TE Bvwg Erkenntnis 2018/7/6 W208 2198045-1

W208 2198045-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Wolfgang LANG, 5020 SALZBURG, Alter Markt 1, gegen den Bescheid der Zivildienstserviceagentur vom 26.04.2018, Zl.:421125/24/ZD/0418, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 2 VwGVG iVm § 6b ZDG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) leistete nach einer Zivildiensterklärung vom 21.11.2014 zwischen 01.08.2015 und 30.04.2016 seinen ordentlichen Zivildienst beim Roten Kreuz vollständig ab.

2. Am 21.11.2016 stellte er gem. § 6b ZDG einen Antrag auf Erlöschen der Zivildienstpflicht, um im öffentlichen Dienst Schusswaffen führen zu können. Er gab dabei an Soldat beim Österreichischen Bundesheer (ÖBH) werden zu wollen und es nicht mehr abzulehnen aus Gewissensgründen Waffengewalt gegen Menschen anzuwenden.

3. Am 23.11.2016 (zugestellt am 25.11.2016) wurde mit rechtskräftigem Bescheid der Zivildienstserviceagentur (ZISA) dem Antrag stattgegeben und festgestellt, dass die Zivildienstpflicht des BF mit Rechtskraft für 12 Monate erloschen und er somit wieder wehrpflichtig sei. Der Bescheid enthält eine wortwörtliche Wiedergabe des § 6b ZDG und den Hinweis, dass der BF binnen einem Jahr nachzuweisen habe, dass er den Dienst beim ÖBH aufgenommen habe.

4. Am 02.01.2018 wurde der BF aufgefordert nachzuweisen, dass er den Dienst beim ÖBH angetreten habe. Der BF teilte am 05.01.2018 mit, dass er das Aufnahmeverfahren zum Piloten beim ÖBH durchlaufen habe, aber nicht aufgenommen worden sei, seine Zivildienstverpflichtung bestehe somit weiterhin. Worauf die ZISA mit rechtskräftigem Bescheid vom 08.01.2018 (zugestellt 10.01.2018) mitteilte, dass der BF wieder zivildienstpflichtig sei.

5. Am 19.04.2018 stellte der BF erneut einen Antrag auf Erlöschen der Zivildienstpflicht, um im öffentlichen Dienst Schusswaffen führen zu können. Er gab dabei an Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes (bei der Polizei) gem. § 5 Abs 2 SPG werden zu wollen und es nicht mehr abzulehnen aus Gewissensgründen Waffengewalt gegen Menschen anzuwenden. Beigelegt war ein Schreiben der LPD seines Heimatbundeslandes vom 16.04.2018, wonach er mit Dienstantritt 01.07.2018 als Vertragsbediensteter (vorbehaltlich der Ergebnisse der Sicherheitsüberprüfung sowie der amtsärztlichen Untersuchung) in den Grundausbildungslehrgang der Polizei aufgenommen werde, sofern er verbindlich zusage, seinen Dienst anzutreten.

6. Mit dem beschwerdegegenständlichen Bescheid vom 26.04.2018, der dem BF durch Hinterlegung am 04.05.2018 zugestellt wurde, wurde der Antrag des BF unter Hinweis darauf abgewiesen, dass gem. § 6b Abs 1 ZDG das Erlöschen der Zivildienstpflicht nur einmal beantragt werden könne.

7. Mit Schriftsatz vom 23.05.2018 brachte der BF - nunmehr rechtsanwaltlich vertreten - Beschwerde gegen den oa. Bescheid ein.

8. Die Beschwerde wurde dem BVwG von der ZISA mit Schreiben vom 06.06.2018 vorgelegt und ist dort am 12.06.2018 eingelangt.

9. Mit Schreiben vom 05.07.2018 teilte der BF zusammengefasst mit, dass er seinen Dienst bei der LPD zur exekutivdienstlichen Ausbildung am 01.06.2018 nicht angetreten habe, obwohl er unter den besten 20 Bewerbern gewesen wäre. Er könne binnen einem Jahr jederzeit seinen Dienst antreten, wenn das Hindernis der Zivildienstpflicht wegfalle, solange diese bestehe dürfe ihn die LPD nicht aufnehmen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Gegenstand der Prüfung ist ausschließlich der Feststellungsbescheid der ZISA vom 26.04.2017, wonach der Antrag auf Erlöschen der Zivildienstpflicht des BF vom 19.04.2018 gemäß § 6b Abs 1 ZDG abgewiesen wurde. Der BF hat seinen ordentlichen Zivildienst abgeleistet.

