TE Bvwg Beschluss 2018/8/2 W173 2181517-2

W173 2181517-2/6E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Margit MÖSLINGER-GEHMAYR über den gebührenrechtlichen Antrag des amtlichen Sachverständigen XXXX , auf Erstattung der Gebühren gemäß GebAG 1975 laut Gebührennote vom 19.2.2018 für die Erstellung eines medizinischen Gutachtens zu GZ W173 2181517-1 beschlossen:

A)

Der Antrag vom 19.2.2018 auf Erstattung der Gebühr gemäß GebAG 1975 wird zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Der Antragstellter, XXXX , FA für XXXX , wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 8.1.2018 gemäß § 14 BVwGG zur Erstellung eines Gutachtens unter Vornahme einer persönlichen Untersuchung basierend auf der anschließenden Vorschreibung im beim Bundesverwaltungsgericht unter der Aktenzahl W173 2181517-1 protokollierten, zum BBG anhängigen Beschwerdeverfahren beigezogen.

2. Mit von ihm erstellten Sachverständigengutachten vom 13.2.2018, das am 21.2.2018 beim Bundesverwaltungsgericht einlangte, legte der Antragsteller zugleich eine mit 19.2.2018 datierte Gebührennote gemäß GebAG 1975 mit dem Antrag auf Überweisung der Gesamtsumme idH von Euro 342,00 auf das von ihm bekanntgegebene Bankkonto. Die einzelnen, in der Gebührennote aufgeschlüsselten Positionen samt genannten Tarife bezogen sich auf die Bestimmungen des GebAG 1975.

3. In der Stellungnahme vom 16.4.2018 bezog sich der Antragsteller auf angeschlossene Ausführungen des Hauptverbandes der Gerichtssachverständigen vom 3.4.3018, wonach dem Antragsteller als nicht amtlichem Sachverständiger in der gegenständlichen Rechtssache Gebühren nach GebAG 1975 zustehen würden und eine entsprechende Gebührennote nach dem GebAG 1975 zu legen sei. Die Bestellung als ärztlicher Sachverständiger gemäß § 90 Abs. 1 KOVG 1957 würde den Antragsteller nicht zum Amtssachverständigen qualifizieren, der dem Bundesverwaltungsgericht iSd § 14 BVwGG iVm § 52 AVG im Verfahren nach dem BBG und BEinstG zur Verfügung stünde. Beim Amtssachverständigen iSd § 52 AVG handle es sich um einen dauernd bestellten Organwalter, der eine organisatorische Zugehörigkeit zur betroffenen Behörde voraussetze. Nicht hinreichend sei die Eintragung des Experten in die Liste der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen. Der gesetzliche Auftrag zur Beratung einer Behörde habe nicht die Eigenschaft eines Amtssachverständigen zur Folge. Bei den der Behörde zur Verfügung stehenden Amtssachverständigen handle es sich um sachkundige Organwalter, die organisatorisch einer anderen als der zur Entscheidung berufenen Behörde angehören würden. Der Sachverständige sei aufgrund seiner dienstlich - organisatorischen Einbindung in eine Behörde in Fragen der Zeiteinteilung, der Verfügung über Sachmittel, der fachlichen Weiterbildung und dergleichen jedenfalls weisungsgebunden. Die Bestellung des Antragstellers nach § 90 Abs. 1 KOVG 1957 und die Eintragung in das dortige Verzeichnis führe nicht zur Qualifikation eines Amtssachverständigen im Sinne des § 52 AVG. Der Antragsteller habe einen Anspruch auf Erstattung der Gebühren nach dem GebAG 1975.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der Antragsteller wurde mit Wirkung ab 21.7.2004 vom damaligen Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz zum ärztlichen Sachverständigen gemäß § 90 Abs.1 KOVG 1957 bestellt. Er wurde darauf hingewiesen, für diese Tätigkeit gemäß § 91 leg.cit. für Zeitversäumnis und Mühewaltung entlohnt zu werden. Er ist als ein im Bereich der Vollziehung des Bundes tätiger Amtssachverständiger zu qualifizieren. Er ist als solcher dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen beigegebenen und als Amtssachverständiger gemäß § 52 Abs. 1 AVG einzustufen. Der Antragsteller ist auch in der Liste der ärztlichen Sachverständigen gemäß § 90 KOVG 1957 des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen für die Bereiche Orthopädie und Allgemeinmedizin geführt.

