TE Dok 2018/7/11 40029-DK/2018

Die Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Inneres hat am 11.07.2018 nach der am 11.07.2018 in Abwesenheit des Beamten, des Verteidigers, des Disziplinaranwaltes und der Schriftführerin durchgeführten mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

Der Beamte ist schuldig, er hat es unterlassen, der Dienstbehörde unverzüglich die Änderung des Ausübungsbereiches seiner Nebenbeschäftigung zu melden; das von der Fa. A.A. ursprünglich in der N.N. Umlandgemeinde durchgeführte Gewerbe wird seit ca. N.N. nunmehr im Bereich des N.N. (und nunmehr) in Form der N.N. ausgeübt,

er hat dadurch eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 56 Abs. 3 BDG 1979 i. d. g. F. i. V. m. den Bestimmungen des Erlasses des BM.I vom 25.09.2007, GZ BMI-PA1000/0748-I/1/a/2007 i. V. m. § 44 Abs. 1 BDG 1979 i. d. g. F. i. V. m. § 91 BDG 1979 i. d. g. F. begangen,

über den Beamten wird gemäß § 115 BDG 1979 i. d. g. F. die Disziplinarstrafe des Schuldspruches ohne Strafe verhängt.

Dem Beamten werden gemäß § 117 Abs. 2 BDG 1979 i. d. g. F. keine Kosten für das Disziplinarverfahren auferlegt.

Begründung

Der Verdacht, Dienstpflichtverletzungen begangen zu haben, gründet sich auf die Disziplinaranzeige vom N.N., bzw. auf das Schreiben der Landespolizeidirektion N.N., Personalabteilung vom N.N. Die anonyme Beschwerde gegen den Beamten wegen der Ausübung der Nebenbeschäftigung langte –den Ausführungen der Dienstbehörde zufolge- bereits am N.N. bei der Personalabteilung ein, jedoch erlangte der ho Fachbereich PA 3 (Disziplinarangelegenheiten) erst am N.N. von der Dienstpflichtverletzung Kenntnis. Danach suchte der Beamte am N.N. bei der N.N., um Genehmigung der Ausübung einer Nebenbeschäftigung an. Als Tätigkeitsbereiche wurden in diesem Ansuchen die Bereiche der N.N. Umlandgemeinden angeführt. Das Zentralinspektorat der BPD N.N., konnte mit Schreiben vom N.N. in dem Ansuchen keine Hinderungsgründe feststellen. Am N.N. wurde durch B.B. der BPD N.N. gegenständliches Ansuchen an das BMI, zur Stellungnahme und Beurteilung vorgelegt. In diesem Schreiben wird jedoch auf die Vermutung einer eventuellen Befangenheit des Beamten in der Ausübung der Tätigkeit hingewiesen. Am N.N. wurde durch das BMI, die BPD zur Durchführung einer eingehenden Prüfung im Sinne der geltenden Vorschriften aufgefordert. Gegebenenfalls wäre ein Dienstrechtsverfahren zur bescheidmäßigen Untersagung der angesuchten Nebenbeschäftigung einzuleiten. Am N.N. wurde durch das Präsidial- und Personalreferat der BPD N.N., das Zentralinspektorat der BPD N.N. aufgefordert, diese Prüfung durchzuführen, in dem der Beamte zum Sachverhalt zu vernehmen ist. Dabei sei der Beamte jedenfalls bereits darauf hinzuweisen, dass geplant sei, ihm die angesuchte Nebenbeschäftigung zu untersagen. Am N.N. wurde der Beamte durch das Zentralinspektorat der BPD N.N., zum angeführten Sachverhalt vernommen. Der Beamte führte darin aus, dass die angesuchte Nebenbeschäftigung ihn keinesfalls an der objektiven Ausübung seines Dienstes behindern würde. Weiters sehe er auch keine Befangenheit in dieser Ausübung. Am N.N. wurde dem Beamten die Ausübung seiner angesuchten Nebenbeschäftigung gemäß §§ 254 bis 256 GewO unter der Auflage, hierbei keine dienstlichen Belange oder Interessen zu berühren genehmigt.

