TE OGH 2018/7/18 5Ob66/18v

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der wohnrechtlichen Außerstreitsache des Antragstellers E*****, vertreten durch MMag. Michael Krenn, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Antragsgegner L*****, vertreten durch Dr. Reinitzer RechtsanwaltsKG in Wien, wegen § 16 iVm § 37 Abs 1 Z 8 MRG über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 17. Jänner 2018, GZ 39 R 134/17w-59, mit dem der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 4. April 2017, GZ 10 Msch 31/15w-54, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Sachbeschluss sowie der erstgerichtliche Sachbeschluss in dem von der rekursgerichtlichen Abänderung betroffenen Umfang werden aufgehoben.

Die Rechtssache wird insoweit zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Antragsteller ist seit 15. 12. 2014 Mieter der Wohnung Top 8–10 in der ***** W*****. Er beantragte am 2. 3. 2015 bei der Schlichtungsstelle die Überprüfung des Hauptmietzinses und Durchführung von Erhaltungsarbeiten unter anderem betreffend Elektroinstallationen mit der Behauptung, diese entsprächen nicht den Vorgaben des § 7a ETV, der Fehlerstrom-Schutzschalter sei gesundheitsgefährdend. Die Sanierung der Elektroinstallation koste zumindest 6.000 EUR. Die Wohnung sei daher in Kategorie D einzustufen, jedenfalls sei ein Abschlag von 35 % bis 40 % im Vergleich zur Normwohnung gerechtfertigt. Der Antragsteller habe die Mängel im Antrag an die Schlichtungsstelle gerügt, eine Sanierung sei erst am 26. 11. 2015, somit nicht innerhalb angemessener Frist, erfolgt.

Der Antragsgegner bestritt, dass von der Elektroanlage eine Gefährdung für die Gesundheit der Bewohner ausgegangen sei. Bereits im Mai oder Juni 2015 habe er dem Antragsteller die Reparatur der elektrischen Anlage angeboten. Dass es letztlich erst am 26. 11. 2015 zum Abschluss der Reparaturarbeiten an der Elektroanlage gekommen sei, sei ausschließlich auf das Verhalten des Antragstellers zurückzuführen, der nicht erreichbar gewesen sei und mehrfach Termine verschoben habe.

Das Erstgericht stellte den gesetzlich zulässigen Hauptmietzins zum Stichtag 15. 12. 2014 mit 372,55 EUR fest und sprach aus, der Antragsgegner habe als Vermieter dem Antragsteller gegenüber vom 15. 12. 2014 bis 30. 9. 2015 durch Vorschreibung des Hauptmietzinses in Höhe von 476,10 EUR netto monatlich das zulässige Zinsausmaß um monatlich 103,55 EUR netto überschritten.

Es ging von folgenden sicherheitstechnisch relevanten Mängeln der elektrischen Anlage zum Zeitpunkt der Übernahme der Wohnung durch den Antragsteller aus:

1. Es bestand ein Fehlerstrom-Schutzschalter mit einem Nennfehlerstrom von bis zu 100 mA, zusätzlicher Schutz in Form eines Fehlerstrom-Schutzschalters mit einem Nennfehlerstrom von bis zu 30 mA fehlte.

2. Eine in einem Zimmer der Wohnung befindliche Schutzkontaktsteckdose enthielt keinen wirksamen Schutzerdungsleiter.

3. Die Deckenauslässe waren nicht mittels Schutzerdungsleiter dauerhaft und ordnungsgemäß mit dem Hauptpotential verbunden, die Verbindungsdosen entsprachen nicht den letztgültigen technischen Vorschriften für die Elektrotechnik.

4. Der Stromkreisverteiler enthielt Schraubschmelzsicherungen, welche mittels Lochbandeisen im Vorzimmer oberhalb des Stromzählers angebracht waren und keinen ausreichenden Schutz gegen zufälliges Berühren von spannungsführenden Teilen boten.

5. Teilweise fehlten Abdeckungen an den Schutzkontaktsteckdosen sowie an den Verbindungsdosen, im Schlafzimmer ragten Leitungen ungeschützt gegen zufälliges Berühren aus der Wand, die Anschlussklemmen des Thermostatreglers der Heizung wurden nicht in die vorgesehene Verbindungsdose eingebaut.

Für die Beseitigung sämtlicher Mängel durch einen befugten Gewerbsmann waren im Vorfeld Kosten von 5.880 EUR brutto zu erwarten, der Austausch des Fehlerstrom-Schutzschalters durch einen solchen mit einem Nennfehlerstrom von maximal 30 mA hätte lediglich Kosten von 360 EUR brutto verursacht. Die tatsächlichen Kosten der am 26. 11. 2015 abgeschlossenen Sanierung der gesamten elektrischen Anlage durch einen befugten Gewerbsmann betrugen 7.080 EUR brutto.

