Gbk 2018/5/7 B-GBK II/99/18

Die Gleichbehandlungskommission des Bundes

Senat II

hat in der Sitzung am … über den Antrag von A (=Antragsteller), in einem Gutachten nach § 23a Bundes-Gleichbehandlungsgesetz (B-GlBG), BGBl. I Nr. 65/2004 i.d.g.F., festzustellen, dass er durch die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung um die Planstelle „des/der Inspektionskommandant/in der Polizeiinspektion (PI) X“ auf Grund der Weltanschauung und des Alters gemäß 13 Abs 1 Z 5 B-GlBG diskriminiert worden sei, folgendes

Gutachten

beschlossen:

Die Nichtberücksichtigung der Bewerbung von A um die Planstelle „des/der Inspektionskommandant/in der PI X“ stellt eine Diskriminierung auf Grund der Weltanschauung dar.

Es liegt keine Diskriminierung auf Grund des Alters vor.

Begründung

Der Antrag von A wurde durch seine rechtsfreundliche Vertretung, …, mit … bei der Bundes-Gleichbehandlungskommission (B-GBK) eingebracht. Darin wurde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: A sei im Rahmen seiner Bewerbung für die Funktion des Inspektionskommandanten der Pl X aufgrund seiner Weltanschauung bzw. seines Alters diskriminiert worden.

Der Antragsteller sei … in die Österreichische Bundesgendarmerie eingetreten. Nach Absolvierung des Grundausbildungslehrgangs und Ablegung der Dienstprüfung habe er … am Gendarmerieposten (GP) X den Dienst angetreten. Von … bis … habe er den Grundausbildungslehrgang für dienstführende Wachebeamte besucht und … die Planstelle als Sachbearbeiter am GP X erhalten. Ab … sei er als Sachbearbeiter und Stellvertreter des Postenkommandanten am GP Y tätig gewesen. Im … und … habe er die Funktionsausbildung für dienstführende Beamte in … absolviert.

Mit … sei auf seinen Wunsch die Versetzung zum GP X erfolgt und die

Einteilung als Hauptsachbearbeiter und zweiter Stellvertreter des Postenkommandanten. Ab … habe er als Kommandant die Dienststelle … geleitet und sei ab … als Kommandant auf die Pl … versetzt worden. Der Antragsteller habe in seiner langjährigen Tätigkeit auf den verschiedenen Dienststellen umfangreiche Erfahrungen in der Leitung von sicherheitsdienstlichen Einsätzen im Kriminaldienst und Verkehrsdienst gesammelt. Der Antragsteller sei seit … als Personalvertreter tätig.

Im … habe sich der Beschwerdeführer als Verkehrsreferent beim Bezirkspolizeikommando (BPK) X (E2a/7) beworben. Damals sei einem um neun Jahre jüngeren Kollegen ohne entsprechende Mehrqualifikation der Vorzug gegeben worden. Im … habe sich der Antragsteller für die Funktion des Inspektionskommandanten der Pl X (E2a/6) beworben. Im … sei ihm mitgeteilt worden, dass die von ihm angestrebte Planstelle einem anderen Bewerber verliehen worden sei.

Aus dem Akt sei ersichtlich, dass der nunmehr mit der Aufgabe betraute Beamte schon bei vorangegangenen Bewerbungen als minder bzw. als nicht geeignet beurteilt worden war. Trotzdem sei diesem Bewerber der Vorzug gegeben worden.

Aus den Beurteilungen über den Antragsteller durch das BPK gehe hervor, dass sich der Antragsteller sehr gut bewährt habe und über die nötigen Voraussetzungen und auch über ausreichende Erfahrung für die Leitung einer Dienststelle verfüge. Darüber hinaus seien die entsprechenden Qualifikationen hinsichtlich des Kontaktes und Umganges mit Bürgern, Behörden, Vorgesetzten und der Führung von Mitarbeitern vorhanden. Durch seine fast zehnjährige Tätigkeit als Hauptsachbearbeiter und zweiter Stellvertreter der Pl X kenne er das Überwachungsgebiet, die Aufgabenstellung und Arbeitsabläufe, sämtliche Kollegen und Kolleginnen und das Führungsteam, wodurch Vorteile in der Leitung der Pl und eine gedeihliche Zusammenarbeit gegeben wären.

In der Stellungnahme werde letztlich aber ausgeführt, dass die Leitung der Pl X mit den Aufgaben einer Bezirksleitstelle eines uneingeschränkten Engagements des Dienststellenleiters bedürfe und aus Sicht des Bezirkspolizeikommandos mit einer gänzlichen (oder auch teilweisen) Dienstfreistellung nicht vereinbar sei.

