Nutzfläche verrechneten verbrauchsunabhängigen Grundkosten für Heizung und Warmwasser nicht in die Abrechnungen aufzunehmen sind.

Die Erstantragsgegnerin ist schuldig, der Antragstellerin binnen 14 Tagen die mit 4.800,72 EUR (darin enthalten 760,76 EUR USt und 234 EUR Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten aller Instanzen zu ersetzen.“

Begründung:

Die Antragstellerin war in den Abrechnungsperioden 2011 bis 2015 Wohnungseigentümerin von acht als Geschäftslokal gewidmeten Wohnungseigentumsobjekten („Office-Bereich“), die sich auf das Erdgeschoss und den ersten Stock der von der Antragsgegnerin verwalteten Liegenschaft erstrecken. Für die gesamte Liegenschaft gab und gibt es eine zentrale Heizungs- und Wärmeversorgungsanlage. An diese waren die Wohnungseigentumsobjekte der Antragstellerin von 2011 bis 2015 jedoch nicht angeschlossen. Es gab keine Heizverrohrung oder Heizkörper, sondern nur – durch Absperrventil gesichert – jeweils Vor- und Rücklauf vom und zum Heizkessel im Heizraum. Die Heizverrohrung verlief unter den Objekten ohne Anschluss zur Wand des jeweiligen Objekts. Die Antragstellerin wollte einem künftigen Käufer oder Mieter ihrer Wohnungseigentumsobjekte die Entscheidung überlassen, wo jeweils Heizkörper und Wasserentnahmestellen installiert werden sollten. Erst nach Verwertung ihrer Objekte im Jahr 2016 wurden ihre Objekte an die zentrale Wärmeversorgungsanlage angeschlossen. Bei früherer Verwertung wäre der Anschluss zu einem früheren Zeitpunkt erfolgt.

Obwohl die Wohnungseigentumsobjekte der Antragstellerin nicht an die zentrale Wärmeversorgungsanlage angeschlossen waren, verrechnete die Antragsgegnerin dafür in den Abrechnungen für die Liegenschaft (§ 20 Abs 3 WEG 2002) im Zeitraum 2011 bis 2015 jeweils einen verbrauchsunabhängigen Grundanteil für Heiz- und Warmwasserkosten (Grund- und Messpreis) nach dem Verhältnis der beheizbaren Nutzflächen (§ 10 Abs 2 iVm § 12 HeizKG), welche die Vorverwalterin bekanntgegeben hatte.

Die Antragstellerin begehrt die Verbesserung der von 2011 bis 2015 gelegten Abrechnungen. Die Hausverwalterin habe zu Unrecht Grundkosten für Heiz- und Warmwasser verrechnet, obwohl die Wohnungseigentumsobjekte nicht an das Wärmeversorgungssystem angeschlossen und daher keine mit Wärme versorgten Nutzungsobjekte iSd § 12 HeizKG gewesen seien.

Die Antragsgegnerin wendete ein, die beheizbare Nutzfläche der Wohnungseigentumsobjekte der Antragstellerin sei zu berücksichtigen. Die Rechtslage in Tirol verpflichte Wohnungseigentümer, sich an eine zentrale Wärmeversorgungsanlage anzuschließen. Ein Wohnungseigentümer dürfe nicht selbst entscheiden, wann und wie er sich an die bestehende zentrale Wärmeversorgungsanlage anschließe. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die übrigen Miteigentümer, die sich an die zentrale Wärmeversorgungsanlage angeschlossen hätten, die Grundkosten alleine zahlen müssten. Die Antragstellerin habe selbst zugestanden, dass bei früherer Verwertung ihrer Objekte ein Anschluss an das zentrale Wärmeversorgungssystem früher erfolgt wäre.

Das Erstgericht wies den Antrag ab. Die Antragstellerin sei nach dem Wohnungseigentumsvertrag und der erfolgten Parifizierung zu einem Anschluss ihrer als Geschäftslokal gewidmeten Objekte an die zentrale Wärmeversorgungsanlage verpflichtet. Es schloss sich dem Argument der Antragsgegnerin an, dass es nicht jedem einzelnen Wohnungseigentümer überlassen sein könne, wann und in welcher Form er sich an die zentrale Wärmeversorgungsanlage anschließen wolle. Die Tragung der Grundkosten nur durch die angeschlossenen Eigentümer widerspreche der Abrechnungsgerechtigkeit.

