TE Vwgh Erkenntnis 2000/1/17 98/09/0059

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Enzlberger, über die Beschwerde des HR in K, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Dr. Werner Bachlechner und Dr. Klaus Herunter, Rechtsanwälte in 8580 Köflach, Herunterplatz 1, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 15. Jänner 1998, Zl. UVS 30.12-89+112/97-13, betreffend Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Partei: Bundesministerin für Arbeit, Gesundheit und Soziales), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die vorliegende Beschwerde ist gegen einen im Instanzenzug, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung ergangenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 15. Jänner 1998 gerichtet, mit welchem der Beschwerdeführer wegen Übertretung des § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG für schuldig erkannt wurde, als persönlich haftender Gesellschafter der HR KG als Arbeitgeber vom 25. März 1996 bis zum 28. Mai 1996 in Graz zwei namentlich genannte Ausländer mit dem Verputzen einer Ziegelwand bzw. dem Setzen von Schienen für Gipsplattenmontage beim Zubau der Kinderklinik am LKH Graz ohne Beschäftigungsbewilligung, Befreiungsschein bzw. Arbeitserlaubnis beschäftigt zu haben, und mit welchem über ihn gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG Geldstrafen von jeweils S 18.000,-- und Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils fünf Tagen verhängt und ihm Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens von insgesamt S 6.000,-- auferlegt wurden. Diese Entscheidung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass der Beschwerdeführer zur Tatzeit persönlich haftender Gesellschafter der R KG gewesen sei. Das Unternehmen habe Verputzarbeiten durchgeführt und etwa 30 bis 40 Beschäftigte gehabt. Ein Betriebsleiter für Österreich sei nicht bestellt gewesen. Der Beschwerdeführer habe sich den überwiegenden Teil der Woche jeweils in Deutschland aufgehalten, sei aber am Donnerstag und Freitag jeweils in Österreich gewesen, um unter anderem die Baustellen zu kontrollieren. Herr Ing. A. B. sei ab 15. April 1996 als Bauleiter für die KG tätig gewesen. Er habe aber keine Vollmachten gehabt und sei nicht verantwortlicher Beauftragter der KG gewesen. Er habe bezüglich der Aufnahme von Ausländern vom Beschwerdeführer den Auftrag gehabt, dass nur solche mit Beschäftigungsbewilligungen genommen werden dürften, er sei im Übrigen aber bei der Aufnahme von Personal an die Rücksprache mit dem Beschwerdeführer gebunden gewesen. Zur Tatzeit habe dieser die nachher dem Ing. A. B. übertragenen Aufgaben noch selbst erfüllt, und zwar bis zu dessen Eintritt. Die KG habe einen chronischen Arbeitskräftemangel gehabt. An der Baustelle Zubau der Kinderklinik am LKH Graz hätten die beiden im Spruch des angefochtenen Bescheides genannten Ausländer, slowenische Staatsbürger, vom 25. März 1996 bis 28. Mai 1996 für die KG des Beschwerdeführers bei Verputzarbeiten bzw. im Innenausbau gearbeitet. Im Auftrag des Beschwerdeführers habe dessen Mutter, Frau A. M. K., beim Arbeitsmarktservice Leibnitz einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung für die beiden Ausländer gestellt und von dort die Auskunft erhalten, dass die beiden Slowenen erst beschäftigt werden dürften, sobald die Bewilligung erteilt sei. Die Erteilung der Bewilligung sei schließlich am 29. Mai 1996 erfolgt. Davor hätten für die beiden genannten Slowenen Beschäftigungsbewilligungen zu Gunsten eines anderen Arbeitgebers bestanden. Beim Baustellenbesuch des Beschwerdeführers, der jeweils an einem Freitag stattgefunden habe, sei dieser von den beiden Slowenen mehrmals wegen Beschäftigungsbewilligungen gefragt worden, habe sie aber jedesmal vertröstet. Jeder der beiden Ausländer habe einen Monatslohn von S 12.700,-- erhalten. Die Überweisung des Geldes sei monatlich durch den Beschwerdeführer selbst vorgenommen worden. Ing. A. B. habe ihnen manchmal den Lohnzettel ausgeteilt. Die tägliche Arbeitszeit sei von 7.00 Uhr bis 17.00 Uhr gewesen. Die Ausländer hätten vom 25. März bis zum 17. Mai 1996 und vom 24. Mai bis zum 19. August 1996 bei der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse durch die R KG zur Sozialversicherung angemeldet worden. Ing. A. B. habe die Aufsicht der Baustelle übergehabt und sie einmal pro Woche besucht. In seiner Abwesenheit sei der Partieführer mit dem Vornamen M. verantwortlich gewesen. Für die beiden Ausländer sei der KG keine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden und die Ausländer seien auch nicht im Besitz einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen.