Der Antragsteller sei seit … als Personalvertreter und Gewerkschafter auf
Bezirks-, Landes- und Bundesebene tätig. Derzeit sei der Antragsteller gänzlich dienstfreigestellt. Der Antragsteller habe dem Bezirkspolizeikommando auf Nachfrage bekanntgegeben, dass er seine Dienstfreistellung im Falle der Betrauung mit der ausgeschriebenen Stelle unverzüglich auf die Hälfte reduzieren und nach einer entsprechenden personellen Umstrukturierung der Personalvertretung gänzlich auf die Dienstfreistellung verzichten würde. Trotzdem sei ein anderer – weniger geeigneter – Bewerber mit der Planstelle betraut worden.

Aus dem abgeführten Bewerbungsverfahren gehe klar hervor, dass der im 57. Lebensjahr stehende Antragsteller nur aufgrund seiner Weltanschauung, nämlich, aufgrund seiner politischen Tätigkeit als Personalvertreter bzw. auch aufgrund seines Alters die Stelle nicht erhalten hat. In der Stellungnahme des Bezirkspolizeikommandos werde ausgeführt, dass der Antragsteller für die angestrebte Stelle bestens geeignet sei, weshalb keine objektive Begründung vorliege, warum der Antragsteller nicht mit dieser Position betraut werde. Der mit der Stelle betraute Beamte sei weitaus geringer qualifiziert.

Die gänzliche oder eine teilweise Dienstfreistellung könne nicht als Begründung herangezogen werden, da der Antragsteller aufgrund seiner politischen Tätigkeit als Personalvertreter nicht diskriminiert werden dürfe.

Auf Ersuchen der B-GBK übermittelte die Landespolizeidirektion (LPD) X mit … eine Stellungnahme, in der im Wesentlichen Folgendes ausgeführt wurde:

Am … sei eine InteressentInnensuche für die Funktion des/r Inspektionskommandanten/in der PI X erfolgt. Bei der LPD seien sieben Bewerbungen eingelangt. Vom BPK X sei C der PI X für die Besetzung dieser Funktion vorgeschlagen worden. Die LPD habe sich diesem Vorschlag jedoch nicht angeschlossen, sondern die Entscheidung getroffen, B für die Funktion des Inspektionskommandanten vorzusehen; B habe bereits seit 10 Jahren (…) die Funktion des Sachbereichsleiters und 1. Stellvertreters des Inspektionskommandanten der PI X inne; zudem hätten auch die dienstlichen Daten (Eintritt in den Exekutivdienst …, dienstführender Beamter seit …) für den Vorschlag der LPD gesprochen.

Aufgrund der Bewerbung von A, der dem BM.I, Zentralausschuss für die Bediensteten des öffentlichen Sicherheitswesens (ZA), dienstzugeteilt sei, sei die Planstellenbesetzungsangelegenheit zuständigkeitshalber der Zentralstelle vorgelegt worden.

Nach Durchführung des vorgesehenen Verfahrens sei die LPD X angewiesen worden, B als Kommandant der PI X einzustellen. Die Einteilung sei mit … durchgeführt worden.

Durch den Übergang der Zuständigkeit an die Zentralstelle des BM.I sei auch die Stellungnahme des Stellvertreters des Bezirkspolizeikommandanten von X, … – Beurteilung des früheren Mitarbeiters A bzw. die Sichtweise hinsichtlich seiner Dienstfreistellung – nicht für die Überlegungen in der LPD herangezogen worden.

Die Vorwürfe der Diskriminierung von A aufgrund der Weltanschauung und/oder des Alters würden daher jeglicher Grundlage entbehren und zur Gänze zurückgewiesen.

Der Stellungnahme des LPD X war die InteressentInnensuche beigefügt. Darin wurden die Aufgaben des Arbeitsplatzes wie folgt beschrieben: „Administrative, organisatorische und operative Leitung der Polizeiinspektion; Führen der Mitarbeiter; Dienstplanung und Monatsabrechnung; Sicherstellung der Arbeitsqualität (Gerichts- und Verwaltungsanzeigen, Berichte) im Wege der Genehmigung und der; Ausübung von Dienst- und Fachaufsicht; Vertretung der Dienststelle im Innenverhältnis und nach außen; Repräsentation und Teilnahme an lokalen Besprechung sowie; Öffentlichkeitsarbeit und; Kontaktpflege zu Gemeinden, Behörden und Ämtern; Sicherstellung der geordneten Zusammenarbeit mit benachbarten und übergeordneten; Dienststellen“.