Der BF hat bereits am 21.11.2016 gem. § 6b Abs 1 ZDG einen Antrag auf Erlöschen der Zivildienstpflicht gestellt und war der nunmehr von der ZISA abgewiesene Antrag vom 19.04.2018 bereits der zweite.

Mit Wirkung 01.06.2018, 08.00 Uhr wurde der BF als Vertragsbediensteter mit Sondervertrag von der LPD zur exekutivdienstlichen Ausbildung einberufen, konnte seinen Dienst aber nicht antreten, weil die Zivildienstpflicht von der LPD als Hindernis gesehen wird.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Feststellungen konnten unmittelbar aufgrund der Aktenlage getroffen werden, sind unbestritten und werden daher der Entscheidung zu Grunde gelegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zulässigkeit und Verfahren

Gemäß § 7 Abs 4 VwGVG (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz) beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde beim BVwG vier Wochen. Die Beschwerde wurde fristgerecht eingebracht. Gründe für eine Unzulässigkeit der Beschwerde sind nicht ersichtlich.

Gemäß § 2a Abs 4 ZDG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) über Beschwerden gegen Bescheide der Zivildienstserviceagentur.

Gemäß § 6 BVwGG (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt mangels anderslautender gesetzlicher Anordnung im ZDG eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Von der vom BF beantragten Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl Nr 210/1958 noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl Nr C 83 vom 30.03.2010, Seite 389 entgegen.

Zu A)

3.2. Gesetzliche Grundlagen

Die fallbezogen maßgeblichen Bestimmungen des Zivildienstgesetz (ZDG), lauten (Auszug, Hervorhebungen durch BVwG):

"§ 6. (1) Der Zivildienstpflichtige kann die Zivildiensterklärung widerrufen. Hiezu muss er erklären, dass er die Erfüllung der Wehrpflicht nicht mehr aus den in § 1 Abs. 1 genannten Gründen verweigere. Die Widerrufserklärung ist schriftlich oder mündlich bei der Zivildienstserviceagentur oder beim Militärkommando einzubringen. Das Recht, die Widerrufserklärung abzugeben ruht ab dem 15. Tag nach Zustellung eines Zuweisungsbescheides zum Zivildienst bis zu dessen vorzeitiger Beendigung und ist nach vollständiger Ableistung des ordentlichen Zivildienstes ausgeschlossen.

(2) Mit Einbringung einer Widerrufserklärung gemäß Abs. 1 erlischt die Zivildienstpflicht. Die Zivildienstserviceagentur hat mit Bescheid festzustellen, ob die Zivildienstpflicht erloschen ist.

(3) Die Zivildienstserviceagentur hat die Zivildienstpflicht aufzuheben, wenn ein Zivildienstpflichtiger

[...]

2. einem Wachkörper des Bundes oder einer Gemeinde angehört, oder

[...]

(4) Mit Einbringung einer Widerrufserklärung (Abs. 2) und mit Aufhebung der Zivildienstpflicht (Abs. 3) unterliegt der Betreffende der Wehrpflicht im Sinne des Wehrgesetzes. Die Zivildienstserviceagentur hat das Militärkommando davon unverzüglich in Kenntnis zu setzen und ihm gleichzeitig die in § 5 Abs. 3 angeführten Unterlagen zurück zu übermitteln.

(5) Zeiten des abgeleisteten ordentlichen Zivildienstes sind in den Grundwehrdienst einzurechnen. Vom Wehrpflichtigen gemäß Abs. 4 ist jedoch mindestens ein Grundwehrdienst in der Dauer von vier Monaten zu leisten.

(6) (Verfassungsbestimmung) Das Recht, eine Zivildiensterklärung abzugeben, ruht für die Dauer eines Jahres nach Einbringung einer Widerrufserklärung (Abs. 2) oder nach Aufhebung der Zivildienstpflicht (Abs. 3).

[...]