Auf Basis des Sachverständigengutachtens stellte das Erstgericht fest, von der in der Wohnung befindlichen Anlage ging trotz dieser Mängel in elektrotechnischer Hinsicht unter der Prämisse einer üblichen und sorgfältigen Bedienung keine unmittelbare Lebens- oder Gesundheitsgefahr für Personen und keine unmittelbare Gefahr für Sachen aus. Eine Notwendigkeit, zur Gefahrenabwehr die Anlage außer Betrieb zu nehmen, bestand nicht. Rechtlich vertrat das Erstgericht die Auffassung, der Umstand alleine, dass eine Elektroinstallation nicht dem zeitgemäßen Standard entspreche, sei kein Mangel, der zur Unbrauchbarkeit der Wohnung führe; dies sei nur anzunehmen, wenn der Zustand eine wesentliche Gesundheitsgefährdung bewirke und aus sicherheits-technischen Gründen das Stromversorgungsunternehmen veranlassen müsste, die Lieferung elektrischer Energie bis zur Mängelbehebung einzustellen. Dies sei hier nicht der Fall. Dass die elektrische Anlage nur über einen Fehlerstrom-Schutzschalter mit einem Nennfehlerstrom von nicht mehr als 100 mA verfügt und daher den Anforderungen des § 7a ETV nicht entsprochen habe, sei zwar ein Mangel, bedinge für sich genommen aber noch nicht die Unbrauchbarkeit der Wohnung im Sinn des § 15a MRG. Die Wohnung sei noch als grundsätzlich brauchbar anzusehen. Ausgehend von der nach den Feststellungen zur Ausstattung heranzuziehenden Kategorie A seien für die Berechnung des Richtwertmietzinses im Sinn des § 16 Abs 2 MRG Zuschläge für den Kinderwagen- und Fahrradabstellraum, Grünblick und Hofruhelage, Gegensprechanlage, Waschmaschinenanschluss und Telefonanschluss sowie die bessere Ausstattung der Wohnung gegenüber einer Normwohnung gerechtfertigt. Abschläge hielt das Erstgericht für den mäßigen Erhaltungszustand und die Mängel der elektrischen Anlage für angezeigt. Damit sei ein Richtwertmietzins von 5,19 EUR/m² für die 95,71 m²-Wohnung gerechtfertigt, wobei ein Befristungsabschlag im Sinn des § 16 Abs 7 MRG zu berücksichtigen sei.

Das Rekursgericht gab dem vom Antragsteller erhobenen Rekurs Folge und änderte den angefochtenen Sachbeschluss dahin ab, dass es den gesetzlich zulässigen Hauptmietzins für die Wohnung mit 82,31 EUR netto und den monatlichen Überschreitungsbetrag daher mit 393,79 EUR feststellte. Die vom Antragsteller erhobene Beweisrüge betreffend die unmittelbare Lebens- oder Gesundheitsgefahr für Personen bei üblicher und sorgfältiger Bedienung erledigte es mit der Begründung nicht, es handle sich dabei in Wahrheit um eine rechtliche Beurteilung, die nicht zu teilen sei. Da das Erstgericht ebenso festgestellt habe, bei unsachgemäßer Handhabung der elektrischen Anlage, insbesondere bei Umfassen eines spannungsführenden Teils und gleichzeitigem großflächigem Berühren des Erdpotentials mit einem anderen Körperteil hätte Gesundheitsgefahr, nämlich eine bis zu 50%ige Wahrscheinlichkeit für Herzkammerflimmern bestanden, dies auch bei Installation eines Fehlerstrom-Schutzschalters mit einem Nennfehlerstrom von maximal 30 mA, sei unter Berücksichtigung von § 7a ETV – vor allem bei unsachgemäßer Handhabung der elektrischen Anlage und Unkenntnis des Gefahrenpotentials – von erheblicher Gesundheitsgefährdung auszugehen. Dabei sei nicht nur auf das Fehlen des ausreichend dimensionierten Fehlerstrom-Schutzschalters, sondern auch die anderen festgestellten Mängeln in ihrer Gesamtheit abzustellen. § 7a ETV ziele darauf ab, die Sicherheit von elektrischen Anlagen in Wohnungen bei Neuvermietung zu erhöhen und Personen- oder Sachschäden zu vermeiden. Ein Aufwand für die gefahrfreie Benutzung der gesamten elektrischen Anlage von 7.080 EUR sei jedenfalls „größer“ im Sinn der ständigen Rechtsprechung. Die Verbesserungsmöglichkeit innerhalb von drei Monaten im Sinn des § 15a Abs 2 dritter Satz MRG habe der Antragsgegner nicht genützt. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 10.000 EUR übersteige und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfragen nicht zu.