Für die Ausübung der gegenständlichen Funktion wurden neben den allgemeinen Anforderungen (volle Handlungsfähigkeit; persönliche und fachliche Eignung für die Erfüllung der Aufgaben...) folgende persönliche Anforderungen genannt:

„Sicheres und freundliches Auftreten; Genauigkeit und Verlässlichkeit; Engagement und Gewissenhaftigkeit; Eigeninitiative, selbstständiges Agieren und hohe Belastbarkeit; Fähigkeit zu organisiertem Denken und zielorientiertem Handeln; Verständnis im Umgang mit Menschen; Kompetenz in der Mitarbeiterführung; sozialkommunikative Kompetenz; Koordinierungsvermögen und Teamfähigkeit; Entschluss- und Entscheidungskompetenz; Fähigkeit und Bereitschaft zur Delegierung von Aufgaben und Verantwortung; Vorbildwirkung“

Des Weiteren waren auch nachfolgende fachspezifische Anforderungen angeführt:

„Kenntnisse über die Organisation des Wachkörpers Bundespolizei, der Sicherheitsbehörden sowie der Aufgaben der verschiedenen Organisationseinheiten; Kenntnisse über die Arbeitsabläufe in der Organisationseinheit und der davon umfassten Arbeitsplätze; Kenntnis der die Organisationseinheit betreffenden Dienstanweisungen und der die Sicherheitsexekutive und Sicherheitsbehörden betreffenden Gesetze, Verordnungen und Erlässe […]; Kenntnisse und Fähigkeiten die mit der Verrichtung des Exekutivdienstes verbunden sind; Erfahrung im exekutiven Einsatz, insbesondere im Inspektionsdienst und im inneren Dienst als Sachbearbeiter; übergreifendes Fachwissen; erweiterte EDV-Anwenderkenntnisse und Kenntnis der internen Applikationen des Arbeitsplatzes.“

Der Stellungnahme der LPD X waren darüber hinaus die Bewerbungsunterlagen des Antragstellers und von B, eine Bewerber-/innen-Übersicht, Unterlagen, die die Einbindung der Arbeitsgruppe (AG) für Gleichbehandlungsfragen und des ZA belegten sowie die Durchlauferstellungnahme zu den Bewerbungen durch den Stellvertreter des Bezirkspolizeikommandanten, … beigefügt.

In seiner Stellungnahme schrieb der Bezirkspolizeikommandanten über B unter anderem „Was die persönlichen Anforderungen von B anbelangt, wird ihm in den Bereichen ‚Verständnis im Umgang mit Menschen‘, ‚Kompetenz in der Mitarbeiterführung‘, ‚sozialkommunikative Kompetenz‘, Koordinierungsvermögen und Teamfähigkeit‘ und ‚Vorbildwirkung‘ ein unzureichendes, um nicht zu sagen ein schlechtes Zeugnis ausgestellt.“ Weiters habe B „einen auf Polarisierung ausgerichteten Stil eingeschlagen“. Obwohl B in anderen Bereichen (fachspezifische Kenntnisse und Fähigkeiten; Wissen- und Managementwissen) durchaus erfülle, bewerte der Bezirkspolizeikommandant ihn in der Gesamtbetrachtung als “für diese Funktion als nicht geeignet“. Zusätzlich wurde angeführt, dass B bereits bei Bewerbungen im Jahr … und … als minder geeignet bzw. als nicht geeignet beurteilt worden sei.

Über den Antragsteller schrieb der Bezirkspolizeikommandant er habe „sich in seiner bisherigen Laufbahn sowohl im als auch außer Dienst sehr gut bewährt.“ Auch verfüge A über „ein breites Spektrum an Fachwissen, Fertigkeiten und Kenntnissen, welche für die Erfüllung, der auf ihn zukommenden Aufgaben unbedingt erforderlich sind.“ Abschließend bemerkte der Bezirkspolizeikommandant jedoch „Die Leitung der PI X mit den Aufgaben eines BLS bedarf jedoch eines uneingeschränkten Engagements des Dienststellenleiters und ist aus Sicht des Bezirkspolizeikommandos mit einer gänzlichen (oder auch teilweisen) Dienstfreistellung nicht vereinbar.“

In der Sitzung des Senates II der B-GBK (im Folgenden kurz Senat) am … führte der Antragsteller Folgendes aus:

Er sei zwei Jahre älter als B und habe wesentlich mehr Jahre Erfahrung in Leitung und Dienstführung. Er sei seit … Kommandant einer Dienststelle. Das sei ein wesentlicher Unterschied zur Stelle eines Stellvertreters. B habe bis … noch keine Dienststelle geführt und die Verantwortung getragen. Er sei Personalvertreter, SPÖ Mitglied und Gemeinderat. B sei ÖVP Mitglied und auch als Gemeinderat und Personalvertreter tätig gewesen.