1.2. In dem beim Bundesverwaltungsgericht unter der Aktenzahl W173 2181517-1 protokollierten Beschwerdeverfahren zum BBG war die Einholung eines medizinischen Gutachtens aus dem Bereich der Orthopädie/orthopädische Chirurgie erforderlich. Da dem Bundesverwaltungsgericht keine Sachverständigen für den genannten Bereich iSd § 52 Abs. 1 AVG beigegeben sind, wurde vom Bundesverwaltungsgericht der Antragsteller aus der Liste der ärztlichen Sachverständigen gemäß § 90 KOVG 1957 des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen als ein für den Bereich der Vollziehung des Bundes tätiger Amtssachverständiger für den Bereich der Orthopädie/orthopädische Chirurgie ausgewählt. Gestützt auf die Bestimmung des § 14 BVwGG wurde der Antragsteller als Amtssachverständiger iSd § 52 AVG, der dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen beigegeben ist, mit Schreiben vom 8.1.2018 vom Bundesverwaltungsgericht zur Erstellung eines medizinischen Gutachtens aus dem Bereich der Orthopädie/orthopädische Chirurgie, mit der Vorgabe einer persönlichen Untersuchung samt Fragestellung beigezogen.

1.3. Der Antragsteller erstellte als vom Bundesverwaltungsgericht beigezogener, im Bereich der Vollziehung des Bundes tätiger Amtssachverständiger gemäß § 52 Abs. 1 AVG das mit 19.2.2018 datierte Sachverständigengutachten. Als solcher hat der Antragsteller keinen Anspruch auf Sachverständigengebühren gemäß GebAG 1975.

2. Beweiswürdigung

Der Verfahrensgang sowie die oben getroffenen und für die Entscheidung maßgeblichen Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen Inhalt des Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichts.

Mit Schreiben vom 21.7.2004 des Bundesministers für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz, BMSG-41130/0051-IV/A/8/2004, wird dokumentiert, dass der Antragsteller über Vorschlag des Landesstelle Wien mit sofortiger Wirkung zum ärztlichen Sachverständigen gemäß § 90 Abs. 1 KOVG 1957 ernannt wurde. Das Schreiben des vormaligen Bundessozialamtes (nunmehr Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen) vom 24.9.2004 belegt auch, dass der Antragsteller davon in Kenntnis gesetzt und zugleich darauf hingewiesen wurde, dass ihm für diese Tätigkeit gemäß § 91 leg.cit. eine Entlohnung für Zeitversäumnis und Mühewaltung gebührt.

Für den Antragsteller war bereits aus dem Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 8.1.2018, mit dem der Antragsteller als ein im Bereich der Vollziehung des Bundes tätiger Amtssachverständiger vom Bundesverwaltungsgericht formlos beigezogen wurde, klar erkennbar, dass er als Amtssachverständiger iSd § 52 Abs. 1 AVG, der dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen für die Erstellung von medizinischen Sachverständigengutachten beigegeben war, in dem beim Bundesverwaltungsgericht anhängigen Beschwerdeverfahren beigezogen wurde. Dafür spricht nicht nur der einleitende Satz des genannten Schreibens vom 8.1.2018, in dem ausdrücklich die Bestimmung des § 14 BVwGG zitiert wurde, sondern auch die bisherig geübte Praxis in beim Bundesverwaltungsgericht anhängigen Beschwerdeverfahren nach dem BBG und BEinstG, in denen die Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens erforderlich war. Diese war dem Antragsteller bekannt. Vor diesem Hintergrund hat es der Antragsteller in der gegenständlichen Fallkonstellation auch unterlassen, dem Bundesverwaltungsgericht schon im Vorfeld vor der Erstellung des Gutachtens bekanntzugeben, dem Bundesverwaltungsgericht nicht in der Funktion eines im Bereich der Vollziehung des Bundes tätiger Amtssachverständigen iSd § 52 Abs. 1 AVG zur Verfügung zu stehen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz, BGBl I Nr. 33/2013 idgF (VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 17 leg.cit. sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.1.Zu Spruchpunkt A)