Mit seinem außerordentlichen Revisionsrekurs strebt der Antragsgegner die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses an, hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag. Erhebliche Rechtsfragen sieht er darin, ob die Rechtsprechung sich hinsichtlich der Brauchbarkeit der Wohnung – wie das Rekursgericht – an dem 2010 in die ETV 2002 eingefügten § 7a ETV zu orientieren habe bzw ob bei Fehlen eines Fehlerstrom-Schutzschalters mit einem Auslösestrom von 30 mA eine Wohnung für Mietzwecke nicht geeignet und somit unbrauchbar sei. Mit seiner Beurteilung sei das Rekursgericht von der ständigen Rechtsprechung abgewichen, wonach eine veraltete, aber nicht gefährliche elektrische Anlage, die über eine Erdung verfüge, der Brauchbarkeit des Bestandobjekts nicht entgegenstehe. Überdies habe das Rekursgericht die ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht berücksichtigt, wonach die Verweigerung oder gezielte Verzögerung der notwendigen Terminvereinbarung durch den Mieter einer Verweigerung des Zugangs zum Mietobjekt gleichzuhalten und sowohl bei der Prüfung der zeitlichen Angemessenheit als auch der absoluten Frist einer Mängelbehebung zu berücksichtigen und zu Gunsten des Vermieters auszuklammern sei.

Der Antragsteller beantragt in der ihm freigestellten Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfragen als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig und im Sinn seines Eventualantrags auch berechtigt.

1.1. Gemäß § 15a Abs 1 Z 1 MRG hat eine Wohnung die Ausstattungskategorie A, wenn sie in brauchbarem Zustand ist, ihre Nutzfläche mindestens 30 m² beträgt, die Wohnung zumindest aus Zimmer, Küche (Kochnische), Vorraum, Klosett und einer dem zeitgemäßen Standard entsprechenden Badegelegenheit (Baderaum oder Badenische) besteht und über eine gemeinsame Wärmeversorgungsanlage oder eine Etagenheizung oder eine gleichwertige stationäre Heizung und über eine Warmwasseraufbereitung verfügt. Gemäß § 15a Abs 2 MRG richtet sich die Ausstattungskategorie nach Abs 1 nach dem Ausstattungszustand der Wohnung im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags. Ist zu diesem Zeitpunkt die Wohnung oder ein Ausstattungsmerkmal nicht brauchbar oder entspricht eine Badegelegenheit nicht dem zeitgemäßen Standard, so ist dies für die Einstufung der Wohnung im Kategoriesystem nur zu berücksichtigen, wenn der Mieter die Unbrauchbarkeit oder das Fehlen des zeitgemäßen Standards dem Vermieter angezeigt und dieser den Mangel nicht in angemessener Frist, höchstens aber binnen dreier Monate ab Zugang der Anzeige, behoben hat.

1.2. Auf diese mit der WRN 2006, BGBl I 2006/124 für sämtliche Fälle der Unbrauchbarkeit von Kategoriemerkmalen und der Wohnung an sich (somit der auch hier allein noch Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens bildenden mangelhaften Elektroinstallation) eingeführten Sanierungsmöglichkeit nach Anzeige durch den Mieter hat sich der Antragsgegner hier berufen, eine fristgerechte Sanierung liegt aber selbst unter Berücksichtigung einer allfälligen Ver- und Behinderung durch den antragstellenden Mieter (vgl hiezu 5 Ob 99/15t = immolex 2016/1 [Richter] = wobl 2016/28) nicht vor, wie schon das Rekursgericht zutreffend erkannt hat:

1.3. Die (maximal) dreimonatige Frist des § 15a Abs 2 dritter Satz MRG wurde hier nach den Feststellungen spätestens durch Zustellung des inhaltlich konkretisierten Schlichtungsstellenantrags des Antragstellers an den Antragsgegner am 23. 3. 2015 ausgelöst, der Antragsgegner reagierte darauf aber erstmals am 23. 7. 2015, also als die dreimonatige Frist bereits abgelaufen war. Nach der zutreffenden Auffassung des Rekursgerichts konnten allfällige Verzögerungen der Reparatur durch den Antragsteller nach diesem Zeitpunkt keine Rolle mehr spielen.

2.1. Die Vorinstanzen gingen zutreffend davon aus, dass eine Wohnung nur dann in eine höhere Kategorie als D eingestuft werden kann, wenn sie sich – bezogen auf den Zeitpunkt der Vermietung – in einem brauchbaren Zustand befindet und dies voraussetzt, dass sie zum sofortigen Bewohnen geeignet ist, also keine gröberen, die Benützung behindernden Mängel aufweist und die vorgesehenen oder ortsüblichen Energieanschlüsse gefahrfrei zu verwenden sind (RIS-Justiz RS0069887). Die Gefährlichkeit einer elektrischen Anlage, insbesondere als Folge des Fehlens einer Schutzleiterinstallation, hindert die Brauchbarkeit einer Wohnung, wenn dieser Mangel nicht mit relativ einfachen Maßnahmen ohne größere Aufwendungen beseitigt werden kann (5 Ob 102/14g = wobl 2017/128 unter Hinweis auf 5 Ob 255/98f; 5 Ob 279/98k; 5 Ob 304/01v; vgl auch RIS-Justiz RS0070135).