Der Dienstgebervertreter des BM.I, …, replizierte, es habe sieben Bewerber aus dem Bezirk gegeben. Vom BPK X sei C für die Besetzung der Funktion vorgeschlagen worden. Die LPD habe sich dem Vorschlag nicht angeschlossen, sondern B vorgeschlagen. Das BM.I habe sich der LPD angeschlossen. Es stimme, dass die Beschreibung des Bezirkspolizeikommandos nicht auf B gelautet habe, jedoch auch nicht auf den Antragsteller. Der zuständige ZA sowie die Arbeitsgruppe für Gleichbehandlungsfragen hätten sich der Ansicht des BM.I angeschlossen.

Die Vorsitzende merkte an, dass die Stellungnahme des BPK zu B nicht unbedingt positiv gewesen sei. Der Dienstgebervertreter des BM.I stimmte dem zu.

Der Dienstgebervertreter der LPD X, …, replizierte, dass der Antragsteller nicht in die Zuständigkeit der LPD gefallen sei und er ihn somit nicht bewertet habe. Man habe B auch deshalb vorgeschlagen, um eine gewisse Kontinuität zu wahren. B sei seit zehn Jahren 1. Stellvertreter. Es sei ein Unterschied, ob man wie der Antragsteller Kommandant einer 9- bzw. 10-Beamten Dienststelle oder 1. Stellvertreter einer 31-Beamten Dienststelle sei. Man könne nicht sagen, dass B weniger Verantwortung als der Antragsteller gehabt habe.

Ein Senatsmitglied entgegnete, es komme darauf an, ob er diese Funktion auch zur Zufriedenheit ausübe. Eine Funktion inne zu haben heiße nicht, dass man sie auch gut mache. Der Stellvertreter des Bezirkspolizeikommandanten habe B als „nicht geeignet“ beschrieben. Das lese man von einem Vorgesetzten sehr selten.

Der Dienstgebervertreter der LPD X antwortete, er habe die „Ermahnung“ gelesen und sie sei interessanterweise einige Tage nach der Ausschreibung in die LPD „geflattert“. B sei ermahnt worden, weil er einen erkrankten Kollegen selbst vertreten habe und den Dienst von 19:00 – 07:00 Uhr als Überstunden habe machen müssen. Am Samstagabend einen Kollegen für die Vertretung eines anderen zu erreichen sei sehr schwer. B sei vorgeworfen worden, dass er sich zu wenig bemüht habe, einen anderen Kollegen für diesen Dienst heranzuziehen.

Die Vorsitzende zitiert aus der Beschreibung des Bezirkspolizeikommandanten „ (…) hat eine auf Polarisierung ausgerichteten Stil (…) hat im Umgang mit Menschen erhebliche Defizite (…) unzureichendes, um nicht zu sagen ein schlechtes Zeugnis werde ausgestellt“.

Der Dienstgebervertreter der LPD X replizierte, die Chemie zwischen B und dem Bezirkspolizeikommandanten habe nicht gepasst. Als Kommandant auf einer Dienststelle mit 31 Beamten könne man es nicht allen Recht machen. Es liege auf der Hand, dass man nicht immer bei allen beliebt sei. B sei 1. Stellvertreter gewesen und wenn der Kommandant krank oder im Urlaub gewesen sei, habe er die Dienststelle führen müssen. Dass er dies nicht zur Zufriedenheit gemacht habe, sei halt die Meinung des Vorgesetzten gewesen und die LPD habe eine andere Meinung gehabt. B sei zehn Jahre lang 1. Stellvertreter gewesen und es habe nie Beschwerden gegeben.

Auf den Hinweis, dass es ein Unterschied sei, ob man 1. Stellvertreter oder Kommandant sei, was man ihm scheinbar nicht zugetraut habe, erwiderte der Dienstgebervertreter der LPD X, er habe ihm das schon zugetraut. B sei nunmehr seit einiger Zeit Kommandant und man höre nichts Negatives.

Auf die Frage, ob es bekannt gewesen sei, dass der Antragsteller seine Dienstfreistellung zurück gegeben hätte, wenn er den Posten bekommen hätte, antwortete der Dienstgebervertreter der LPD X, die LPD sei trotzdem nicht zuständig gewesen. Ob der Antragsteller die Freistellung zurückgelegt hätte, wisse er nicht.