Diese Feststellungen stützten sich auf das - bei der öffentlichen mündlichen Verhandlung verlesene - Protokoll jenes Arbeitsinspektionsorgans, das bei einer Kontrolle am 28. Mai 1996 tätig gewesen sei, die Aussage des als Zeugen einvernommenen Ing. A. B., einen Firmenbuchauszug, die Zeugenaussage der Mutter des Beschwerdeführers vor der belangten Behörde, eine Versicherungszeitenbestätigung und einen Aktenvermerk des Arbeitsmarktservice Leibnitz vom 9. August 1996. Der objektive Tatbestand werde - abgesehen von der Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers - von diesem im Übrigen gar nicht bestritten. Eine Urkunde über die Bestellung des Ing. A. B. zum verantwortlichen Beauftragten sei im Zuge des Verfahrens durch den Beschwerdeführer nicht vorgelegt worden, nach Aussage des Zeugen Ing. A. B. habe dieser auch keine derartige Urkunde unterschrieben. Es sei irrelevant, ob Ing. A. B. zum Betriebsleiter in Österreich bestellt gewesen sei oder nicht, da eine derartige Bestellung für sich die vom Beschwerdeführer intendierte Wirkung der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 2 und 4 VStG nicht herbeiführen könne. Der Beschwerdeführer habe seiner Mutter den Auftrag erteilt, beim Arbeitsmarktservice Leibnitz Beschäftigungsbewilligungen für die beiden Ausländer zu beantragen; er sei auch im Bilde gewesen, dass eine Arbeitsaufnahme erst nach Erteilung der Bewilligung zulässig sei. Er habe insoweit Vorsatz zu vertreten, da er sich über diese Bestimmung hinweggesetzt habe.

Bei der Strafbemessung sei als erschwerend der Vorsatz zu werten, als mildernd die Anmeldung der beiden Ausländer zur Sozialversicherung. Der Beschwerdeführer verfüge über ein monatliches Einkommen von etwa DM 3.000,--, ein Vermögen von einem Grundstück; er habe keine Sorgepflichten. Da eine etwa zweimonatige Beschäftigungsdauer vorliege und sich der Erschwerungs- und Milderungsgrund gegenseitig ungefähr die Waage hielten, sei die Strafhöhe von S 18.000,-- pro Delikt gerechtfertigt, dies auch deswegen, um der spezial- und generalpräventiven Wirkung der Strafen gerecht zu werden.

In der Beschwerde wird inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend gemacht und die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt. Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig, weil die belangte Behörde nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens zur Ansicht hätte gelangen müssen, dass Herr Ing. A. B. als Betriebs- bzw. Firmenleiter bei der R KG tätig gewesen sei und deshalb dieser als im Sinn des § 9 VStG verantwortlicher Beauftragter seines Betriebes anzusehen sei. Ing. A. B. wäre es oblegen, nach dem 15. April 1996 (dem Zeitpunkt seines Eintritts in das Unternehmen des Beschwerdeführers) den Bestand der Beschäftigungsbewilligungen zu prüfen und er hätte die entsprechenden Maßnahmen veranlassen müssen. Offenbar habe Ing. A. B., auf die Zusage des Arbeitsmarktservice Leibnitz Beschäftigungsbewilligungen raschest auszustellen, vertraut und habe demnach die entsprechenden Veranlassungen nicht getroffen. Dies habe jedenfalls auch der Beschwerdeführer getan.

Der Beschwerdeführer hält auch die Höhe der gegen ihn verhängten Geldstrafe deswegen für nicht angemessen, weil die belangte Behörde bei einem nur vorsätzlich begehbaren Delikt den Vorsatz zusätzlich als Erschwerungsgrund gewertet habe.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), in der hier maßgeblichen Fassung vor der Novelle BGBl. Nr. 895/1995, haben folgenden Wortlaut:

"§ 2. ...