Das Rekursgericht hob den Sachbeschluss des Erstgerichts auf und wies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurück. Rechtlich folgerte es zusammengefasst, die bis 2016 nicht an die zentrale Wärmeversorgungsanlage angeschlossenen Wohnungseigentumsobjekte der Antragstellerin seien keine mit Wärme versorgten Nutzungsobjekte iSd § 2 Z 5 Heizkostenabrechnungsgesetz (HeizKG), weshalb die Antragstellerin auch keine Wärmeabnehmerin nach § 2 Z 4 HeizKG sei. Mangels ihrer Eigenschaft als Wärmeabnehmerin stütze sie ihren Anspruch zu Recht nicht auf § 25 HeizKG, sondern auf § 20 Abs 3 WEG. Die einzelnen Abrechnungen müssten somit nach dem WEG und nicht nach dem HeizKG geprüft werden. Das HeizKG enthalte anders als das WEG detaillierte Vorschriften über die Erstellung der Abrechnung. § 20 Abs 3 WEG normiere nur die Pflicht zu einer ordentlichen und richtigen Abrechnung. Eine richtige Abrechnung dürfe keine Auslagen einbeziehen, die nicht die Gemeinschaft, sondern einzelne Wohnungseigentümer treffen. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs müsse ein Wohnungseigentümer, der sich auf eine unrichtige Abrechnung berufe, genau angeben, was er auszusetzen habe. Dies habe die Antragstellerin unterlassen. Ihr Antrag ziele lediglich auf die Verbesserung der vorgelegten Abrechnungen innerhalb einer angemessenen Frist und die Legung einer ordentlichen und richtigen Abrechnung. Das Erstgericht müsse diese Frage erörtern und allenfalls die Antragstellerin zur Stellung eines korrekten Antrags anleiten.

Das Rekursgericht ließ den Revisionsrekurs zu, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung dazu fehle, wie Heiz- und Warmwassergrundkosten in einer Wohnungseigentumsanlage abzurechnen seien, bei der einzelne Objekte ausschließlich mit Roh- oder Leerverrohrungen ausgestattet seien.

Der – beantwortete – Revisionsrekurs der Antragsgegnerin ist zulässig und im Sinn einer Abänderung berechtigt.

1.1 Nach § 20 Abs 3 WEG 2002 hat der Verwalter den Wohnungseigentümern nach den Regelungen des § 34 WEG eine ordentliche und richtige Abrechnung sowie gegebenenfalls nach den Regelungen des Heizkostenabrechnungsgesetzes (HeizKG) die Abrechnung über die Heiz- und Warmwasserkosten zu legen.

1.2 Nach dem unmissverständlichen Gesetzeswortlaut des § 20 Abs 3 WEG 2002 trifft nunmehr auch den Verwalter im Anwendungsbereich des HeizKG die persönliche Abrechnungspflicht (5 Ob 82/16v; 5 Ob 39/18y). Laut den Gesetzesmaterialien zum WEG 2002 (ErläutRV 989 BlgNR 21. GP 56) wollte der Gesetzgeber den Verwalter verpflichten, für diese Abrechnung die Standards des HeizKG einzuhalten. Der Oberste Gerichtshof hat bereits klargestellt, dass sich der Verweis auf die „Regelungen des HeizKG“ auf die inhaltlichen Vorgaben dieses Gesetzes (den Inhalt der Rechnungslegung) bezieht. Die Formalvorschrift zur Durchsetzung der Abrechnungspflicht in § 25 Abs 2 HeizKG (Vorschaltung der Schlichtungsstelle) wird hingegen nicht erfasst (5 Ob 39/18y). Die wohnungseigentumsrechtlich in § 20 Abs 3 WEG 2002 vorgesehene Verpflichtung des Verwalters zur ordentlichen und richtigen Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten richtet sich inhaltlich somit ausschließlich nach den Regelungen des HeizKG (5 Ob 74/06b mwN; 5 Ob 82/16v; 5 Ob 39/18y), was mit dem in § 4 Abs 1 HeizKG grundsätzlich normierten Anwendungsvorrang dieses Gesetzes (Shah in Illedits/Reich-Rohrwig, Wohnrecht2 § 4 HeizKG Rz 1), soweit es die spezifischen Bestimmungen über die Aufteilung und Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten betrifft (5 Ob 150/97p = RIS-Justiz RS0108142), in Einklang steht.