2.2. Die ältere Rechtsprechung, an der sich das Erstgericht orientierte, ging davon aus, dass Unbrauchbarkeit nur bei solchen Mängeln der Elektroinstallationen vorliege, die aus sicherheitstechnischen Gründen das Stromversorgungsunternehmen veranlassen müssten, die Lieferung elektrischer Energie bis zur Mängelbehebung einzustellen. Der nicht mehr zeitgemäße Standard der Elektroinstallation allein stehe hingegen der Brauchbarkeit nicht entgegen (5 Ob 87/97y; 5 Ob 2261/96b; 5 Ob 189/00f; zuletzt 5 Ob 253/11h; in dem Sinn auch offenbar T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht4 § 15a MRG Rz 12). In der zuletzt zu diesem Thema ergangenen Entscheidung 5 Ob 102/14g (wobl 2014/128) erachtete der Fachsenat bei stoffummantelten, nicht in Rohren verlegten Stromleitungen, die keinen wirkungsvollen und dauerhaft mit dem Hauptpotential verbundenen Schutzleiter aufwiesen und daher im Zeitpunkt der Anmietung der Wohnung durch die Antragstellerin eine wesentliche Gesundheitsgefährdung bewirkten, wobei die Herstellung von gefahrfreien Energieanschlüssen einen Aufwand von 6.950,40 EUR erforderte, die Einstufung der Wohnung in keine höhere Kategorie als D als nicht im Einzelfall aufzugreifende Fehlbeurteilung. Der Senat stellte bereits nur mehr auf die gefahrfreie Verwendungsmöglichkeit der vorgesehenen oder ortsüblichen Energieanschlüsse ab, nicht mehr hingegen auf die früher als maßgeblich erachtete Verpflichtung des Stromversorgungsunternehmens, die Lieferung der elektrischen Energie aufgrund des Mangels einzustellen. All diesen Entscheidungen lagen allerdings noch vor Inkrafttreten des § 7a ETV abgeschlossene Mietverträge zugrunde.

3.1. Nachdem der Gesetzgeber mit der Wohnrechtsnovelle 2006 BGBl I 2006/124 die Erhaltungspflichten des Vermieters im Vollanwendungsbereich des MRG sowie im WGG im Licht immer wieder aufgetretener Probleme rund um veraltete Elektroleitungen und Blei im Trinkwasser um die Beseitigung auch von Gefahren für die Gesundheit der Bewohner erweitert hatte, wurde mit Kundmachung vom 12. 7. 2010 (BGBl II 2010/223) die aufgrund der Verordnungsermächtigung in § 4 Abs 2 Elektrotechnikgesetz (ETG) erlassene Elektrotechnikverordnung 2002 (ETV 2002) mit Wirksamkeit ab 13. 7. 2010 geändert und § 7a ETV eingeführt. Danach ist bei Vermietung einer Wohnung gemäß § 2 Abs 1 MRG sicherzustellen, dass die elektrische Anlage der Wohnung den Bestimmungen des ETG 1992 entspricht; bei Anlagen, die über keinen Zusatzschutz gemäß der in der Verordnung näher bezeichneten ÖVE/ÖNORMEN verfügen, ist unbeschadet des vorhandenen Anlagenzustands der Schutz von Personen in der elektrischen Anlage durch den Einbau mindestens eines Fehlerstromschutzschalters mit einem Nennfehlerstrom von nicht mehr als 30 mA, unmittelbar vor den in der Wohnung befindlichen Leitungsschutz-einrichtungen, sicherzustellen. Liegt hierüber keine geeignete Dokumentation vor, so kann die Mieterin bzw der Mieter der Wohnung nicht davon ausgehen, dass die elektrische Anlage diesen Anforderungen entspricht. Diese Novellierung zielt aus technischer und rechtlicher Sicht darauf ab, die Sicherheit elektrischer Anlagen in Wohnungen zu erhöhen (Prader in GeKO Wohnrecht I § 7a ETV 2002 Rz 1; Schäfer Auswirkungen der Elektrotechnikverordnung 2002/A2 auf Mietverhältnisse, Zak 2011, 89). Auch im Fall von Unfällen sollen die Auswirkungen so weit kontrollierbar werden, dass keine gravierenden Personen- oder Sachschäden eintreten, wie dies § 3 Abs 1 ETG verlangt, dies aber bei grundsätzlicher Beibehaltung des in § 4 Abs 1 ETG vorgesehenen Bestandschutzes für elektrische Anlagen und Betriebsmittel (Schäfer aaO).