Am N.N. suchte der Beamte neuerlich um Genehmigung einer Nebenbeschäftigung, diesmal für die Aufgaben eines N.N. an. Am N.N. wurde die angesuchte Nebenbeschäftigung vom Präsidial- und Personalreferat, C.C., untersagt.

Am N.N. suchte der Beamte beim LPK N.N. neuerlich um Genehmigung der Durchführung einer Nebenbeschäftigung an. Diese Tätigkeit solle sich auf cirka 10 Stunden pro Woche erstrecken und sich auf N.N. beschränken.

Durch das LPK N.N. wurde dem Beamten am N.N. ein Fragekatalog, bestehend aus insgesamt 10 Fragen die Nebenbeschäftigung betreffend, übermittelt. In diesem Schreiben wird ihm die Ausübung der angesuchten Nebenbeschäftigung bis zur endgültigen Entscheidung des LPK N.N. untersagt. Der Fragekatalog wurde am N.N. durch den Beamten umfangreich beantwortet und an das LPK N.N. im Dienstweg retourniert. Am N.N. wurde der Beamte darüber in Kenntnis gesetzt, dass das LPK N.N. beabsichtigen würde, ihm die angesuchte Nebenbeschäftigung zu untersagen. Ihm wurden zur Wahrung des Parteiengehörs zwei Wochen für eine Stellungnahme gegeben. Am N.N. wurde die bescheidmäßige Untersagung der angesuchten Nebenbeschäftigung des Beamten mit dem Hinweis auf Willkürlichkeit beeinsprucht.

Am N.N. wurde der Beamte durch eine Mail des LPK, Leitung der Personalabteilung, D.D., darauf hingewiesen, dass ein, wie der von dem Beamten, an das LPK N.N. übermittelte Einspruch in eine Stellungnahme umzuformulieren sei. Der Beamte wurde in diesem Mail aber auch darauf hingewiesen, dass ihm die Ausübung der angesuchten Nebenbeschäftigung bis zur endgültigen Entscheidung des LPKs untersagt ist. Am N.N. retournierte der Beamte eine Stellungnahme an das LPK N.N.

Auch gab am N.N. der Fachbereichsleiter, E.E. eine Stellungnahme im Dienstweg ab. Am N.N. wurde durch das SPK N.N., F.F., ebenfalls eine Stellungnahme abgegeben. In dieser werden gegen eine stundenweise Ausübung der Betätigung keine Bedenken geäußert. Jedoch werden seitens des SPK N.N. Bedenken gegen die im Ansuchen des Beamten angeführte Durchführung einer N.N. geäußert. Sollte sich die angesuchte Nebenbeschäftigung von dem Beamten auf eine solche Art der Beschäftigungsausübung erweitern, so stimmt das SPK N.N. einer Bewilligung nicht zu. Am N.N. wurde dem Beamten neuerlich durch das LPK N.N. aufgefordert, zu noch offenen Fragen Stellung zu nehmen. Dieser Aufforderung kam der Beamte offenbar nicht nach. Daraufhin wurde der Beamte am N.N. die Ausübung der angesuchten Nebenbeschäftigung untersagt.

Gegen diesen Bescheid wurden von dem Beamten keine Rechtsmittel ergriffen.

Im N.N. langte beim Bundesministerium für Inneres, bei der Landespolizeidirektion N.N. ein anonymes Schreiben ein, indem namentlich darauf hingewiesen wurde, dass der Beamte mit seinen Angestellten die N.N. und N.N. bei den N.N. in N.N. durchführen würde. Einerseits sei er Polizist und gleichzeitig würde er im selben Arbeitsbereich als privater Unternehmer tätig sein. Gleichzeitig wurde auf eine eventuelle Unvereinbarkeit hingewiesen.