2.1 Das HeizKG gilt nach seinem § 3 Abs 1 für die Aufteilung der Heiz- und Warmwasserkosten in Gebäuden und wirtschaftlichen Einheiten mit mindestens vier Nutzungsobjekten, die 1. durch eine gemeinsame Wärmeversorgungsanlage mit Wärme versorgt werden und 2. mit Vorrichtungen zur Ermittlung der Verbrauchsanteile ausgestattet sind oder nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder nach anderen Rechtsvorschriften oder aufgrund vertraglicher Verpflichtungen auszustatten sind.

2.2 Der in § 3 Abs 1 HeizKG grundsätzlich definierte Geltungsbereich wird durch die Begriffsbestimmungen des § 2 HeizKG präzisiert (5 Ob 82/16v; Shah in Illedits/Reich-Rohrwig, Wohnrecht2 § 3 HeizKG Rz 1).

2.2.1 Nach § 2 Z 3 HeizKG ist derjenige Wärmeabgeber, der a) eine gemeinsame Wärmeversorgungsanlage im eigenen Namen betreibt und Wärme unmittelbar an die Wärmeabnehmer weitergibt oder b) Wärme vom Erzeuger übernimmt und im eigenen Namen an die Wärmeabnehmer weiter gibt.

2.2.2 Ein Wohnungseigentümer ist nach § 2 Z 4 lit c HeizKG Wärmeabnehmer, wenn er ein mit Wärme versorgtes Nutzungsobjekt iSd Z 5 nutzt. Grundvoraussetzung für die Qualifikation als Nutzungsobjekt ist nach § 2 Z 5 HeizKG dessen Versorgung mit Wärme (5 Ob 82/16v).

2.3 Die Antragsgegnerin argumentiert im Revisionsrekurs mit einer Ausstattungspflicht (§ 3 Abs 1 Z 2 HeizKG), die sich aus dem zum Zeitpunkt der Errichtung der Wohnungseigentumsanlage geltenden Tiroler Heizungsanlagengesetz 2000 und der Tiroler Anlagenverordnung 2000 ergebe. Sie sieht die Vollziehung des HeizKG nur gesichert, wenn Wärmeversorgungsanlagen gesetz- und bescheidgemäß errichtet werden und ein Bauherr (späterer Mit- und Wohnungseigentümer) durch eine gesetz- oder bescheidwidersprechende Bauführung nicht die Anwendung des Heizkostengesetzes verhindern könne.

2.3.1 Ein Verstoß gegen eine durch Gesetz, Bescheid oder (Wohnungseigentums-)Vertrag angeordnete Verpflichtung eines Wohnungseigentümers, sein Wohnungseigentumsobjekt an eine gemeinsame Wärmeversorgungsanlage, wie sie in § 2 Z 2 HeizKG definiert wird, anzuschließen, ist für die hier zu lösende Frage jedoch nicht relevant.

2.3.2 Das HeizKG stellt in § 2 Z 3, 4 und 5 nach seinem Wortlaut nicht auf einen Soll-, sondern einen Istzustand, nämlich die faktische Wärmeabgabe bzw Versorgung mit Wärme ab. Die Qualifikation eines Wärmeabgebers nach § 2 Z 3 HeizKG richtet sich ausschließlich nach der Tatsache der Weitergabe (5 Ob 99/17w = RIS-Justiz RS0131808). Zu 5 Ob 6/17v (RIS-Justiz RS0131738) erachtete der Oberste Gerichtshof die Hochrechnung eines Verbrauchs (§ 11 HeizKG) für einen nicht vorhandenen Heizkörper als unzulässig und verwies dabei auf die mit dem HeizKG angestrebte Verteilungsgerechtigkeit (ErläutRV 716 BlgNR 18. GP 13). Eine gemeinsame Wärmeversorgungsanlage liegt nur vor, wenn die zu dieser Einheit gehörigen Räumlichkeiten die Wärmeenergie der Gemeinschaftsanlage über besondere Einrichtungen bzw Zuleitungen beziehen. Dass Räumlichkeiten ohne eigene Wärmeversorgungseinrichtung durch Tür- oder sonstige Maueröffnungen miterwärmt werden, stellt keine „Vorsorgung“ mit Wärme dar, weshalb diese Räumlichkeiten nicht in die wirtschaftliche (Versorgungs-)Einheit iSd § 2 Z 7 HeizKG einzubeziehen sind (5 Ob 265/97z = RIS-Justiz RS0108576).