3.2. Das Rekursgericht vertrat unter Berufung auf § 7a ETV 2002 die Auffassung, schon der Umstand, dass die elektrische Anlage bei Anmietung den Vorgaben des ETG 1992 nicht vollinhaltlich entsprochen habe, führe zur Unbrauchbarkeit der Wohnung. In dieser Allgemeinheit ist diese Auffassung aber nicht zu teilen.

3.2.1. Mit der Frage der Auswirkungen des § 7a ETV 2002 auf Mietverhältnisse befasste sich der Oberste Gerichtshof bislang noch nicht explizit.

3.2.2. In der Literatur vertrat Prader (Auswirkungen der Novellierung der Elektrotechnik-verordnung 2002 auf Mietverhältnisse, Zak 2010, 327) die Auffassung, § 7a letzter Satz ETV normiere eine Art Beweislastumkehr. Für den Fall der Nichtvorlage der Dokumentation könne der Mieter nicht davon ausgehen, dass die elektrische Anlage den gebotenen Anforderungen entspreche. Aufgrund dieser gesetzlichen Vermutung müsse er damit rechnen, dass die Anlage gefährlich sein könnte. § 7a ETV sei als Schutzgesetz im Sinn des § 1311 ABGB zu qualifizieren, das eine Nachweispflicht des Vermieters vor Beginn des Mietverhältnisses zwingend anordne, eine Einstufung dieser Bestimmung als dispositive Norm sei nicht zulässig. Zur Frage der Brauchbarkeit bei Verletzung des § 7a ETV nahm er dort nicht Stellung.

Pletzer (Erhaltungspflicht des Vermieters bei erheblicher Gesundheitsgefährdung, Zak 2011, 83) nahm zu Entscheidungen des Fachsenats über Anträge von Wohnungsmietern Stellung, mit denen diese vom Vermieter die Installation eines Fehlerstrom-Schutzschalters mit einem Auslösestrom von 30 mA unter Berufung auf § 7a ETV begehrten. Sie befasst sich dort im Wesentlichen mit der durch die WRN 2006 normierten Ausweitung der Erhaltungspflicht des Vermieters im Vollanwendungsbereich des MRG nach § 3 Abs 2 Z 2 MRG in Bezug auf gesundheitsgefährdende Elektroleitungen. Im Rahmen eines Exkurses zum Thema des Verhältnisses von § 7a ETV 2010 und § 15a Abs 2 MRG vertritt sie – ohne nähere
Begründung – die Auffassung, mangelhafte elektrische Anlagen führten grundsätzlich zur Unbrauchbarkeit der Wohnung, weshalb diesfalls eine Einstufung in Kategorie D zu erfolgen habe.

Schäfer (Auswirkungen der Elektrotechnik-verordnung 2002/A2 auf Mietverhältnisse, Zak 2011, 89) weist darauf hin, dass die gesamte elektrische Anlage der Wohnung nach § 7a ETV dem ETG entsprechen müsse. Sei nicht bereits ein Zusatzschutz installiert, sei zusätzlich zumindest ein Fehlerstrom-Schutzschalter mit einem Auslösestrom von maximal 30 mA zu installieren. Er bezeichnet es als technisch und rechtlich verfehltes Vorgehen, nur einen Fehlerstromschutz-Schalter einzubauen und den restlichen Zustand der Anlage auszublenden. Der Mieter habe bereits nach § 3 Abs 1 Z 2 MRG einen Anspruch auf eine mängelfreie elektrische Anlage, was nunmehr durch das Dokumentationserfordernis nach § 7a ETV unterstützend nachzuweisen sei. Stelle der Prüfer der Anlage fest, dass die Anlage nicht entspricht, sei das Mietobjekt nicht für Wohnzwecke geeignet, weil diesfalls potentiell Gefahr für Personen und Sachen aus dem Betrieb der elektrischen Anlage bestehe. Entspreche die Anlage teilweise nicht, könne eine wesentliche Minderung des Mietzinses in Betracht kommen. Liege kein Nachweis im Sinn des § 7a ETV vor, bedeute dies nicht zwingend, dass das Mietobjekt nicht den Regeln der Technik entspreche, die Gefahr der Herabstufung der Kategorie oder der Haftung bei Eintritt eines Schadens bei Personen oder Sachen habe in einem solchen Fall allerdings der Vermieter zu tragen.