Erlöschen der Zivildienstpflicht nach Ableistung des ordentlichen Zivildienstes

§ 6b. (1) Der Zivildienstpflichtige kann nach Ableistung des ordentlichen Zivildienstes einmalig das Erlöschen seiner Zivildienstpflicht beantragen, um Dienst als

1. Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes gemäß § 5 Abs. 2 des Sicherheitspolizeigesetzes (SPG), BGBl. Nr. 566/1991, oder

2. Bediensteter des rechtskundigen Dienstes beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, der gemäß § 58 Abs. 7 des Asylgesetzes 2005, BGBl I Nr. 100/2005, zur Ausübung exekutivdienstlicher Befehls- und Zwangsgewalt ermächtigt ist, oder

3. Soldat, der dem Bundesheer auf Grund eines Dienstverhältnisses oder als Präsenz- oder Ausbildungsdienstleistender angehört, oder

4. Angehöriger eines sonstigen Wachkörpers oder

5. sonstiger öffentlich Bediensteter, zu dessen Dienstausübung das Führen einer Schusswaffe erforderlich ist,

versehen zu können. Dazu muss er glaubhaft machen, dass er Dienst in einer von den Z 1 bis 5 umfassten Verwendungen nur deshalb nicht versehen kann, weil er Zivildienst geleistet hat, und erklären, dass er es nicht mehr aus Gewissensgründen ablehnt, Waffengewalt gegen Menschen anzuwenden.

(2) Der Antrag ist schriftlich bei der Zivildienstserviceagentur einzubringen und hat die Erklärung nach Abs. 1 zu enthalten. Weiters hat der Zivildienstpflichtige gemäß Abs. 1 Z 1, 2, 4 und 5 eine von der für die zukünftige Verwendung zuständigen personalführenden Stelle gefertigte Erklärung über die Eignung für die Aufnahme in die angestrebte Verwendung vorzulegen.

(3) Die Zivildienstserviceagentur hat das Erlöschen der Zivildienstpflicht für die Dauer von zwölf Monaten mit Bescheid festzustellen, wenn die in Abs. 1 und 2 angeführten Voraussetzungen vorliegen. Mit Rechtskraft des Bescheides wird der Betreffende wehrpflichtig. Die Zivildienstserviceagentur hat das Militärkommando davon unverzüglich in Kenntnis zu setzen.

(4) Die tatsächliche Aufnahme in eine der in Abs. 1 Z 1 bis 5 angeführten Verwendungen innerhalb der Frist des Abs. 3 ist der Zivildienstserviceagentur nachzuweisen. Andernfalls wird der Betroffene wieder zivildienstpflichtig. Die Frist des Abs. 3 ist auf Antrag des Betroffenen um bis zu zwölf Monate zu verlängern, wenn die tatsächliche Aufnahme aus Gründen, die der Betroffene nicht zu vertreten hat, nicht erfolgt ist. Die Zivildienstserviceagentur hat mit Bescheid den Beginn der Zivildienstpflicht festzustellen und das Militärkommando davon unverzüglich in Kenntnis zu setzen.

(5) Von Wehrpflichtigen nach Abs. 3 ist kein Grundwehrdienst zu leisten. Der jeweils zuständige Bundesminister kann durch Verordnung festlegen, wie weit der bereits vollständig abgeleistete ordentliche Zivildienst bei der jeweiligen Ausbildung Berücksichtigung findet, wobei auch eine militärische Ausbildung vorgesehen werden kann."

3.3. Beurteilung des konkreten Sachverhaltes

3.3.1. Der BF führt in seiner Beschwerde an, dass ihn das mit der Zivildienstpflicht in Zusammenhang stehende Waffenverbot (gemeint offenbar § 5 Abs 5 iVm § 75b ZDG) hindere, seinem Berufswunsch Polizist zu werden, nachzukommen.

Die belangte Behörde habe es verabsäumt dem BF nach seinem Mail vom 05.01.2018 zu belehren, dass die Möglichkeit bestehe, die Verlängerung des zunächst nur für 12 Monate befristeten Erlöschens der Zivildienstpflicht zu beantragen, deshalb habe der BF dies verabsäumt und sei wieder zivildienstpflichtig geworden.

Es sei nicht die Intention des Gesetzgebers gewesen Zivildienstpflichtige davon abzuhalten bestimmte im Gesetz angeführte Tätigkeiten auszuüben, nur weil sie vor Jahren Zivildienst geleistet haben.

Das Wort "einmalig" im § 6b Abs 1 ZDG sei so auszulegen, dass dies jeweils in Verbindung mit einem der in den Ziffern 1 - 5 angeführten Zwecke zu verstehen sei, also zu jedem der angeführten Zwecke einmal das Erlöschen beantragt werden könne.

§ 6b ZDG sei zudem verfassungskonform zu interpretieren, wonach es gem. § 18 StGG jedermann frei stehe, seinen Beruf zu wählen und sich für denselben auszubilden, wie und wo er will.