3.1.1. Rechtsgrundlagen:

Kriegsopferversorgungsgesetz 1957, BGBl Nr. 152/1957 idgF (KOVG 1957)

ABSCHNITT IV

Ermittlungsverfahren

§ 90. (1) Soweit die Berechtigung von Versorgungsansprüchen von der Beantwortung von Vorfragen abhängt, die in das Gebiet ärztlichen Fachwissens fallen, hat das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen ärztliche Sachverständige zu befragen. Die Sachverständigen werden vom Bundesminister für soziale Verwaltung auf Vorschlag des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen auf unbestimmte Zeit bestellt. Ein auf den jeweiligen Stand richtig gestelltes Verzeichnis der bestellten Sachverständigen ist im Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen zur allgemeinen Einsicht aufzulegen.

(2) Ein Sachverständiger ist von seiner Funktion zu entheben, wenn er seine Enthebung selbst beantragt oder wenn seine weitere Verwendung nicht mehr geboten erscheint.

(3) Ist eine zur Abgabe eines Sachverständigengutachtens erforderliche Untersuchung eines Versorgungswerbers durch einen bestellten Sachverständigen nicht oder nur mit Erschwernissen möglich, so kann die Untersuchung auch einem anderen Arzte, bei Unterbringung des Versorgungswerbers in einer Kranken- oder Heilanstalt dem Anstaltsarzt übertragen werden. Die Abteilungsleiter der öffentlichen Krankenanstalten und die Amtsärzte der Bezirksverwaltungsbehörden sind verpflichtet, einem Ersuchen des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen um Durchführung einer Untersuchung eines Versorgungswerbers zu entsprechen. Die Inanspruchnahme eines Amtsarztes einer Bezirksverwaltungsbehörde ist gleichzeitig dem Leiter dieser Behörde anzuzeigen.

§ 91. Den Sachverständigen und den nach § 90 Abs. 3 herangezogenen Ärzten gebührt, sofern sie nicht Bedienstete des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen sind, eine Entlohnung für Zeitversäumnis und Mühewaltung. Das Ausmaß der Entlohnung bestimmt sich nach verbindlichen Richtsätzen, die das Bundesministerium für soziale Verwaltung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Finanzen aufstellt.

Bundesverwaltungsgerichtsgesetz, BGBl I Nr.10/2013 idgF (BVwGG)

Amtssachverständige

§ 14. Dem Bundesverwaltungsgericht stehen in den Fällen des Art. 131 Abs. 2 erster Satz und Abs. 4 Z 2 des Bundes-Verfassungsgesetzes - B-VG, BGBl. Nr. 1/1930, die im Bereich der Vollziehung des Bundes tätigen Amtssachverständigen zur Verfügung.

Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl Nr 51/1991 idgF

(AVG)

Sachverständige

§ 52. (1) Wird die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig, so sind die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige) beizuziehen.

(2) Wenn Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen oder es mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles geboten ist, kann die Behörde aber ausnahmsweise andere geeignete Personen als Sachverständige (nichtamtliche Sachverständige) heranziehen.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, so kann die Behörde dennoch nichtamtliche Sachverständige heranziehen, wenn davon eine wesentliche Beschleunigung des Verfahrens zu erwarten ist. Die Heranziehung ist jedoch nur zulässig, wenn sie von demjenigen, über dessen Ansuchen das Verfahren eingeleitet wurde, angeregt wird und die daraus entstehenden Kosten einen von dieser Partei bestimmten Betrag voraussichtlich nicht überschreiten.

(4) Der Bestellung zum nichtamtlichen Sachverständigen hat Folge zu leisten, wer zur Erstattung von Gutachten der erforderten Art öffentlich bestellt ist oder wer die Wissenschaft, die Kunst oder das Gewerbe, deren Kenntnis die Voraussetzung der geforderten Begutachtung ist, öffentlich als Erwerb ausübt oder zu deren Ausübung öffentlich angestellt oder ermächtigt ist. Nichtamtliche Sachverständige sind zu beeiden, wenn sie nicht schon für die Erstattung von Gutachten der erforderten Art im allgemeinen beeidet sind. Die §§ 49 und 50 gelten auch für nichtamtliche Sachverständige.