Der rechtsfreundliche Vertreter des Antragstellers, …, replizierte, die LPD berufe sich immer darauf, dass B 1. Stellvertreter gewesen sei. Man dürfe jedoch nicht vergessen, dass der Antragsteller an derselben Dienststelle davor bereits neun Jahre 2. Stellvertreter gewesen sei. Ob 1. oder 2. Stellvertreter sei im Prinzip egal. Darüber hinaus sei der Dienstbehörde klar gewesen, dass der Antragsteller seine Freistellung zurückgebe. In der Begründung des Bezirkspolizeikommandos sei gestanden, der Antragsteller sei aufgrund seiner Dienstfreistellung nicht geeignet.

Der Dienstgebervertreter des BM.I replizierte, es mache aufgrund des Personalvertretungsgesetzes keinen Unterschied, ob der Antragsteller dienstfreigestellt sei oder nicht. Das sei auch kein Kriterium gewesen. Das Schreiben sei auch nicht berücksichtig worden, da das Bezirkspolizeikommando nicht berechtigt gewesen wäre, einen Angehörigen der Zentralstelle zu beschreiben.

Auf Vorhalt eines Senatsmitglieds, dass nicht nachzuvollziehen sei, warum B zum Zug gekommen sei, entgegnet der Dienstgebervertreter des BM.I, offensichtlich haben sich der Bezirkspolizeikommandant und B nicht „schmecken“ können. Das habe man auch gewusst. Das sei eine harte Beschreibung.

Die Frage, ob die beiden in Zukunft zusammenarbeiten müssen, bejahte der Dienstgebervertreter des BM.I. Die Beschreibungen seien nicht objektiv gewesen, das habe sich auch in der Beschreibung des Antragstellers gezeigt, in welcher der stellvertretende Bezirkspolizeikommandant schreibe, der Antragsteller sei wegen der Dienstfreistellung nicht geeignet. Man kenne B, da er zuerst lange Jahre im BM.I als Hauptsachbearbeiter für X tätig gewesen sei. Dies komme ihm nunmehr zugute, auch wenn er damals keine Vorgesetztenfunktion gehabt habe. Dass kein Unterschied zwischen dem 1. und 2. Stellvertreter bestehe, stimme nicht. Die Rangordnung gebe es nicht umsonst.

Auf die Frage, wie das BM.I gewusst habe, dass B trotz der negativen Beschreibung der bestgeeignetste Bewerber für den gegenständlichen Posten sei und was die entscheidungsrelevanten Merkmale gewesen seien, antwortete der Dienstgebervertreter des BM.I, aufgrund des Vorlageantrages der LPD X und das bereits zehnjährige Innehaben der Funktion des 1. Stellvertretenden Kommandanten.

Die Frage, ob es irrelevant sei, dass der stellvertretende Bezirkskommandant der Ansicht sei, dass B seine Funktion nicht zur Zufriedenheit ausgeführt habe, bejahte der Dienstgebervertreter des BM.I. Die Laufbahnen seien relativ gleich.

Auf die Frage eines Senatsmitglieds, ob man sich nicht die Beschreibungen aus den Jahren … und … angesehen habe, in welchen B offenbar bereits als nicht geeignet beurteilt worden sei, wenn der Bezirkspolizeikommandant sich sogar ausdrücklich auf diese bezieht, antwortet der Dienstgebervertreter des BM.I, die Beschreibung des Bezirkspolizeikommandanten sei sehr subjektiv gewesen. Es habe nie Aufzeichnungen darüber gegeben, dass B schlecht führe und er sei auch nie negativ beschrieben worden.

Das Senatsmitglied entgegnete, dass B laut dem Bezirkspolizeikommandanten bereits … und … negativ beschrieben worden sei. Das sei doch als Alarmsignal zu sehen und untermauere die jetzige Beschreibung. Offenbar habe es nicht am Fachwissen, sondern an der Menschenführung gelegen. Die sei bei einem Kommando wesentlich wichtiger, als bei übergeordneten organisatorischen Tätigkeiten.

Der Dienstgebervertreter der LPD X erwiderte, da sei es um das BPK gegangen und das sei eine sehr hochwertige Planstelle. Diese habe er (B) nicht bekommen. Er wiederholte, es gebe nichts darüber, dass B irgendwas schlecht gemacht habe. Die LPD habe kein negatives Schreiben über B erhalten. Wenn man eines erhalten hätte, wäre das auch bearbeitet worden. Wenn jedoch keine negativen Meldungen an die LPD ergehen, könne nichts bearbeitet werden.

