TE Vwgh Beschluss 2000/1/19 AW 99/03/0102

Der Verwaltungsgerichtshof hat über den Antrag der A GmbH in W, vertreten durch die Rechtsanwaltskanzlei F in W, der gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 25. August 1999, Zl. K 41/98-46, betreffend Zuweisung eines zusätzlichen Frequenzspektrums (mitbeteiligte Partei: S GmbH, vertreten durch T Rechtsanwalt in W), erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der mitbeteiligten Partei in Erweiterung der ihr am 25. Jänner 1996 erteilten Konzession in der Fassung des Bescheides des Bundesministers für Wissenschaft und Verkehr vom 23. Juli 1997 befristet auf die Dauer des aufrechten Bestandes der Konzession ein zusätzliches Frequenzspektrum aus dem für DCS-1800 reservierten Frequenzbereich im Ausmaß von 2 x 5 MHz (24 DCS-1800 Kanäle) zur Erbringung des digitalen zellularen Mobilfunkdienstes (GSM 1800) unter Benutzung durch Basisstationen zugewiesen, die räumlich im Bundesland Wien sowie in den Gemeinden Bregenz, Hard, Lauterach, Lustenau, Dornbirn, Hohenems, Altach, Götzis, Koblach, Rankweil und Feldkirch gelegen sind.

Die Beschwerdeführerin, der am 25. August 1997 eine Mobilfunkkonzession im Bereich DCS-1800 erteilt worden war, beantragte, ihrer Beschwerde gegen diesen Bescheid die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

Bei der sohin vorzunehmenden Interessenabwägung ist demnach zu prüfen, ob nach Abwägung aller berührten Interessen, d.h. des genannten öffentlichen Interesses sowie der im Mehrparteienverfahren einander gegenüberstehenden Interessen des Beschwerdeführers am Aufschub der der mitbeteiligten Partei durch den Bescheid eingeräumten Berechtigung bis zur Beendigung des Beschwerdeverfahrens und des Interesses der mitbeteiligten Partei an der sofortigen bescheidmäßigen Ausübung dieser Berechtigung, mit einer schon während des Beschwerdeverfahrens vorgenommenen Ausübung dieser Berechtigung durch die mitbeteiligte Partei für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre (vgl. Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. April 1978, Slg.N.F. Nr. 9541/A).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es, um diese vom Gesetzgeber geforderte Interessenabwägung vornehmen zu können, erforderlich, dass der Beschwerdeführer schon in seinem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung konkret darlegt, aus welchen tatsächlichen Umständen sich der von ihm behauptete unverhältnismäßige Nachteil ergibt, es sei denn, dass sich nach Lage des Falles die Voraussetzungen für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ohne weiteres erkennen lassen (vgl. Beschluss eines verstärkten Senates vom 25. Februar 1981, Zl. 2680/80).

Im Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung hat der Verwaltungsgerichtshof die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides nicht zu prüfen (vgl. etwa den hg. Beschluss vom 16. November 1998, Zl. AW 98/03/0054).

In der Begründung des angefochtenen Bescheides ging die belangte Behörde von der nicht von vornherein als unschlüssig zu erkennenden Annahme aus, dass in den oben genannten Gebieten die Teilnehmerkapazität unter Ausnutzung aller wirtschaftlich vertretbarer technisch möglicher Maßnahmen ausgeschöpft sei.

Auf dem Boden dieser Annahme kann der mitbeteiligten Partei nicht entgegengetreten werden, wenn sie in ihrer Stellungnahme zum Aufschiebungsantrag vorbringt, dass sie bei Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung aufgrund des Kapazitätsengpasses ihre Geschäftstätigkeit auf einem bestimmten Niveau "einfrieren" müsste. Es ist daher die Annahme gerechtfertigt, dass ihr in diesem Fall jedenfalls ein - nicht unbeträchtlicher - Nachteil erwachsen würde.

Wenn die Beschwerdeführerin meint, die Interessen der mitbeteiligten Partei würden durch eine zeitweilige Verhinderung an der Erweiterung der Kapazität ihres Netzes nicht in unzumutbarer Weise beeinträchtigt, "weil diese als nunmehr marktbeherrschendes Unternehmen ohnedies einen gewaltigen Vorsprung auf dem Markt für Mobiltelekommunikation hat und ungehindert ihre Lizenz für GSM-900 ausnützen könnte", übersieht sie, dass der mitbeteiligten Partei - wie die belangte Behörde in ihrer Stellungnahme zum Aufschiebungsantrag schlüssig dargelegt hat - durch eine bei Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung drohende Abwanderung unzufriedener Kunden jedenfalls dauerhafte Geschäftseinbußen erwachsen würden. Aus dem von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Argument, es obliege der mitbeteiligten Partei selbst, "die Nachteile einer allfälligen Verschlechterung der Dienstgüte gegen ihr Interesse an einer Erhöhung der Teilnehmerzahl abzuwägen", lassen sich keine Anhaltspunkte für eine (auch nur annähernde) quantitative Abschätzung des der mitbeteiligten Partei bei Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung drohenden Nachteiles ableiten.

