TE Bvwg Erkenntnis 2018/7/30 W250 2201977-1

W250 2201977-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael BIEDERMANN als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , Staatsangehörigkeit Ukraine, vertreten durch Diakonie Flüchtlingsdienst gem. GmbH, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 20.07.2018, Zl. XXXX , zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß § 22a Abs. 1 Z. 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG stattgegeben, der Schubhaftbescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 20.07.2018, Zl. XXXX , sowie die Anhaltung in Schubhaft seit 20.07.2018 für rechtswidrig erklärt.

II. Gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG iVm § 76 FPG wird festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

III. Gemäß § 35 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 1 Z. 1 VwG-AufwErsV hat der Bund dem Beschwerdeführer zu Handen seines ausgewiesenen Vertreters Aufwendungen in Höhe von € 737,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

IV. Der Antrag der Behörde auf Kostenersatz wird gemäß § 35 Abs. 2 VwGVG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (in weiterer Folge als BF bezeichnet), ein ukrainischer Staatsangehöriger, stellte im April 2004 nach illegaler Einreise unter Angabe falscher Personaldaten seinen ersten Antrag auf internationalen Schutz in Österreich, welcher rechtskräftig im Juni 2005 abgewiesen wurde. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass die Abschiebung des BF nach Weißrussland zulässig ist und der BF wurde nach Weißrussland ausgewiesen.

In einem auf Grund eines im Jahr 2005 erlassenen Aufenthaltsverbotes eingeleiteten Verfahrens zur Erlangung eines Heimreisezertifikates für den BF teilte die Vertretungsbehörde Weißrusslands mit, dass es eine Person mit den vom BF damals angegebenen Personaldaten nicht gibt.

2. Auf Grund zahlreicher strafgerichtlicher Verurteilungen wurde von der Bundespolizeidirektion XXXX am 18.02.2008 ein unbefristetes Aufenthaltsverbot den BF betreffend erlassen.

3. Am 17.11.2014 stellte der BF einen Antrag auf Feststellung der tatsächlichen vom Antragsteller nicht zu vertretenden Unmöglichkeit der Abschiebung gemäß § 46a Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG und einen Antrag auf Ausstellung einer Karte für Geduldete gemäß § 46a Abs. 2FPG. Dieser Antrag wurde mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (in weiterer Folge als Bundesamt bezeichnet) vom 02.05.2016 abgewiesen, die dagegen erhobene Beschwerde des BF wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 06.09.2016 abgewiesen.

4. Der BF befand sich ab 13.03.2016 neuerlich in Strafhaft. Mit Schreiben vom 14.12.2016 verständigte das Bundesamt den BF vom Ergebnis der Beweisaufnahme in einem Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung verbunden mit einem Einreiseverbot sowie die Anordnung von Schubhaft nach Ende der Strafhaft. Darin wurden dem BF auch Fragen zu seinem Aufenthalt in Österreich und den von ihm gesetzten Integrationsmaßnahmen wie familiäre Bindungen, abgeschlossene Ausbildungen und die Bestreitung des Lebensunterhaltes gestellt.

5. Am 22.11.2016 wurde der BF von Interpol Kiew als ukrainischer Staatsangehöriger mit den im Spruch genannten Identitätsdaten identifiziert.

6. Am 22.11.2016 stellte das ukrainische Außenministerium einen Antrag auf Auslieferung des BF. Dieser Antrag wurde mit rechtskräftigem Beschluss eines Landesgerichtes vom 15.11.2017 abgewiesen.

7. Mit Bescheid des Bundesamtes vom 18.01.2017 wurde unter anderem gegen den BF eine Rückkehrentscheidung getroffen und festgestellt, dass seine Abschiebung in die Ukraine zulässig sei. Einer Beschwerde gegen diesen Bescheid wurde die aufschiebende Wirkung aberkannt. Auf Grund der dagegen erhobenen Beschwerde wurde der Bescheid mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 02.02.2017 zur Gänze behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an das Bundesamt zurückverwiesen. Eine Rückkehrentscheidung wurde bisher nicht mehr getroffen.

8. Am 04.12.2017 stellte der BF einen neuerlichen Antrag auf internationalen Schutz in Österreich. Am 07.12.2017 wurde das Verfahren vom Bundesamt zugelassen, worüber der BF mit Verfahrensanordnung vom 11.12.2017 verständigt wurde. Darin wurde ihm auch mitgeteilt, dass ihm gemäß § 13 Abs. 2 AsylG kein Aufenthaltsrecht zukomme.

