TE OGH 2018/7/19 8ObA36/18d

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Mag. Korn und Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Helmut Purker (Arbeitgeber) und Gerald Fida (Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei G*****, vertreten durch Nusterer & Mayer Rechtsanwälte OG in St. Pölten, gegen die beklagte Partei F***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Mag. Alfred Schneider, Rechtsanwalt in Lilienfeld, wegen 59.079,41 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse 15.189,89 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 27. Februar 2018, GZ 7 Ra 90/17g-28, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).

Begründung:

1. Die Beklagte vertritt in ihrer außerordentlichen Revision die Auffassung, dem Kläger sei, obgleich sie ihn als begünstigten Behinderten entgegen § 8 Abs 2 BEinstG ohne Zustimmung des Behindertenausschusses gekündigt hat, wegen Einstellung des Betriebs keine Kündigungsentschädigung analog § 1158 Abs 3 ABGB, § 21 AngG zuzusprechen. Eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO zeigt die Beklagte damit aber nicht auf.

2. Nach § 8 Abs 3 BEinstG hat der Behindertenausschuss eine Interessenabwägung zwischen den Interessen des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und der Schutzbedürftigkeit des begünstigten Behinderten vorzunehmen (9 ObA 179/90; K. Mayr in ZellKomm² § 8 BEinstG Rz 13). § 8 Abs 4 lit a BEinstG nennt in diesem Zusammenhang ausdrücklich als Kündigungsgrund, dass der Tätigkeitsbereich des begünstigten Behinderten entfällt und der Dienstgeber nachweist, dass der Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann (vgl K. Mayr in ZellKomm² § 8 BEinstG Rz 14). Der Einwand der Revisionswerberin, das BEinstG sehe keine Regelung für den Fall der Betriebseinstellung vor, trifft daher nicht zu.

Wurde der Behindertenausschuss jedoch – wie hier – nicht eingeschaltet, ist die Kündigung jedenfalls rechtsunwirksam und der begünstigte Behinderte berechtigt, eine Klage auf Feststellung des aufrechten Bestands des Dienstverhältnisses einzubringen (RIS-Justiz RS0052626) oder wahlweise – so wie der Kläger – unter Verzicht auf den besonderen Kündigungsschutz einen Anspruch auf Kündigungsentschädigung geltend zu machen (RIS-Justiz RS0028183; RS0101989; RS0116721 [T1]). In diesem Verfahren hat eine Interessenabwägung (konkret unter Bedachtnahme auf die von der Beklagten ins Treffen geführte Betriebseinstellung) nicht stattzufinden (9 ObA 179/90; vgl auch VwGH 9. 2. 1999 ZfVB 2000/55).

3. Davon ausgehend ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanzen das Vorbringen der Beklagten, sie habe den Betrieb eingestellt und hätte den Kläger dort gar nicht mehr weiter beschäftigen können, als nicht entscheidungsrelevant beurteilt haben. Fragen zur Berechnung der Höhe der zugesprochenen Kündigungsentschädigung werden nicht releviert.