Gebühren der nichtamtlichen Sachverständigen

§ 53a. (1) Nichtamtliche Sachverständige haben für ihre Tätigkeit im Verfahren Anspruch auf Gebühren, die durch Verordnung der Bundesregierung in Pauschalbeträgen (nach Tarifen) festzusetzen sind. Soweit keine solchen Pauschalbeträge (Tarife) festgesetzt sind, sind auf den Umfang der Gebühr die §§ 24 bis 37, 43 bis 49 und 51 des Gebührenanspruchsgesetzes - GebAG, BGBl. Nr. 136/1975, sinngemäß anzuwenden. Die Gebühr ist gemäß § 38 des Gebührenanspruchsgesetzes 1975 bei der Behörde geltend zu machen, die den Sachverständigen herangezogen hat.

(2) Die Gebühr ist von der Behörde, die den Sachverständigen herangezogen hat, mit Bescheid zu bestimmen. Vor der Gebührenbestimmung kann der Sachverständige aufgefordert werden, sich über Umstände, die für die Gebührenberechnung bedeutsam sind, zu äußern und, unter Setzung einer bestimmten Frist, noch fehlende Bestätigungen vorzulegen. Die Gebührenbeträge sind auf volle 10 Cent aufzurunden.

(3) Die Gebühr ist dem nichtamtlichen Sachverständigen kostenfrei zu zahlen. Bestimmt die Behörde eine höhere Gebühr, als dem nichtamtlichen Sachverständigen gezahlt wurde, so ist der Mehrbetrag dem nichtamtlichen Sachverständigen kostenfrei nachzuzahlen. Bestimmt die Behörde eine niedrigere Gebühr oder übersteigt der dem nichtamtlichen Sachverständigen gezahlte Vorschuss die von ihr bestimmte Gebühr, so ist der nichtamtliche Sachverständige zur Rückzahlung des zu viel gezahlten Betrages zu verpflichten.

3.1.2. Bestellung des Antragstellers durch das Bundesverwaltungsgericht

Das VwGVG enthält keine eigenständige oder ergänzende Bestimmung betreffend den Sachverständigenbeweis. Maßgeblich ist die Verweisungsnorm des § 17 VwGVG. Danach kommen die Bestimmungen des §§ 52ff AVG zum Tragen, wonach bei Notwendigkeit der Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige) beizuziehen sind (siehe dazu auch VfGH 7.10.2014, E 707/2014). Aus § 52 Abs. 1 leg.cit. wird das Primat des Amtssachverständigen abgeleitet. Damit besteht abgesehen von den Fällen des § 52 Abs. 2 AVG oder sonstiger Ausnahmetatbestände keine Wahlmöglichkeit, anstelle von amtlichen Sachverständigen nichtamtliche Sachverständige zu bestellen (vgl Martin Attlmayr, Der Sachverständigenbeweis im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, ZfV 2016, 146). Amtssachverständige sind auch als vernünftige Einrichtung zu werten, da sie Kosten sparen und dadurch den Rechtsschutz zugänglicher machen sowie das Wissen der Verwaltung auch dem Bundesverwaltungsgericht erschließen (vgl Franz Merli, Unabhängiges Gericht und abhängiger Sachverstand, ZfV 2015, 33; Florian Schiffkorn, Zur Beteiligung von Amtssachverständigen am Verfahren vor den Verwaltungsgerichten, ZVG 2014, 216f)

Die Bestimmung des § 14 BVwGG sieht für das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich vor, dass diesem die im Bereich der Vollziehung des Bundes tätigen Amtssachverständigen zur Verfügung stehen. Das Bundesverwaltungsgericht hat dabei die Auswahl der Person des Sachverständigen für das einzuholende Gutachten nicht der von ihm belangten Behörde zu überlassen (vgl VwGH 20.6.2016, Ra 2016/09/0046). In der gegenständlichen Fallkonstellation hat das Bundesverwaltungsgericht auch den Antragsteller als im Bereich der Vollziehung des Bundes tätigen medizinischen Amtssachverständigen, der dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen beigegeben ist und gemäß § 90 KOVG bestellt wurde, ausgewählt und im anhängigen Beschwerdeverfahren beigezogen.