Prader (in GeKO Wohnrecht I § 7a ETV 2002 Rz 10) spricht davon, das Vorhandensein elektrisch ausreichender Schutzeinrichtungen werde unabhängig von der Regelung des § 7a ETV immer wieder als Brauchbarkeitskriterium einer Wohnung an sich bzw als essentielles Element der Erhaltung wegen sonst möglicher Gesundheitsgefährdungen angesehen, sodass § 7a ETV 2002 im Vergleich zu den bereits nach den Bestimmungen des MRG und des WGG bestehenden Vermieterpflichten keine grundlegende Neuerung mit sich bringe, sondern in seinem Regelungseffekt als technische Konkretisierung dieser Pflichten zu sehen sei. Grundsätzlich sei davon auszugehen, dass der Vermieter zur Herstellung eines die Integrität des menschlichen Körpers schützende FI-Schalters verpflichtet sei, dies nicht nur im Bereich des MRG und des WGG, sondern auch im Rahmen des § 1096 ABGB.

Lenk (Anmerkungen zu § 7a ETV 2010, immolex 2012, 6) hält es für problematisch, im Rahmen der ETV wohnrechtliche Pflichten des Vermieters zu schaffen. Eine Erweiterung der Erhaltungspflichten des Vermieters über § 3 MRG bzw § 1096 ABGB hinaus unter Außerachtlassung der Anzeigepflichten des Mieters gemäß § 15a MRG bzw § 1097 ABGB hält sie für der Gesetzeslage widersprechend. Sie geht davon aus, dass die Verpflichtung zur Nachrüstung mit einem 30 mA Fehlerstrom-Schutzschalter unbeschadet des Anlagezustands bestehe, also auch dann, wenn von der Anlage keine erhebliche Gesundheitsgefahr ausgeht. In diesem Fall sei gemäß § 3 Abs 2 Z 2 MRG eine Erhaltungspflicht des Vermieters gar nicht gegeben. Sie verweist weiters darauf, dass die in der Verordnung konkret angeführten ÖNORMEN nicht im Gesetzesrang stünden und daher nicht allgemein verbindlich seien, sodass sie mangels Vereinbarung der Bestandvertragsparteien in ihrem Verhältnis nicht gelten. Da eine Vereinbarung Voraussetzung für die Geltung von ÖNORMEN sei, könnten sie auch nicht durch die ETV 2010 in Geltung gesetzt werden.

Eine ausdrückliche Stellungnahme zu der Frage, ob – in Abkehr von der bisher ständigen Rechtsprechung – allein der Umstand, dass die elektrische Anlage im Sinn des § 7a ETV 2002 nicht (mehr) den Bestimmungen des ETG 1992 entspricht, eine Unbrauchbarkeit der gesamten Wohnung in jedem Fall, also unabhängig von einer potentiellen Gesundheitsgefährdung, bewirkt, findet sich bei den genannten Autoren nicht; soweit Pletzer in diesem Sinn zu verstehen sein sollte, ist dem in dieser Allgemeinheit nicht zu folgen.

3.3. Grundsätzlich ist in methodischer Hinsicht schon nach dem Stufenbau der Rechtsquellen nach dem Kriterium der derogatorischen Kraft (so auch Pletzer aaO) davon auszugehen, dass § 7a ETV als bloße Verordnung aufgrund der Verordnungsermächtigung des § 3 Abs 2 ETG nicht wohnrechtlichen Gesetzen derogieren kann. Sie ist vielmehr lediglich als technische Konkretisierung der Vermieterpflichten unter Berücksichtigung geänderter Sicherheitsstandards zu werten (so auch Prader in GeKO Wohnrecht I § 7a ETV 2002, Rz 10, 14). Über die Frage der Brauchbarkeit einer Wohnung, deren elektrische Anlage nicht § 7a ETV 2002 entspricht, sagt aber weder diese Verordnungsbestimmung noch das ETG selbst unmittelbar etwas aus.

3.4. Bei der Beurteilung, ob nach Inkrafttreten des § 7a ETV jedwede dieser Bestimmung nicht entsprechende Elektroanlage schon zur Unbrauchbarkeit der Wohnung führt, ist nach Auffassung des erkennenden Senats auf § 3 Abs 2 Z 2 MRG idF der WRN 2006 und die dort erweiterte Erhaltungspflicht des Vermieters Bedacht zu nehmen, die eine erhebliche Gesundheitsgefährdung (etwa durch Elektroleitungen innerhalb des Mietgegenstands) verlangt. Der Gesetzgeber hat dort eine Erheblichkeitsschwelle normiert, die zum Ausdruck bringen sollte, dass Bagatellbeeinträchtigungen, die nur bei übergroßer Sensibilität spürbar sind, von der Erhaltungspflicht des Vermieters nicht umfasst sein sollten (EB zur RV 1183 BlgNR 22. GP 35). Dem folgend wertete der Fachsenat die Gefahr eines Stromschlags durch Berührung in der Entscheidung 5 Ob 173/10t (ecolex 2011/48) nicht als Bagatellbeeinträchtigung, sondern als – in die Erhaltungspflicht des Vermieters fallende – erhebliche Gesundheitsgefährdung.