3.3.2. Die belangte Behörde beruft sich auf den Gesetzeswortlaut des § 6b Abs 1 ZDG, wonach ein Antrag auf Erlöschen der Zivildienstpflicht nur einmalig gestellt werden könne.

3.3.3. Das BVwG hat dazu erwogen:

Es ist zwar richtig, dass der BF über die Verlängerungsmöglichkeit des § 6b Abs 4 ZDG nicht ausdrücklich belehrt wurde. Es bestand dazu jedoch seitens der Behörde keine Veranlassung mehr, weil die Frist innerhalb derer ein Antrag auf Verlängerung möglich gewesen wäre, schon verstrichen war. Abs 4 Satz 1 leg cit stellt fest, dass die tatsächliche Aufnahme einer der in Abs 1 Z 1 bis Z 5 angeführten Tätigkeiten innerhalb der Frist des Abs 3 - also innerhalb von 12 Monaten - nachzuweisen ist. In Abs 4 Satz 2 leg cit hat der Gesetzgeber unmissverständlich ausgeführt, dass der Betroffene wieder zivildienstpflichtig wird, wenn er den oa. Nachweis nicht erbringt.

Der BF hat erst nach Ablauf der 12-Monate-Frist (auf Aufforderung der ZISA) erklärt, dass es zu keiner Aufnahme beim Österreichischen Bundesheer gekommen ist und auch nicht angeführt, dass er nunmehr eine Tätigkeit in einem der anderen in Abs 1 Z 1 bis 5 leg cit angeführten Bereiche anstrebt.

Der BF selbst hat in seiner Mail vom 05.01.2018 ausdrücklich auf die weiterhin bestehende Zivildienstpflicht hingewiesen und den Bescheid, mit dem der Wiedereintritt der Zivildienstpflicht festgestellt wurde, auch nicht bekämpft.

Die in Abs 4 Satz 3 leg cit vorgesehene Möglichkeit die 12-Monate-Frist um bis zu 12 Monate zu verlängern, setzt voraus, dass der Antrag innerhalb der Frist von 12 Monaten eingebracht wurde, was im vorliegenden Fall zum Zeitpunkt der Mitteilung des BF gar nicht mehr möglich war.

Zur Auslegung des Wortes "einmalig" ist festzuhalten, dass der Gesetzgeber die Formulierung gewählt hat "[...] kann [...] einmalig das Erlöschen seiner Zivildienstpflicht beantragen, [...]" woraus sich ergibt, dass es um das einmalige Erlöschen der Zivildienstpflicht geht und nicht um die in der Folge angeführten Zwecke. Hätte der Gesetzgeber dies beabsichtigt hätte er vor das Wort "einmalig" den Zusatz "je" gesetzt. Der RV zu BGBl I 2010/83 ist dazu zu entnehmen (Hervorhebung durch BVwG):

"Zivildienstpflichtigen, die den ordentlichen Zivildienst abgeleistet haben, soll [...] die Möglichkeit eröffnet werden, die in Abs 1 angeführten Tätigkeiten im Bereich des öffentlichen Dienstes auszuüben [...]. Zu diesem Zweck kann der Zivildienstpflichtige nach Ableistung des ordentlichen Zivildienstes [...] einmalig das Erlöschen seiner Zivildienstpflicht beantragen. [...]" woraus sich ebenfalls ergibt, dass es um das einmalige Erlöschen der Zivildienstpflicht geht.

Der VwGH hat in seiner Entscheidung zu § 6 ZDG - welcher ua. den Widerruf der Zivildiensterklärung regelt und auch festhält, dass ein solcher nach vollständiger Ableistung des ordentlichen Zivildienstes nicht mehr möglich ist - ausgeführt (VwGH 20.03.2001, 99/11/0219;

Hervorhebungen durch BVwG):