Der Asylantrag vom 04.12.2017 wurde mit Bescheid des Bundesamtes vom 13.06.2018 wegen entschiedener Sache gemäß § 68 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG zurückgewiesen und ausgesprochen, dass der BF sein Aufenthaltsrecht am 11.12.2017 verloren habe. Mit einer Rückkehrentscheidung wurde dieser Bescheid nicht verbunden, die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde wurde nicht ausgeschlossen. Gegen diesen Bescheid erhob der BF Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, das diesbezügliche Verfahren ist derzeit anhängig.

9. Der BF befand sich von13.03.2016 bis 13.01.2018 in Strafhaft und wurde unmittelbar nach seiner Entlassung aus der Strafhaft ab 13.01.2018 in Untersuchungshaft angehalten. Aus der Untersuchungshaft wurde er am 20.07.2018 entlassen.

10. Nach mündlichem Festnahmeauftrag gemäß § 34 Abs. 3 Z. 1 BFA-Verfahrensgesetz - BFA-VG wurde der BF am 20.07.2018 nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft festgenommen und in ein Polizeianhaltezentrum eingeliefert.

11. Mit Mandatsbescheid des Bundesamtes vom 20.07.2018 wurde über den BF gemäß § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer Rückkehrentscheidung angeordnet. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass Fluchtgefahr bestehe, da der BF bereits 3 Asylanträge in Österreich gestellt habe. Das Verfahren zur Erlangung eines Heimreisezertifikates sei anhängig und sei der BF bereits von seinem Herkunftsstaat identifiziert worden. Der BF sei illegal nach Österreich eingereist und sei bisher sechs Mal strafgerichtlich verurteilt worden. Ein unbefristet erlassenes Aufenthaltsverbot sei am 07.03.2008 in Rechtskraft erwachsen. Im bisherigen Verfahren habe sich der BF unkooperativ verhalten und habe einen falschen Namen angegeben. Der BF besitze kein Reisedokument, verweigere die Ausreise aus Österreich und habe außerhalb von Haftanstalten keinen ordentlichen Wohnsitz in Österreich. Der BF sei in keinster Weise integriert und verfüge nicht über ausreichend Barmittel um seinen Unterhalt in Österreich zu finanzieren. Es bestehe erhebliche Fluchtgefahr, da er vor seiner Verhaftung obdachlos gemeldet und unbekannten Aufenthalts gewesen sei. Die Entscheidung sei verhältnismäßig und könne mit einem gelinderen Mittel nicht das Auslangen gefunden werden.

12. Gegen diesen Bescheid erhob der BF am 26.07.2018 durch seine ausgewiesene Rechtsvertreterin Beschwerde und führte im Wesentlichen aus, dass der Zweck der Schubhaft nicht erreichbar sei. Zweck der Schubhaft sei die Erlassung einer Rückkehrentscheidung, wobei eine solche wegen der im Fall des BF zu befürchtenden Verletzung des Art. 3 EMRK unzulässig sei. So habe ein Gericht vor etwa einem halben Jahr die Auslieferung des BF in die Ukraine mit der Begründung abgelehnt, dass in der Ukraine eine mögliche Verletzung von Art. 3 EMRK zu befürchten sei. Da nicht mit einer Abschiebung des BF zu rechnen sei, sei auch die Anordnung von Schubhaft unzulässig.

Auch von Fluchtgefahr sei im Fall des BF nicht auszugehen und gelinge es der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid nicht, das Vorliegen von Fluchtgefahr zu begründen.

Die angeordnete Schubhaft sei auch unverhältnismäßig, da das Bundesamt seit der Behebung des Bescheides, mit dem eine Rückkehrentscheidung getroffen wurde, durch das Bundesverwaltungsgericht am 02.02.2017 keine neuerliche Rückkehrentscheidung erlassen habe.

Doch selbst bei Vorliegen von Fluchtgefahr sei die belangte Behörde verpflichtet gewesen, ein gelinderes Mittel anzuordnen, da der BF am 20.07.2018 unter Auflagen aus der Untersuchungshaft in ein gelinderes Mittel entlassen worden sei. Zu diesen Auflagen zähle beispielsweise die tägliche Meldung bei einer Polizeiinspektion. Es sei daher nicht nachvollziehbar, wie die belangte Behörde zum Schluss komme, der BF werde einem gelinderen Mittel nicht Folge leisten.