2.3.3 § 12 HeizKG schreibt vor, dass ein verbrauchsunabhängiger Anteil iSd § 10 Abs 2 HeizKG (Grundpreis, Messpreis) nach dem Verhältnis der beheizbaren Nutzfläche der mit Wärme – sei es Heizung oder Warmwasser – versorgten Nutzungsobjekte aufzuteilen ist. Auch hier stellt der Gesetzgeber auf die tatsächliche Versorgung ab: Eine beheizbare Nutzfläche liegt (bereits) dann vor, wenn der betreffende Raum entweder mit Warmwasser oder Heizung versorgt wird (ErläutRV 716 BlgNR 18. GP 18).

3.1 Es ist unstrittig, dass die Wohnungseigentumsobjekte der Antragstellerin im maßgeblichen Abrechnungszeitraum 2011 bis 2015 nicht an die zentrale Wärmeversorgungsanlage angeschlossen waren und aus dieser kein Raum mit Warmwasser oder Heizung versorgt wurde.

3.2 Das im Revisionsrekurs missbilligte Ergebnis einer unterschiedlichen Behandlung von Wohnungseigentumsobjekten, je nach dem ob diese durch eine zentrale Wärmeversorgungsanlage versorgt werden oder nicht, ist durch das HeizKG vorgegeben, insbesondere durch die Möglichkeit, als wirtschaftliche Einheit (§ 2 Z 7 HeizKG) auch nur einen Gebäudeteil, der mit einer gemeinsamen Anlage versorgt wird, zu erfassen (vgl Shah in Illedits/Reich-Rohrwig Wohnrecht2 § 2 HeizKG Rz 8). Der vom Gesetzgeber des HeizKG gewünschten Verteilungsgerechtigkeit wird nicht dadurch entsprochen, dass ein Wohnungseigentümer eines Wohnungseigentumsobjekts, das mangels vorhandener Leitungen nicht mit Wärme versorgt werden kann, einen Grundanteil nach beheizbarer Nutzfläche zahlen soll, der nach § 10 Abs 2 HeizKG bis zu 45 % der gesamten Kosten betragen kann.

3.3 Festzuhalten ist: Nach den Vorgaben des HeizKG war die Verrechnung des verbrauchsunabhängigen Anteils an Heiz- und Warmwasserkosten (§ 10 Abs 2 HeizKG) nach dem Verhältnis der beheizbaren Nutzfläche (§ 12 HeizKG) nicht zulässig.

3.4 Die Antragstellerin sieht in dem unterlassenen Anschluss an eine vorhandene Wärmeversorgungsanlage eine unzulässige Änderung nach § 16 Abs 2 WEG 2002. Eine solche Änderung des Wohnungseigentumsobjekts führt aber zu Beseitigungs- und/oder allenfalls Schadenersatzansprüchen der übrigen Wohnungseigentümer, nicht aber zu der hier von der Antragsgegnerin vorgenommenen Verteilung verbrauchsunabhängiger Heiz- und Warmwasserkosten.

4.1 Die Antragstellerin brachte konkret vor, die Antragsgegnerin habe für die gar nicht an die gemeinsame Wärmeversorgungsanlage angeschlossenen Wohnungs-eigentumsobjekte zu Unrecht einen Grundanteil für Heiz- und Warmwasserkosten verrechnet. Ihr Verfahrensziel auf Berichtigung der Abrechnung durch Streichung dieser Kosten ist eindeutig. Die vom Rekursgericht vermisste Konkretisierung des Begehrens ist deshalb nicht notwendig.

4.2 Der Oberste Gerichtshof kann nach § 70 Abs 2 AußStrG über den Revisionsrekurs in der Sache selbst entscheiden. Dabei gilt das Verschlechterungsverbot nicht, weshalb auch eine Abänderung zu Lasten der Revisionsrekurswerberin möglich ist (RIS-Justiz RS0123359). Seit der Neufassung des § 34 Abs 3 WEG 2002 durch die WRN 2006 hat das Gericht im Verfahren zur Überprüfung der Richtigkeit einer Abrechnung nicht mehr einen Auftrag an den Verwalter zur Richtigstellung der Abrechnung zu erlassen, sondern selbst die Unrichtigkeit der einzelnen Positionen der Abrechnung festzustellen (RIS-Justiz RS0126486). Die Unrichtigkeit betrifft hier die verrechneten Grundkosten für Heizung und Warmwasser.

5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 78 Abs 1 AußStrG.