"Wie sich aus der Entstehungsgeschichte des § 6 ZDG ergibt, sieht diese Regelung zwei Möglichkeiten des Ausscheidens aus der Zivildienstpflicht vor. Einerseits kommt ein Widerruf der Zivildiensterklärung (vor der Novelle BGBl. Nr. 187/1994: der Erklärung, die Erfüllung der Wehrpflicht nicht mehr aus den im § 2 Abs. 1 ZDG genannten Gewissensgründen zu verweigern) in Frage, andererseits eine Aufhebung der Zivildienstpflicht durch den Zivildienstrat [Anmerkung BVwG: nunmehr ZISA], und zwar, wie die Gesetzesmaterialien unmissverständlich zeigen, von Amts wegen (vor der Novelle BGBl. Nr. 187/1994: ein Widerruf des gemäß § 2 Abs. 1 ZDG rechtskräftig gewordenen Bescheides). Von sich aus kann der Zivildienstpflichtige nur die Zivildiensterklärung widerrufen, hingegen hat der Zivildienstrat [nunmehr: ZISA] bei Vorliegen der im § 6 Abs. 3 Z. 1 bis 3 ZDG genannten Voraussetzungen von Amts wegen die Zivildienstpflicht aufzuheben. Es handelt sich dabei um Fallkonstellationen, in denen nach den Vorstellungen des Gesetzgebers eine Unvereinbarkeit mit dem Inhalt der Zivildiensterklärung vorliegt. Eine Aufhebung der Zivildienstpflicht durch den Zivildienstrat [nunmehr: ZISA], die sich als staatlicher Eingriff in eine vom Betroffenen erreichte Rechtsposition (Zivildienstpflicht anstelle von Wehrpflicht) darstellt, auf Antrag eines Zivildienstpflichtigen ist nach der Konzeption des ZDG unzulässig."

Der Gesetzgeber hat mit § 6b ZDG (BGBl I 2010/83) eine Antragsmöglichkeit auch nach Ableistung des ordentlichen Zivildienstes geschaffen, diese jedoch auf einen "einmaligen" Antrag und bestimmte Zwecke beschränkt. Die belangte Behörde ist daher im Grundsatz im Recht, wenn sie den Antrag abgelehnt hat.

Dies bedeutet aber nicht, dass die nach wie vor unverändert gebliebene Verpflichtung zur amtswegigen Aufhebung der Zivildienstpflicht in § 6 Abs 3 Z 2 ZDG nicht mehr anzuwenden wäre. Demnach ist die Zivildienstpflicht eines Zivildienstpflichtigen, der einem Wachköper des Bundes oder einer Gemeinde angehört, von Amts wegen aufzuheben.

In § 5 Abs 6 Sicherheitspolizeigesetz (SPG) ist festgelegt, dass der Wachkörper Bundespolizei aus den Bediensteten der Besoldungsgruppe Exekutivdienst und Wachbeamte sowie allen in vertraglicher Verwendung stehender Exekutivbediensteter, unbeschadet ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Dienststelle, besteht. Polizeischüler haben Sonderverträge gemäß § 36 Vertragsbedienstetengesetz (VBG) zur "polizeilichen Grundausbildung" und sind daher gemäß der gesetzlichen Definition Angehörige eines Wachkörpers des Bundes (vgl. Thanner/Vogl [Hrsg.], Kommentar SPG, 2. Auflage [2013], Anmerkung 7 zu § 5 SPG und die ErlRV 1726 XXII. GP).

Im konkreten Fall bedeutet dies, hätte der BF seinen Dienst beim Wachkörper Bundespolizei als Polizeischüler mit Sondervertrag angetreten, wäre die Zivildienstpflicht von Amts wegen gem. § 6 Abs 3 Z 2 ZDG aufzuheben gewesen. Da der BF dies nicht getan hat, ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Zu den verfassungsrechtlichen Ausführungen des BF ist abschließend anzuführen, dass ein Eingriff in das Grundrecht nach Art 18 StGG aus dem oa. Grund nicht vorliegt, weil der Gesetzgeber für den Fall der Aufnahme in einen Wachkörper die angeführte amtswegige Aufhebung der Zivildienstpflicht vorgesehen hat.

Der BF bedarf im Übrigen auch keiner Erlaubnis zum Besitz von genehmigungspflichtigen Schusswaffen (§ 75b ZDG) als Polizeischüler, weil das Waffengesetz 1996 für Dienstwaffen nicht anwendbar ist (VwGH 31.01.2017, Ra 2016/03/0010).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Zwar fehlt es derzeit - soweit vom BVwG überblickbar - an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 6b Abs 1 erster Satz ZDG. Allerdings liegt nach ständiger Rechtsprechung des VwGH trotz Fehlens einer ausdrücklichen Rechtsprechung zu einer konkreten Fallgestaltung keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG vor, wenn das Gesetz selbst eine klare, eindeutige Regelung trifft (vgl zB VwGH 01.09.2015, Ra 2015/08/0093; 03.07.2015, Ra 2015/03/0041 mwN ). Das ist hier mit der Bestimmung des § 6 Abs 3 Z 2 der Fall.