Der BF beantragte eine mündliche Verhandlung unter Einvernahme des BF zur Klärung des maßgeblichen Sachverhaltes durchzuführen, den angefochtenen Bescheid zu beheben und auszusprechen, dass die Anordnung von Schubhaft und die bisherige Anhaltung in Schubhaft in rechtswidriger Weise erfolgt sei, auszusprechen, dass die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung des BF nicht vorliegen und der belangten Behörde den Ersatz der Aufwendungen des BF gemäß der Verwaltungsgerichts-Aufwandersatzverordnung sowie der Kommissionsgebühren und Barauslagen, für die der BF aufzukommen hat, aufzuerlegen.

13. Am 27.07.2018 legte das Bundesamt den Verwaltungsakt vor und führte im Wesentlichen aus, dass dem BF mit Schreiben vom 14.06.2018 Parteiengehör gewährt worden sei, wozu er jedoch keine Stellungnahme abgegeben habe. Das mit Bescheid vom 18.02.2008 erlassene Aufenthaltsverbot sei in Rechtskraft erwachsen und gehöre nach wie vor dem Rechtsbestand an. Der BF habe bis zum Zeitpunkt seiner Identifizierung durch Interpol Kiew falsche Identitätsdaten angegeben.

Das Bundesamt beantragte die Beschwerde als unbegründet abzuweisen und den BF zum Ersatz des Vorlage- und Schriftsatzaufwandes der belangten Behörde zu verpflichten.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der unter I.1. bis I.13. geschilderte Verfahrensgang wird zur Feststellung erhoben. Insbesondere festgestellt wird, dass der BF am 04.12.2017 einen Asyl-Folgeantrag gestellt hat und sein Verfahren ohne Aufenthaltsrecht am 11.12.2017 zugelassen wurde. Sein erster Asylantrag wurde im Jahr 2005 abgewiesen. Eine Zurückweisung eines Asylantrages gemäß § 4a oder 5 AsylG liegt im Fall des BF nicht vor. Mit Bescheid des Bundesamtes vom 13.06.2018 wurde der Asylantrag vom 04.12.2017 sowohl hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch hinsichtlich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 68 AVG zurückgewiesen. Diese Entscheidung wurde nicht mit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme verbunden, die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde wurde nicht ausgeschlossen. Zum Zeitpunkt der Erlassung dieses Bescheides lag keine durchsetzbare Rückkehrentscheidung vor. Über die vom BF gegen den Bescheid vom 13.06.2018 erhobene Beschwerde wurde bisher nicht entschieden, der faktische Abschiebeschutz wurde bisher nicht aufgehoben.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt des Bundesamtes, in die Anhaltedatei-Vollzugsverwaltung des Bundesministeriums für Inneres, in den Akt des Bundesverwaltungsgerichts zu Zl. XXXX die Beschwerde des BF gegen den Bescheid des Bundesamtes vom 18.01.2017 betreffend und in den Akt des Bundesverwaltungsgerichtes zu Zl. XXXX die Beschwerde des BF gegen den Bescheid des Bundesamtes vom 13.06.2018 betreffend.

Die Feststellungen zum Verfahrensgang ergeben sich aus dem Verfahrensakt des Bundesamtes und dem Akt des Bundesverwaltungsgerichtes zu Zl. XXXX . Insbesondere ergibt sich aus der im Akt des Bundesverwaltungsgerichtes zu Zl. XXXX befindlichen Ausfertigung des Bescheides des Bundesamtes vom 13.06.2018, dass diese den Asylantrag des BF vom 04.12.2017 zurückweisende Entscheidung nicht mit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme verbunden ist und die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde darin nicht ausgeschlossen wurde. Aus diesem Akt ergibt sich auch, dass über die vom BF gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde noch nicht entschieden worden ist und der Asyl-Folgeantrag vom 04.12.2017 nicht nach einer zurückweisenden Entscheidung nach § 4a oder § 5 AsylG gestellt wurde.

Aus dem Akt des Bundesverwaltungsgerichts zu Zl. XXXX ergibt sich, dass der Bescheid des Bundesamtes vom 18.01.2017, mit dem eine Rückkehrentscheidung gegen den BF bezogen auf seinen Herkunftsstaat Ukraine getroffen wurde, behoben und zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt zurückverwiesen wurde. Dass mittlerweile eine neuerliche Rückkehrentscheidung getroffen wurde, lässt sich weder dem Verwaltungsakt noch der Stellungnahme des Bundesamtes entnehmen. Es wurde daher die Feststellung getroffen, dass zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides vom 13.06.2018 keine durchsetzbare Rückkehrentscheidung bestand.