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a)

in einem Arbeitsverhältnis,

b)

in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

c)

in einem Ausbildungsverhältnis,

d)

nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)

überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

a) in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird oder der Veranstalter und

c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes.

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. ...

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, so weit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

...

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1.) wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, oder

b) entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung (§ 18 Abs. 1, 4 und 7) erteilt wurde, oder

c) entgegen den Bestimmungen der Beschäftigung eines Inhabers einer Arbeitserlaubnis (§ 14g) diesen beschäftigt,

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 10.000 S bis zu 120.000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10.000 S bis zu 120.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis zu 240.000 S;

...

§ 28a. ...

...

(3) Die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 und 3 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52, in der jeweils geltenden Fassung, für die Einhaltung dieses Bundesgesetzes wird erst rechtswirksam, nachdem beim zuständigen Arbeitsinspektorat eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist. Dies gilt nicht für die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten auf Verlangen der Behörde gemäß § 9 Abs. 2 VStG."

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die im Spruch des angefochtenen Bescheides genannten Ausländer an dem im Spruch genannten Tag die im Spruch genannten Arbeitsleistungen für jenes Unternehmen erbracht haben, für welches der Beschwerdeführer als persönlich haftender Gesellschafter die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung trug. Auch der Verwaltungsgerichtshof mag insoferne im angefochtenen Bescheid keine Rechtswidrigkeit zu erblicken.

Auch soweit der Beschwerdeführer meint, die belangte Behörde hätte nicht ihn, sondern Ing. A. B. als verantwortlichen Beauftragten im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG als für die Einstellung von Arbeitskräften verantwortlich ansehen müssen, zeigt er keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Die vom Beschwerdeführer genannte Tätigkeit des Ing. A. B. als "Betriebsleiter" bzw. "Firmenleiter" reicht für die Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit vielmehr nicht aus. Der Beschwerdeführer übersieht, dass als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs. 4 VStG nur angesehen werden kann, wer seiner Bestellung als solcher nachweislich zugestimmt hat. Weiters wird gemäß § 28a Abs. 3 AuslBG eine derartige Bestellung - außer im Fall einer Bestellung auf Verlangen der Behörde - erst dann rechtswirksam, nachdem beim zuständigen Arbeitsinspektorat eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist. Das Vorliegen beider Voraussetzungen wird vom Beschwerdeführer aber nicht einmal behauptet.

Soweit der Beschwerdeführer meint, ihm könne im Hinblick darauf, dass Ing. A. B. den Betrieb geführt habe, kein Vorwurf hinsichtlich der ihm angelasteten Übertretung gemacht werden, ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei der mit § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG mit Strafe bedrohten Übertretung des § 3 Abs. 1 AuslBG um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG handelt und er im gesamten Verfahren keine Hinweise dahingehend gemacht hat, durch welches wirksame Kontrollsystem in seinem Betrieb für die Einhaltung der hinsichtlich die Beschäftigung von Ausländern geltenden Bestimmungen gesorgt worden wäre (vgl. dazu etwa die hg. Erkenntnisse vom 30. Juni 1994, Zl. 94/09/0049, und vom 1. Juli 1998, Zl. 97/09/0004).

Der Beschwerdevorwurf, die belangte Behörde habe bei einem nur vorsätzlich begehbaren Delikt Vorsatz als Erschwerungsgrund gewertet, trifft schon deswegen nicht zu, weil es sich bei der mit § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG mit Strafe bedrohten Übertretung des § 3 Abs. 1 AuslBG um ein Delikt handelt, bei welchem zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Es liegt nämlich keine Verwaltungsvorschrift im Sinne des § 5 Abs. 1 erster Satz VStG vor, welche im Sinne dieser Bestimmung über das Verschulden eine andere Anordnung träfe. Die im Übrigen schlüssige Begründung der - im Rahmen des Ermessens der belangten Behörde - festgesetzten Strafhöhe begegnet aber keinen Bedenken.

Nach dem Gesagten war die Beschwerde daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 17. Jänner 2000