3.5. Vergleichbare Überlegungen müssen für die – im Stufenbau der Rechtsordnung unter dieser Gesetzesbestimmung stehende – Bestimmung des § 7a ETV 2002 gelten. Geht somit von einer – an sich nicht dem ETG 1992 entsprechenden – elektrischen Anlage keine erhebliche Gesundheitsgefährdung, etwa durch die Gefahr eines Stromschlags bei Berührung aus, ist der Umstand, dass diese Anlage nicht den Vorschriften entspricht, für sich alleine noch nicht geeignet, eine Unbrauchbarkeit der Wohnung zu bewirken. Abzustellen ist bei dieser Gefährdungsprüfung zwar nicht mehr auf die rechtliche Verpflichtung des Energieversorgers, die Anlage aufgrund der Mängel sofort abzustellen, wohl aber auf den objektiven Maßstab eines durchschnittlichen Mieters, der über keine besonderen Kenntnisse über den Umgang mit elektrischen Anlagen verfügt. Eine – im Alltag oft nicht aufgewendete – besondere Sorgfalt im Umgang mit der elektrischen Anlage ist hingegen nicht zu verlangen, die Möglichkeit der Erreichbarkeit nicht ausreichend geschützter Teile der Anlage etwa für Kinder ist zu berücksichtigen.

3.6. Dass die elektrische Anlage im Sinn des § 7a ETV 2002 nicht dem ETG entspricht bzw die dort genannte Dokumentation nicht vorgelegt wurde, kann aber nach dem erkennbaren Willen des Gesetz- bzw Verordnungsgebers, der ausdrücklich eine Nachweispflicht anordnete, auch in weiterer Hinsicht nicht ohne Bedeutung bleiben. Nach Auffassung des erkennenden Senats (idS wohl auch Prader in GeKo Wohnrecht I § 7a ETV 2002 Rz 12) muss diesem Umstand jedenfalls Vermutungswirkung dahin zukommen, dass bei Nichterfüllung der Voraussetzungen des § 7a ETV grundsätzlich von einer potentiellen Gefährlichkeit der Anlage auszugehen ist. Dem Vermieter obliegt der Gegenbeweis, dass von der Anlage im konkreten Fall keine Gefahr einer Gesundheitsschädigung ausgeht und die Wohnung daher brauchbar ist. Diese Beweisführung steht ihm aber offen.

4. Dieses Ergebnis ist dahingehend zusammenzufassen:

Voraussetzung der Unbrauchbarkeit einer Wohnung wegen Mängeln der elektrischen Anlage ist auch nach Inkrafttreten des § 7a ETV 2002 eine von dieser Anlage ausgehende Gefährlichkeit. Der Umstand, dass die Anlage im Sinn des § 7a ETV 2002 nicht dem ETG entspricht oder der Vermieter seiner Dokumentationspflicht insoweit nicht nachgekommen ist, lässt diese Gefährlichkeit vermuten. Dem Vermieter steht es offen, im Einzelfall zu beweisen, dass von der Anlage keine Gefährdung ausgeht. Auf das Kriterium der älteren Rechtsprechung, dass die Mängel der Anlage solche sein müssten, die den Energieversorger im Sinn des § 9 Abs 4 ETG verpflichten, die Anlage sofort abzustellen, ist seit Inkrafttreten des § 7a ETV 2002 nicht mehr abzustellen.

5. Ausgehend von dieser Rechtslage reichen die erstgerichtlichen Feststellungen aber nicht zur abschließenden rechtlichen Beurteilung aus:

5.1. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass im Gegensatz zur Meinung des Rekursgerichts die Frage der Gefährlichkeit der konkreten elektrischen Anlage nicht (nur) Rechtsfrage ist. Zur Tatfrage gehört nämlich die Feststellung der den Sachverhalt bildenden Tatsachen einschließlich aller Schlussfolgerungen; zur Rechtsfrage gehört die Anwendung der entsprechenden Rechtsnorm samt der für ihre Anwendung notwendigerweise vorausgesetzten Erfahrungssätze und allgemeinen Rechtsbegriffe sowie sämtliche rechtliche Schlussfolgerungen aus dem festgestellten Sachverhalt (RIS-Justiz RS0111996). Demgemäß wurde die Frage, welche Gefahren mit der Bedienung einer Maschine verbunden sind, bereits als Tatfrage beurteilt (RIS-Justiz RS0043523). Im Rahmen der Tatsachenfeststellungen müssten die Gefahren beschrieben werden, die mit der Verwendung einer Maschine verbunden sind, nur Schlussfolgerungen, die sich aus diesen Gefahren ergeben, würden zur rechtlichen Beurteilung gehören.