Weitere Beweise waren wegen Entscheidungsreife nicht aufzunehmen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zu Spruchteil A. - Schubhaftbescheid, Anhaltung in Schubhaft

3.1.1. Gesetzliche Grundlagen

Der mit "Schubhaft" betitelte § 76 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, lautet:

"§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur dann angeordnet werden, wenn

1. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme, zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder der Abschiebung notwendig ist und sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

2. die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,

1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;

1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;

2. ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;

3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;

4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;

5. ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;

6. ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern

a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,

b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder

c. es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;

7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;

8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebiets-beschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;

9. der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß."

Der mit "Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft" überschriebene § 22a des BFA-Verfahrensgesetzes lautet:

"§ 22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(1a) Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

(2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.

(3) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

(4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

(5) Gegen die Anordnung der Schubhaft ist eine Vorstellung nicht zulässig."

3.1.2. Gemäß § 12 Abs. 1 AsylG kann ein Fremder, der in Österreich einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, außer in den Fällen des § 12a leg.cit., bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung, bis zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens oder nach einer Einstellung bis zu dem Zeitpunkt, an dem eine Fortsetzung des Verfahrens gemäß § 24 Abs. 2 leg.cit. nicht mehr zulässig ist, weder zurückgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben werden (faktischer Abschiebeschutz).

Gemäß § 12a Abs. 1 AsylG kommt einem Fremden unter gewissen Voraussetzungen ein faktischer Abschiebeschutz nicht zu, wenn er einen Folgeantrag nach einer zurückweisenden Entscheidung gemäß §§ 4a oder 5 leg.cit. oder nach jeder weiteren, einer zurückweisenden Entscheidung gemäß §§ 4a oder 5 leg.cit. folgenden, zurückweisenden Entscheidung gemäß § 68 Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 gestellt hat.

Hat ein Fremder einen Folgeantrag gestellt und liegt kein Fall des § 12a Abs. 1 AsylG vor, so kann das Bundesamt gemäß § 12a Abs. 2 leg.cit. den faktischen Abschiebeschutz des Fremden unter gewissen Voraussetzungen aufheben. Wird ein solcher - nicht § 12a Abs. 1 leg.cit. unterliegender - Folgeantrag binnen achtzehn Tagen vor einem bereits festgelegten Abschiebetermin gestellt, kommt diesem Antrag gemäß § 12a Abs. 3 leg.cit. unter bestimmten Voraussetzungen ebenfalls kein faktischer Abschiebeschutz zu.

Im vorliegenden Fall wurde der Antrag des BF auf internationalen Schutz vom 04.12.2017 nicht nach einer gemäß § 4a oder 5 AsylG zurückweisenden Entscheidung gestellt. Bei seinem Asyl-Folgeantrag vom 04.12.2017 handelt es sich daher um keinen Antrag, dem ex lege im Sinne des § 12a Abs. 1 AsylG kein faktischer Abschiebeschutz zukommt. Auch ein Abschiebetermin steht im Falle des BF noch nicht fest, weshalb der faktische Abschiebeschutz auch nicht nach § 12a Abs. 3 AsylG ausgeschlossen ist. Eine Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes entsprechend den Bestimmungen des § 12a Abs. 2 AsylG ist bisher - und insbesondere vor Anordnung der Schubhaft - nicht erfolgt. Dem BF kam daher nach Stellung seines Folgeantrages vom 04.12.2017 faktischer Abschiebeschutz zu.

Mit Bescheid des Bundesamtes vom 13.06.2018 wurde zwar der Asyl-Folgeantrag des BF zurückgewiesen. Gegen diesen Bescheid hat der BF jedoch Beschwerde erhoben, der aus folgenden Überlegungen aufschiebende Wirkung zukommt.

Gemäß § 13 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG hat eine rechtzeitig eingebrachte und zulässige Beschwerde gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde aufschiebende Wirkung.

Gemäß § 16 Abs. 2 BFA-VG kommt - soweit im vorliegenden Fall relevant - einer Beschwerde gegen eine Entscheidung, mit der

1. ein Antrag auf internationalen Schutz zurückgewiesen wird und diese mit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme verbunden ist oder

2. ein Antrag auf internationalen Schutz zurückgewiesen wird und eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung bereits besteht

aufschiebende Wirkung nicht zu, es sei denn, sie wird vom Bundesverwaltungsgericht zuerkannt.

Im vorliegenden Fall liegt jedoch keiner der in § 16 Abs. 2 Z. 1 und Z. 2 BFA-VG normierten Tatbestände vor. Der Bescheid des Bundesamtes vom 13.06.2018 wurde nicht mit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme verbunden. Es bestand im Zeitpunkt seiner Erlassung auch keine durchsetzbare Rückkehrentscheidung. Jener Bescheid vom 18.01.2017, mit dem gegen den BF eine Rückkehrentscheidung erlassen worden war, wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 02.02.2017 behoben und zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt zurückverwiesen. Eine neuerliche Rückkehrentscheidung wurde bisher nicht erlassen und wurde auch die Schubhaft ausschließlich zum Zweck der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme angeordnet.