Das gegenständliche Schreiben wurde am N.N. an die Landespolizeidirektion N.N. weitergeleitet, wo es am N.N. einlangte. Am N.N. leitete die LPD N.N. das gegenständliche Beschwerdeschreiben an das SPK N.N. mittels Mail, mit dem Auftrag zur Durchführung geeigneter Ermittlungen, weiter.

Die G.G. schloss mit der Firma A.A. einen zeitlich befristeten Rahmenvertrag zur N.N. auf dem N.N. ab. Dieser Vertrag wurde nun mit N.N. erneuert. Der Vertrag wurde von der G.G. an die Privatanschrift des Beamten übermittelt. Der Beamte wurde zum Sachverhalt zwar nicht vernommen, jedoch eingehend befragt und gab er folgendes sinngemäß an:

Ich bin im Besitz einer Gewerbeberechtigung für N.N. Dieses Gewerbe übe ich aktiv nicht aus. Gemeinsam mit meinem Bruder H.H. betreibe ich die Firma A.A. Seine Aufgabe in der Firma beschränke sich lediglich darauf, dass er Inhaber des erforderlichen Gewerbescheines sei. Eine aktive Tätigkeit in der Firma liege und lag nicht vor. Auch sei das Überlassen des Gewerbescheines an seinen Bruder mit keinerlei finanziellen Einkünften verbunden. Da er dieses Gewerbe auch nicht aktiv ausübe, sei er der Meinung dafür auch keine Bewilligung einholen zu müssen. Sämtliche Tätigkeiten mit der Firma A.A. im Bereich des N.N. würden ausschließlich von seinem Bruder bewerkstelligt.

Darstellung der schuldhaften Dienstverletzung

Der Beamte unterließ es, seine Nebenbeschäftigung bzw. die Änderung des Ausübungsbereiches der Dienstbehörde ordnungsgemäß zu melden. Die Fa. A.A., etabliert in N.N. führt seit 2 – 3 Jahren (das genaue Datum konnte nicht eruiert werden) die N.N. im Bereich des N.N. durch. Der Beamte ist gemäß Gewerbeinformationssystem Austria (GISA) seit dem N.N. Inhaber der Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe

Die Gewerbeberechtigung wurde durch die BH N.N. am N.N. unter der Zahl N.N. ausgestellt. Mit N.N. wurde die Gewerbeberechtigung um die freien Gewerbe N.N. und N.N. erweitert.

Der Beamte steht daher im Verdacht durch sein Verhalten gegen die Bestimmungen des §§ 43 Abs. 1 und 2, 44 und 56 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 verstoßen und dadurch eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 91 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 begangen zu haben.

Mit Erhebungsersuchen vom N.N. wurde die Dienstbehörde aufgefordert, zu klären, welche Tätigkeiten von der dem Beamten gehörenden Firma tatsächlich am N.N. entfaltet werden und seit wann dies so ist. Nachdem die Gewerbeberechtigung mit N.N. um N.N. erweitert worden ist, sei auch zu klären, ob diese Tätigkeiten, wo und seit wann ausgeübt werden. Weiters ist im anonymen Schreiben von einer Fa. „I.I.“ die Rede, aus dem Akt geht jedoch hervor, dass offenbar die Fa. A.A. mit Sitz in N.N. seine Dienste anbietet und eine Nachschau im Google hat ergeben, dass es eine Firma des Beamten mit Sitz in N.N. gibt. Es möge daher geprüft werden, ob es sich dabei immer um ein- und dieselbe Firma handelt. Mit E-Mail vom N.N. gab die Dienstbehörde bekannt, dass es sich bei der Firma „A.A.“ bzw. „I.I.“ um ein und dieselbe Firma handelt, welche auf den Namen des Beamten, Firmensitz N.N., lautet.