Auf Vorhalt, dass jemand diese Beurteilungen gehabt habe und man den gesamten Personalakt hätte sichten müsse, entgegnete der Dienstgebervertreter der LPD X, dass es im vorigen Jahr 180 Besetzungsverfahren gegeben habe. Wer solle sich bei so einer Masse, Jahre zurückliegende Beschreibungen anschauen.

Ein Senatsmitglied erwiderte, der Vorwurf richte sich gegen das BM.I. Es sei nicht nachvollziehbar, warum man eine derart negative Beurteilung absolut nicht hinterfrage. A sei im Gegensatz dazu inhaltlich und fachlich gut beschrieben worden.

Der Dienstgebervertreter des BM.I entgegnete, A sei nicht in die engere Wahl gezogen worden. In erster Linie seien es B und der vom BPK vorgeschlagene C gewesen.

Auf die Frage, warum A nicht im BM.I beschrieben worden sei, wenn die LPD nicht zuständig gewesen sei und was A im Gegensatz zu B und C nicht könne, antwortete der Dienstgebervertreter des BM.I, das BM.I habe A nicht beschreiben müssen, aber aufgrund der Bewerbung von A, sei die Zuständigkeit des gesamten Besetzungsverfahrens zum BM.I gekommen und nicht speziell um A zu fördern.

Das Senatsmitglied erklärte, es gehe nicht darum jemanden zu fördern, aber die zuständige Stelle müsse A beurteilen. Der Dienstgebervertreter des BM.I entgegnete, er könne A nicht beurteilen.

Der Vorsitzende der AG für Gleichbehandlungsfragen, …, replizierte, wie die Dienstbehörde ihre Beurteilung getroffen habe könne er nicht sagen. Die Arbeitsgruppe für Gleichbehandlungsfragen habe der Besetzung mit B zugestimmt, da A nur zwei Jahre älter als B sei und die Laufbahnen sehr ähnlich seien. Es habe keine großen Unterschiede gegeben. A habe zwar länger als Dienststellenleiter fungiert, dafür aber auf einer kleineren Dienststelle. B sei der 1. Stellvertreter gewesen und das bedeute, dass er an jedem Tag- und Nachtdienst, in welchem der Kommandant nicht Dienst mache, faktisch der Chef sei und alle Entscheidungen treffen müsse. Er kenne die Beurteilungen von früher nicht und wisse nicht, ob sie negativ gewesen seien oder nicht. Er kenne die damaligen Bewerbungsverfahren nicht und habe sich dazu auch nichts angesehen. Er habe bei der Gleichbehandlungsbeauftragten (GBB) in X angerufen und es habe nichts besonders Negatives oder besonders Positives über A oder B zu berichten gegeben. Die Polizei dort sei „ein Dorf“, wenn es tatsächlich so eine Katastrophe mit B gewesen sei, wie der Bezirkspolizeikommandant es beschreibe, dann hätte man darüber Bescheid gewusst.

Auf die Frage eines Senatsmitglieds, was B besser könne als der Antragsteller, antwortete der Vorsitzende der Arbeitsgruppe für Gleichbehandlungsfragen, die Bewerbung von B sei deutlich umfassender gewesen als jene von A. Die Beschreibung sei negativ gewesen und deswegen habe er bei der GBB nachgefragt. Wenn man ab und zu gegen den Kommandanten rede reiche das bereits für eine negative Stellungnahme, denn das sei bei der Polizei nicht erwünscht. Die Bewerbung von B sei sehr gut und ausführlich gewesen. Er gehe sehr genau auf Mitarbeiterführung, Ziel- und Leistungsvereinbarung sowie seine Rückmeldekultur ein und lege dar, was er bereits an Projekten umgesetzt habe. Das alles fehle bei A. Dieser schreibe nur, dass er das könne, aber nicht warum und durch welche konkreten Tätigkeiten er das in der Ausschreibung Geforderte erfülle.

Auf die Frage, ob die Weltanschauung nicht geprüft werde, antwortete Vorsitzende der Arbeitsgruppe für Gleichbehandlungsfragen, er habe damals keine Beschwerde am Tisch gehabt und habe weder den Antragsteller noch B gekannt, wisse somit auch nicht, dass beide Funktionäre in politischen Parteien seien. Das sei ihm auch bis jetzt unbekannt gewesen.

Auf die Frage der rechtsfreundlichen Vertretung von A, welcher Unterschied in der Tätigkeit des 1. und des 2. Stellvertreters des Kommandanten bestehe, antwortete der Dienstgebervertreter des BM.I, der 1. Stellvertreter vertrete den PI Kommandanten viel öfter, da die Wahrscheinlichkeit, dass der Kommandant und der 1. Stellvertreter beide krank oder/und auf Urlaub seien, sehr gering sei.