Dass die Ausübung der mit dem angefochtenen Bescheid der mitbeteiligten Partei eingeräumten Berechtigung auf der anderen Seite für die Beschwerdeführerin zufolge des dadurch bewirkten Eintretens eines Konkurrenten in den DCS-1800-Bereich mit Nachteilen verbunden ist, wird vom Verwaltungsgerichtshof nicht verkannt. Die Beschwerdeführerin erblickt die Unverhältnismäßigkeit dieses Nachteiles darin, dass der Vollzug des Bescheides auch bundesweite Auswirkungen auf ihren Markteintritt, ihre Wettbewerbschancen sowie die bisherigen Investitionen in Höhe von mehreren Milliarden Schilling hätte. Der Vorsprung etablierter Anbieter sei nur äußerst schwer wettzumachen. Es handle sich um ein Massenkundengeschäft, bei welchem extrem teuren Anlaufkosten keine oder nur unwesentliche Einnahmen in der Markteintrittsphase gegenüberstünden und ein "return on investment" erst nach einer dauerhaften Etablierung auf dem Markt zu erwarten sei, zumal die Akquisition eines Neukunden etwa fünf bis zehnmal teurer sei als das Halten eines Altkunden. Der Markteintritt der Beschwerdeführerin sei noch nicht abgeschlossen und ihre Interessen deshalb schützenswerter als jene der mitbeteiligten Partei. Für sie bestehe jedenfalls keine Möglichkeit, regionale oder bundesweite Lizenzen für das GSM-900 Netz oder das D-Netz oder eine weitere bundesweite Lizenz für das DCS-1800 Netz zu erwerben.

Mit diesen Ausführungen vermag die Beschwerdeführerin schon deshalb keinen unverhältnismäßigen Nachteil im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG darzulegen, weil sie keine konkreten, durch Bescheinigungsmittel untermauerte Angaben enthalten, die in nachvollziehbarer Weise eine Quantifizierung des der Beschwerdeführerin - für die Dauer des Beschwerdeverfahrens - drohenden Schadens ermöglichen würden.

Die Beschwerdeführerin bringt weiters vor, dass der Wert ihres Unternehmens insofern gemindert werde, als sich viele Neukunden für das innovative Dual-Band-Netz der mitbeteiligten Partei und nicht für das reine DCS-1800-Netz der Beschwerdeführerin entscheiden würden. Bis Ende des Jahres 2000 würde die Wertminderung rund 2,3 Milliarden Schilling betragen, wenn die mitbeteiligte Partei weiterhin DCS-1800-Frequenzen nutzen dürfe. Dabei geht sie von einem mit 45.000,-- S angenommenen "Wert eines einzelnen Teilnehmers" aus und macht geltend, dass sich bereits im Jahr 1998 60.000 Teilnehmer nicht für ihre Gesellschaft, sondern für einen (potentiellen) Dual-Band-Betreiber entschieden hätten, wodurch sich der Wert ihrer Gesellschaft um rund 3,2 Milliarden Schilling vermindert habe. Bei diesen Ausführungen handelt es sich um bloße Behauptungen, die mangels jeglicher Bescheinigung nicht nachvollziehbar sind. Es fehlt daher auch diesem Vorbringen die Eignung zur Darlegung eines unverhältnismäßigen Nachteiles der Beschwerdeführerin.

Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Beschwerdeführerin dem ihr obliegenden Konkretisierungsgebot hinsichtlich des ihr bei Nichtzuerkennung der aufschiebenden Wirkung drohenden unverhältnismäßigen Nachteiles nicht entsprochen hat. Der Verwaltungsgerichtshof vermag daher nicht zu erkennen, dass der sich nach Abwägung aller berührten Interessen ergebende Nachteil für die Beschwerdeführerin ein "unverhältnismäßiger" im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG wäre.

Soweit sich die Beschwerdeführerin auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach dem Gemeinschaftsrecht und auf eine unmittelbare Anwendung des durch die Richtlinie 97/51/EG in die Richtlinie 90/387/EWG eingefügten Art. 5a beruft, ist sie gemäß § 43 Abs. 2 und 9 VwGG auf den hg. Beschluss vom 17. Juni 1999, Zl. AW 99/03/0027, zu verweisen.

Dem Aufschiebungsantrag konnte daher nicht stattgegeben werden. Ob der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung auch zwingende öffentliche Interessen entgegengestanden wären, kann dahingestellt bleiben.

Wien, am 19. Jänner 2000