Die Firma des Beamten führt lediglich die N.N. im Bereich des N.N. aus und wir seit dem Kalendermonat N.N. verlängert. Aus dem E-Mail des Stadtpolizeikommandos N.N. vom N.N. geht hervor, dass der Vertrag laut Auskunft G.G. jedes Jahr verlängert wird, also kein „Dauerauftrag“ ist.

Mit Bescheid vom N.N., wurde aufgrund des im Spruch bezeichneten Vorwurfs gegen den Beamten ein Disziplinarverfahren eingeleitet.

In weiterer Folge wurde für den 11.07.2018 eine Verhandlung anberaumt und in Abwesenheit des Beamten durchgeführt.

Der Senat hat dazu erwogen:

Aufgrund der im Akt aufliegenden Auszüge aus dem Gewerberegister ist verifiziert, dass der Beamte (auch) im Besitz der Gewerbeberechtigung für das N.N. ist und der Standort der Gewerbeberechtigung auf N.N. lautet. Ebenso steht fest, dass der Beamte ursprünglich der Behörde den Besitz des Gewerbescheines sowie die beabsichtigte Ausübung des Gewerbes bekannt gegeben hatte, wobei er am N.N. niederschriftlich vor dem Zentralinspektorat der BPD N.N. angegeben hat, dass sich seine Tätigkeit nur auf das N.N., beschränkt, zu welcher Tätigkeit ihm mit Dienstrechtsmandat vom N.N. unter der Auflage, dass durch diese in keinster Weise dienstliche Belange oder Interessen berührt bzw. gefährdet werden, die Zustimmung erteilt worden ist.

Der Beamte bestreitet, in der Firma, von Hilfsdienste in Ausmaß von drei Stunden abgesehen, selbst tätig zu werden. Dass der Beamte am N.N. selbst für seine Firma tätig geworden ist, ist nicht erwiesen. Weder ergab sich hierfür aus der Aktenlage ein Anhaltspunkt, noch vermochte im Verfahren hierfür ein Beweis erbracht werden.

Die Firma wird, seinen Angaben zufolge, von seinem Bruder geführt und stellt er hierfür nur seine Konzession zur Verfügung. Dass seine Firma die N.N. durchführt, ist sowohl seinem Vorgesetzen als auch der Dienstbehörde bekannt. Bis dato ist ihm diese Tätigkeit nicht untersagt worden. Zutreffend sei allerdings, dass er es unterlassen hat, die Änderung des Ausübungsbereiches seines Gewerbes der Behörde zu melden. Nachdem seine Ausbildung zum Exekutivbeamten schon lange zurückliegt, sei ihm gegenständliche Bestimmung des BDG auch nicht mehr präsent.

Im Zusammenhang mit der Behauptung, den Gewerbeschein überlassen zu haben, ist auf das Verwaltungsgerichtshofjudikat vom 2.7.1977, ZL 317/79 zu verweisen, demzufolge eine „Beschäftigung“ auch darin besteht, dass jemand im Gewerbebetrieb das Unternehmerrisiko trägt und die faktischen Tätigkeiten durch Arbeitnehmer verrichten lässt. Der selbigen Bestimmung zufolge ist selbst bei einer „gewerberechtlichen Geschäftsführung“ die Ausübung einer Nebenbeschäftigung anzunehmen, da diese Funktion nicht auf eine reine Verantwortlichkeit beschränkt sein darf. § 56 Abs. 3 BDG zufolge hat der Beamte seiner Dienstbehörde jede erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung und jede Änderung einer solchen unverzüglich zu melden. Eine Nebenbeschäftigung ist erwerbsmäßig, wenn sie die Schaffung von nennenswerten Einkünften in Geld- oder Güterform bezweckt. Dass mit der gegenständliche Firma die Schaffung von nennenswerten Einkünften in Geld- oder Güterform bezweckt ist, steht wohl außer Zweifel.