Die rechtsfreundliche Vertretung von A merkte an, dass es nicht das Kriterium sei wie oft man vertrete, sondern ob man diese Tätigkeit überhaupt ausübe.

A führte abschließend aus, dass die Dienstführung aufgeteilt werde. Er habe mit B ein Jahr Dienst gemacht. Als er sich für den 1. Stellvertreter beworben habe, sei auch B zum Zug gekommen, obwohl er aus dem BM.I gekommen sei und mit der Leitung und Führung einer Dienststelle nichts zu tun gehabt habe. Er (A) sei da bereits neun Jahre 2. Stellvertreter gewesen.

Die B-GBK hat erwogen:

Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 13 Abs 1 Z 5 B-GlBG liegt vor, wenn jemand im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis – u.a. – auf Grund der Weltanschauung und des Alters beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen) unmittelbar oder mittelbar diskriminiert wird.

Nach den Erläuterungen zur Novelle des B-GlBG, BGBl. Nr. 65/2004, ist „Weltanschauung“ die „Sammelbezeichnung für alle religiösen, ideologischen, politischen, uä Leitauffassungen vom Leben und von der Welt als einem Sinnganzen sowie zur Deutung des persönlichen und gemeinschaftlichen Standortes für das individuelle Lebensverhältnis“. Weiters ist ausgeführt: „Weltanschauungen sind keine wissenschaftlichen Systeme, sondern Deutungsauffassungen in der Form persönlicher Überzeugungen von der Grundstruktur, Modalität und Funktion des Weltganzen. Sofern Weltanschauungen Vollständigkeit anstreben, gehören dazu Menschen- und Weltbilder, Wert-, Lebens- und Moralanschauungen (vgl. Brockhaus…)“.

Gemäß § 25 Abs. 2 B-GlBG hat die Vertreterin oder der Vertreter des Dienstgebers darzulegen, dass bei Abwägung aller Umstände eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass ein anderes von ihr oder ihm glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war. Von der B-GBK war also die Begründung der LPD X bzw. des BM.I. für die gegenständliche Personalentscheidung im Hinblick auf die Sachlichkeit zu prüfen.

Im Auswahlverfahren ist zu prüfen, in welchem Ausmaß die BewerberInnen die einzelnen Anforderungen (siehe Seite 5) erfüllen, sodass nach einem Wertungsvergleich zwischen den Bewerbern und Bewerberinnen festgestellt werden kann, wer über die bessere Eignung verfügt. Die Eignungsprüfung hat auf der Grundlage der bisher erfüllten Aufgaben zu erfolgen und selbstverständlich sind nur jene Kenntnisse und Fähigkeiten für die Beurteilung heranzuziehen, die auch für den zu besetzenden Arbeitsplatz relevant sind.

Im vorliegenden Fall oblag die Eignungsprüfung dem BM.I. Dieses begründete die Entscheidung zu Gunsten von B im Wesentlichen damit, dass dieser bereits seit zehn Jahren die Funktion des Sachbereichsleiters und 1. Stellvertreters des Kommandanten der PI X ausübe, von der LPD X vorgeschlagen worden war und auch die dienstlichen Daten (Eintritt in den Exekutivdienst …; E2a seit …) für ihn gesprochen hätten.

Für den Senat ist angesichts der Ausführungen der Dienstbehörde nicht nachvollziehbar, auf welcher Basis die Entscheidung über die Nichtberücksichtigung der Bewerbung des Antragstellers für die ausgeschriebene Planstelle getroffen wurde. Fraglich ist insbesondere, an welcher Stelle des Entscheidungsprozesses die Dienstbehörde die Qualifikationen des Antragstellers im Hinblick auf die Kriterien der Ausschreibung berücksichtigt und diese in Vergleich zu den Mitbewerbern gesetzt hat, da sich laut eigenen Angaben weder die LPD X noch das BM.I für zuständig erachteten, seine Eignung zu bewerten. Das BPK hatte dem Antragsteller zwar eine positive Bewertung im Hinblick auf dessen Eignung ausgestellt, ihn allerdings aufgrund seiner Dienstfreistellung für die Tätigkeit als Personalvertreter nicht als geeigneten Kandidaten eingestuft. Die LPD X gab dazu an, die Sichtweise des Bezirkspolizeikommandanten hinsichtlich der Dienstfreistellung des Antragstellers nicht in die Entscheidung miteinbezogen zu haben. Auch die positiven Aussagen über die Eignung des Antragstellers seien aber mangels Zuständigkeit des BPK nicht berücksichtigt worden. Auf explizite Nachfrage in der Sitzung nach den Unterschieden in der Qualifikation des Antragstellers im Vergleich zu der von B antwortete der Vertreter des BM.I, „er könne den Antragsteller nicht beurteilen“. Weiters gab er an, das BM.I „hat den Antragsteller nicht beschreiben müssen“.