Der vom BF gegen den Bescheid vom 13.06.2018 erhobenen Beschwerde kommt daher aufschiebende Wirkung zu, weshalb der BF nach wie vor Asylwerber ist. Ihm kommt zwar entsprechend der Verfahrensordnung vom 11.12.2017 kein Aufenthaltsrecht zu, doch normiert § 13 Abs. 3 Asylgesetz in diesem Fall zum faktischen Abschiebeschutz, dass dieser auch einem Asylwerber zukommt, der sein Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet verloren hat.

Dem BF kam daher im Zeitpunkt der Anordnung der Schubhaft am 20.07.2018 faktischer Abschiebeschutz zu.

Die Verhängung von Schubhaft nach § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG kommt jedoch gegenüber einem Asylwerber, der faktischen Abschiebeschutz genießt, nicht in Betracht, da die Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 16.12.2008 - Rückführungsrichtlinie auf diese Asylwerber nicht anwendbar ist und § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG nicht als Umsetzung eines Schubhaftgrundes nach Art 8 Abs. 3 der Richtlinie 2013/33/EU des Europäischen Parlaments und des Rates - Aufnahme-Richtlinie gedeutet werden kann (vgl. VwGH vom 05.10.2017, Ro 2017/21/0009). Dass dies auch im Falle eines Asyl-Folgeantrages gilt, hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 14.11.2017, Ra 2016/21/0219, klargestellt.

Es war daher der Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z. 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG stattzugeben.

Auf das weitere Vorbringen in der Beschwerde war nicht mehr einzugehen.

3.1.3. War der Schubhaftbescheid rechtswidrig, so muss das auch für die auf den Schubhaftbescheid gestützte Anhaltung gelten (VwGH vom 11.06.2013, 2012/21/0114). Die Anhaltung des BF in Schubhaft seit 20.07.2018 ist daher rechtswidrig.

3.2. Zu Spruchteil A. - Spruchpunkt II. - Vorliegen der Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft

3.2.1. Gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG hat das Bundesverwaltungsgericht, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Der BF befindet sich zum Zeitpunkt der Entscheidung in Schubhaft, es ist daher eine Entscheidung über die Fortsetzung der Schubhaft zu treffen.

3.2.2. Der bereits der Prüfung der Rechtmäßigkeit des Schubhaftbescheides zur Grunde liegende Sachverhalt hat insofern keine Änderung erfahren, als bisher weder der faktische Abschiebeschutz aufgehoben wurde noch eine abschließende Entscheidung über den Folgeantrag des BF ergangen ist. Es handelt sich bei dem BF nach wie vor um einen Fremden bzw. Asylwerber mit faktischem Abschiebeschutz, weshalb entsprechend der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Anordnung der Schubhaft auf Grundlage des § 76 Abs. 2 Z. 1 FPG über ihn nicht in Betracht kommt.

Es war daher gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG festzustellen, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

3.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn (Z 1) der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder (Z 2) die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 VwGVG unterbleiben, da der Sachverhalt auf Grund der Aktenlage und des Inhaltes der Beschwerde geklärt war und Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die für die gegenständliche Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltselemente nicht vorlagen.

3.4. Zu Spruchteil A. - Spruchpunkt III. und IV. - Kostenersatz

3.4.1. Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist (für die Zeit vor Inkrafttreten des § 22a Abs. 1a BFA-VG s. VwGH 23.04.2015, Ro 2014/21/0077).

3.4.2. Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

Im gegenständlichen Verfahren wurde sowohl gegen den im Spruch genannten Schubhaftbescheid als auch gegen die Anhaltung in Schubhaft Beschwerde erhoben. Sowohl der BF als auch das Bundesamt haben einen Antrag auf Kostenersatz im Sinne des § 35 VwGVG gestellt. Da der Beschwerde stattgegeben und sowohl der angefochtene Bescheid als auch die Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig erklärt werden, ist der BF die obsiegende Partei. Ihm gebührt daher gemäß § 35 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG iVm § 1 Z. 1 VwG-AufwErsV Kostenersatz in der Höhe von EUR 737,60. Dem Bundesamt gebührt kein Kostenersatz.

3.5. Zu Spruchteil B. - Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

In der Beschwerde findet sich kein schlüssiger Hinweis auf das Bestehen von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren und sind solche auch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben. Die Entscheidung folgt der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

Die Revision war daher nicht zuzulassen.