§ 44 Abs. 1 BDG zufolge ist der Beamte verpflichtet, seine Vorgesetzten zu unterstützen und deren Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Weisungen“ sind- abhängig vom Adressatenkreis- individuelle oder generelle Normen. Sie können mündlich oder schriftlich ergehen (VwGH 21.06.2000, Zl. 97/09/0326). Ein Erlass als eine „Verwaltungsanordnung“ ist nach der gängigen Judikatur des VwGH als generelle Weisung zu qualifizieren (VwGH vom 22.04.1991, 90/12/0329). Punkt 1 des Erlasses des BM.I vom 25.09.2007, GZ BMI-PA1000/0748-I/1/a/2007 besagt, dass der Beamte verpflichtet ist, jede Änderung einer erwerbsmäßigen Nebenbeschäftigung zu melden ist, was auch im Fall der Änderung des örtlichen Wirkungsbereiches bei Tätigkeiten zutrifft, deren Zulässigkeit als Nebenbeschäftigung auch vom örtlichen Wirkungsbereich abhängt. Ebenso besteht eine Verpflichtung zur Meldung, wenn eine völlig andere Beschäftigung vorliegt (z.B. Aufnahme eines anderen zusätzlichen Gewerbes).

Die Schuld- und Straffrage war aufgrund der Aktenlage aber auch aufgrund des Geständnisses als erwiesen anzunehmen.

Das Vorbringen, wonach seine Ausbildung zum Exekutivbeamten schon geraume Zeit zurückliegt und ihm deshalb die „Meldebestimmung“ nicht mehr präsent sei, vermag den Beamten nicht zu exkulpieren, zumal der Beamte verpflichtet ist, sich mit den für seinen Bereich geltenden Vorschriften auseinander zu setzen.

Die Disziplinaranwaltschaft beantragte die Verhängung eines Verweises, zumal eine Verletzung der Meldebestimmung eine schwerwiegende Dienstpflichtverletzung darstellen würde, wohingegen die Verteidigung die Verhängung eines Schuldspruches ohne Strafe für tat- und schuldangemessen erachtete.

Der Senat vermag die Ansicht der Disziplinaranwaltschaft, dass es sich vorliegenden Falls um eine schwerwiegende Dienstpflichtverletzung erachtet, nicht zu teilen. Die Nichtbeachtung von Meldepflichten ist zwar keine lässige aber auch keine gravierende Dienstpflichtverletzung.

Gemäß § 115 BDG kann im Falle eines Schuldspruches von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden, wenn

1.       die ohne Verletzung dienstlicher Interessen möglich ist und

2.   nach den Umständen dies Falles und nach der Persönlichkeit des Beamten angenommen werden kann, dass ein Schuldspruch allein genügen wird, den Beamten von weiteren Verfehlungen abzuhalten.

Die erläuternden Bemerkungen meinen in diesem Zusammenhang, dass ein Absehen von der Strafe dann möglich sein soll, wenn das Verschulden geringfügig ist und die Folgen der Dienstpflichtverletzung unbedeutend sind.

Die Beurteilung einer Verletzung dienstlicher Interessen hat alle Folgen für Funktionsfähigkeit und Ansehen des Beamtentums in Betracht zu ziehen, mit denen die Dienstpflichtverletzung verbunden war. Für das Ausmaß der Verletzung dienstlicher Interessen sind mittelbar die Schwere der Dienstpflichtverletzung, der Unrechtsgehalt und das Verschulden des Beamten maßgeblich.

Die vorliegende Dienstpflichtverletzung ist aber –wie ausgeführt- nicht besonders gravierend.

Dem Beamten ist zumindest grobfahrlässiges Verhalten vorwerfbar.

Der Senat gab daher dem Antrag der Verteidigung auf Verhängung eines Schuldspruches ohne Strafe statt, zumal Milderungsgründe (disziplinarrechtliche Unbescholtenheit und Geständnis) keinem Erschwerungsgrund gegenüber standen. Überdies handelt es sich offenbar um die erste disziplinarrechtliche Verfehlung in einem bereits fünfunddreißig Jahre dauernden Dienstverhältnis.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.