Die Führungserfahrung des Antragstellers sowohl als Kommandant der PI ... und der PI … als auch bereits als 2. Stellvertreter des Kommandanten an der PI X sowie die ihm vom Bezirkspolizeikommandanten attestierten Kenntnisse und Fähigkeiten scheinen seitens der Dienstbehörde nicht berücksichtigt worden zu sein. Vielmehr wirkt es für den Senat so, als sei die Bewerbung des Antragstellers bei der Besetzung der Planstelle von vornherein nicht in Betracht gezogen und auch kein umfassender Wertungsvergleich zwischen allen Bewerbern als Basis für die Personalentscheidung durchgeführt worden. Relevanz wurde der Bewerbung des Antragstellers allein auf Grund der Verschiebung der Zuständigkeit zur Zentralstelle beigemessen. Auf Ebene des BM.I wurden aber nur mehr der vom BPK vorgeschlagenen C und B in die engere Wahl gezogen.

Generell zeigt sich für den Senat in der Argumentation der Dienstbehörde die klare Tendenz, nur die Erfahrung und Qualifikation des zum Zug gekommenen Bewerbers, B, besonders hervorzuheben. Gleichzeitig wurde offenbar die negative Stellungnahme des BPK zu dessen Eignung für irrelevant befunden. Der Bezirkspolizeikommandant bewertete B darin als für die ausgeschriebene Planstelle „nicht geeignet“ und sprach ihm die Kompetenz in den Bereichen ‚Verständnis im Umgang mit Menschen‘, ‚Kompetenz in der Mitarbeiterführung‘, ‚sozialkommunikative Kompetenz‘, ‚Koordinierungsvermögen und Teamfähigkeit‘ und ‚Vorbildwirkung‘ ab. Aus der Erfahrung des Senates sind derart eindeutig negative Stellungnahmen von Vorgesetzten zur Eignung von BewerberInnen keinesfalls üblich. Umso verwunderlicher ist daher, dass die Stellungnahme des BPK zur Eignung des Antragstellers weder näher hinterfragt noch in die Entscheidung der Dienstbehörde einbezogen wurde. Sie wurde lapidar mit der Begründung, der Bezirkspolizeikommandant und B haben sich „offensichtlich nicht schmecken“ können und das sei „halt die Meinung des Vorgesetzten gewesen und die LPD hat eine andere Meinung gehabt“, verworfen.

In Summe entstand für den Senat nicht der Eindruck, dass sich die zuständige Dienstbehörde mit der gebotenen Genauigkeit, Sorgfalt und Objektivität mit der Eignung aller Bewerber auseinandergesetzt hatte. Mangels eines nachvollziehbaren Wertungsvergleiches zwischen den Bewerbern ist die behauptete bessere Eignung des B für den Senat sachlich nicht nachvollziehbar.

Der Antragsteller legte dar, dass er durch die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung aufgrund der Weltanschauung diskriminiert worden war und führte dazu aus, dass er Personalvertreter, SPÖ-Mitglied und Gemeinderat sei. B sei ÖVP Mitglied und auch als Gemeinderat und Personalvertreter tätig. Das BM.I konnte den Senat weder mit seinem schriftlichen, noch mit dem mündlichen Vorbringen davon überzeugen, dass rein sachliche Erwägungen und eben nicht die Weltanschauung des Antragstellers für die letztlich getroffene Auswahlentscheidung zugunsten von B maßgebend waren. Der Senat stellt daher eine Diskriminierung von A auf Grund der Weltanschauung gemäß § 13 Abs 1 Z 5 B-GlBG fest.

Weiters brachte der Antragsteller vor, auf Grund seines Alters diskriminiert worden zu sein. Im Verfahren haben sich allerdings keine Hinweise ergeben, dass das Lebensalter (Antragsteller Geburtsjahr …; B Geburtsjahr …) eine Rolle in der Entscheidungsfindung der Behörde spielte. Der Senat stellt daher fest, dass A durch die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung nicht aufgrund des Alters gemäß § 13 Abs.1 Z 5 B-GlBG diskriminiert worden ist.

Auf die schadenersatzrechtlichen Ansprüche des § 18a B-GlBG wird verwiesen.

Wien, Mai 2018