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich auch bei der Bestimmung des § 90 KOVG 1957 um als eine mit § 52 Abs. 1 AVG in Einklang stehende Regelung, indem die der Behörde (hier: Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, vormals Bundessozialamt bzw. Landesinvalidenamt) beigegebenen oder zur Verfügung stehenden Sachverständigen und damit die Amtssachverständige definiert werden (vgl VwGH 26.2.2008, 2005/11/0210; 25.5.2004, 2002/11/0167; 27.6.2000, 2000/11/0093). Insofern kann auch die Argumentation des Antragstellers, als gemäß § 90 KOVG 1957 bestellter medizinischer Sachverständiger nicht zum Kreis der amtlichen Sachverständigen iSd § 52 Abs.1 AVG zu zählen, nicht überzeugen.

Abgesehen davon, dass - wie oben dargestellt - auch für den Antragsteller erkennbar eine Beiziehung als ein im Bereich der Vollziehung des Bundes tätiger medizinischer Amtssachverständiger in der gegenständlichen Fallkonstellation erfolgt ist, und der Antragsteller keine Einwendungen gegen diese formlose Beiziehung als Amtssachverständiger iSd § 52 Abs. 1 AVG mittels Schreiben vom 8.1.2018 vor Erstellung des Gutachtens vorbrachte, hätte eine Bestellung des Antragstellers als nichtamtlicher Sachverständiger zur Erstellung des Gutachtens förmlich mit Beschluss iSd § 31 VwGVG iVm § 52 Abs. 2 AVG erfolgen müssen (vgl dazu VwGH 12.3.1991, 91/07/0017, 30.1.1996, 96/04/0007). Durch diesen förmlichen Rechtsakt mit Bestellungsbeschluss wird ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis zwischen dem nichtamtlichen Sachverständigen und dem Bundesverwaltungsgericht begründet. Es verpflichtet den nichtamtlichen Sachverständigen zur Begutachtung und begründet seinen Entgeltanspruch nach dem GebAG 1975. Beschlussadressat eines solchen Bestellungsbeschlusses wäre der Antragsteller gewesen, wäre er vom Bundesverwaltungsgericht als nichtamtlicher Sachverständiger ausgewählt worden (vgl Martin Attlmayr, Der Sachverständigenbeweis im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, ZfV 2016, 150). Eine solche Bestellung des Antragstellers ist jedoch in der gegenständlichen Fallkonstellation nicht erfolgt. Vielmehr wurde der Antragsteller - im Gegensatz zur geschilderten Bestellform eines nichtamtlichen Sachverständigen - formlos mit Schreiben vom 8.1.2018 vom Bundesverwaltungsgericht gestützt auf § 14 BVwGG als ein im Bereich der Vollziehung des Bundes tätiger Amtssachverständiger beigezogen (siehe dazu Hengstschläger/Leeb, AVG § 52 Rz 50).

Wie sich auch aus der Bestimmung des § 53a AVG ergibt, hat ausschließlich der nichtamtliche Sachverständige einen Anspruch auf Gebühren nach dem GebAG 1975. Erst die ausdrückliche Bestellung als nichtamtlicher Sachverständiger auf der Rechtsgrundlage der §§ 31 VwGVG iVm 52 Abs. 2 AVG hat zur Folge, dass die Kostentragung nach den diesbezüglichen Bestimmungen des AVG (§§ 53a und 75ffAVG) zu erfolgen hat (vgl dazu VwGH 28.11.2013, 2013/07/0126). Angemerkt wird in diesem Zusammenhang, dass der Antragsteller als ein dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen beigegebener medizinischer Amtssachverständiger bereits im Rahmen seiner Bestellung gemäß § 90 KOVG 1957 - wie oben aufgezeigt - auf die Form seiner Entlohnung gemäß § 91 leg.cit. in dieser Funktion hingewiesen wurde.

3.1.3. Schlussfolgerungen

Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, wurde der Antragsteller in der gegenständlichen Fallkonstellation - auch für ihn erkennbar - als ein im Bereich der Vollziehung des Bundes tätiger Amtssachverständiger für die Erstellung eines medizinischen Sachverständigengutachtens vom Bundesverwaltungsgericht beigezogen. In dieser Funktion hat der Antragsteller keinen Anspruch auf Gebühren gemäß GebAG 1975, die in seiner Gebührennote vom 19.2.2018 angeführt sind. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

3.2.Zu Spruchpunkt B (Revision):

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.