5.2. Hier hat das Erstgericht – ausgehend von seiner vom Obersten Gerichtshof letztlich nicht gebilligten Rechtsauffassung – die von der elektrischen Anlage aufgrund der detailliert festgestellten Mängel ausgehenden Gefahren nur sehr kursorisch festgestellt. Unter der Prämisse einer üblichen sorgfältigen Bedienung gehe davon keine unmittelbare Lebens- oder Gesundheitsgefahr für Personen und keine unmittelbare Gefahr für Sachen aus. Demgegenüber stützte sich das Rekursgericht auf die weitere Feststellung, bei unsachgemäßer Handhabung der elektrischen Anlage wie Umfassen eines spannungsführenden Teils und gleichzeitigem großflächigen Berühren des Erdpotentials mit einem anderen Körperteil hätte Gesundheitsgefahr, nämlich eine bis zu 50%igen Wahrscheinlichkeit für Herzkammerflimmern selbst bei Installation eines Fehlerstromschutzschalters mit einem Nennfehlerstrom von maximal 30 mA, bestanden.

5.3. Offen blieb im Verfahren, inwieweit die im einzelnen festgestellten Mängel überhaupt an spannungsführenden Teilen der elektrischen Anlage aufgetreten sind; dies gilt etwa für eine in einem Zimmer befindliche Schutzkontaktsteckdose ohne Schutzerdung (zumal das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung insoweit darauf hinweist, eine Steckdose im Mittelzimmer habe keinen Strom geführt), aber auch für die im Schlafzimmer aus der Wand ragenden Leitungen (hinsichtlich derer die Beweiswürdigungsüberlegungen des Erstgerichts nahelegen, dass es sich gar nicht um stromführende Kabel gehandelt haben könnte). Unklar bleibt nach den Feststellungen, ob überhaupt und welche konkrete Gefahr aus den nicht mittels Schutzerdungsleiter dauerhaft mit dem Hauptpotential verbundenen Deckenauslässen resultieren. Vergleichbares gilt für die nicht den technischen Vorschriften entsprechenden Verbindungsdosen, die fehlenden Abdeckungen und die nicht wie vorgesehen eingebauten Anschlussklemmen des Thermostatreglers. Ob überhaupt und unter welchen Voraussetzungen ein unabsichtliches Berühren dieser (spannungsführenden?) Teile überhaupt möglich wäre, ist aus den Feststellungen nicht erkennbar. Letztlich wird auch konkret festzustellen sein, wo genau die nicht ausreichend gegen zufälliges Berühren geschützten Schraubschmelzsicherungen montiert waren und in welchem Umfang dort spannungsführende Teile frei lagen, zumal ein Verteilerkasten üblicherweise versperrt ist. Erst nach Konkretisierung dieser Feststellungen kann abschließend beurteilt werden, ob die elektrische Anlage tatsächlich nicht frei von Gefahren bedient werden konnte und daher von einer Unbrauchbarkeit des Bestandobjekts auszugehen ist.

5.4. Der Umstand alleine, dass in der Wohnung anstelle eines Fehlerstromschutzschalters mit einem Nennfehlerstrom von maximal 30 mA ein solcher mit maximal 100 mA montiert war, vermag die unverändert zu verlangende potentielle Gefährlichkeit der Anlage nach den bisher getroffenen erstgerichtlichen Feststellungen noch nicht zu begründen, zumal die vom Erstgericht erwähnte Gesundheitsgefahr bei unsachgemäßer Handhabung der elektrischen Anlage im Fall des Umfassens seines spannungsführenden Teils und gleichzeitigem großflächigen Berühren des Erdpotentials mit einem anderen Körperteil gleichermaßen für beide Fälle festgestellt wurde. Was unter dem „Umfassen eines spannungsführenden Teils und großflächigem Berühren des Erdpotentials mit einem anderen Körperteil“ (in welchem Ausmaß ist eine Berührung des Erdpotentials diesfalls erforderlich?) konkret zu verstehen ist, wird ebenso noch ergänzend festzustellen sein.

6. Die vorinstanzlichen Entscheidungen waren im Umfang der Entscheidung über den Rekurs des Antragstellers aufzuheben und dem Erstgericht insoweit die neuerliche Entscheidung aufzutragen. Dieses wird – allenfalls nach Ergänzung des Sachverständigengutachtens – konkretere Feststellungen zur Gefährlichkeit der einzelnen mangelhaften Elektroinstallationen bei Vertragsabschluss und den jeweiligen Behebungsaufwand zu treffen haben. Erst aufgrund dieser ergänzten Tatsachengrundlage wird die Frage der Brauchbarkeit der Wohnung zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses abschließend beurteilt werden können.

7. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 78 Abs 1 Satz 2 AußStrG. Die nach § 37 Abs 3 Z 17 MRG maßgeblichen Billigkeitserwägungen können erst in dem die Sache erledigenden Sachbeschluss angestellt werden (RIS-Justiz RS0123011 [T1]).