TE OGH 2018/7/17 4Ob14/18i

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Vogel als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schwarzenbacher, Hon.-Prof. Dr. Brenn, Dr. Rassi und MMag. Matzka als weitere Richter in der Rechtssache des Klägers Dr. P***** Z*****, gegen den Beklagten T***** S*****, vertreten durch Dr. Peter Ozlberger, Rechtsanwalt in Waidhofen an der Thaya, wegen Unterlassung (Streitwert 41.000 EUR) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 2.000 EUR), über die Revisionen des Klägers und des Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 25. Oktober 2017, GZ 1 R 54/17v-13, womit das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Handelsgericht vom 30. Jänner 2017, GZ 1 Cg 41/16x-9, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

I. Die Revision des Beklagten wird zurückgewiesen.

II. Der Revision des Klägers wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Urteil insgesamt wie folgt zu lauten hat:

1. Der Beklagte ist schuldig, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, einem Rechtsanwalt vorbehaltene Tätigkeiten auszuüben und/oder zu bewerben.

2. Der Beklagte ist schuldig, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, als Entgelt für außergerichtliche rechtliche Beratungsleistungen die Streitsache ganz oder teilweise an sich zu lösen.

3. Der Kläger wird ermächtigt, den klagestattgebenden Teil des Urteilsspruchs (exklusive Kostenentscheidung) binnen sechs Monaten ab Rechtskraft auf Kosten des Beklagten im redaktionellen Teil des periodischen Druckwerks „Kronen Zeitung“ – und zwar in der Sonntags-Ausgabe, in einem eine Drittelseite umfassenden Kasten mit Fettdruckumrandung, unter der gesperrt und fettgedruckten Überschrift „Im Namen der Republik“ mit gesperrt und fettgedruckten Namen der Prozessparteien, im Übrigen in Normalschrift – veröffentlichen zu lassen.

4. Das Mehrbegehren, den Kläger zu ermächtigen, den klagestattgebenden Teil des Urteilsspruchs auch im redaktionellen Teil des periodischen Druckwerks „Österreich“ veröffentlichen zu lassen; sowie das weitere Mehrbegehren, den klageabweisenden Teil des Urteilsspruchs in den periodischen Druckwerken „Kronen Zeitung“ und „Österreich“ veröffentlichen zu lassen, wird abgewiesen.

III. Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit 16.240,08 EUR (darin 1.896,18 EUR USt und 4.863 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist Rechtsanwalt und vertritt einen Glücksspielkonzern. Der Beklagte ist nicht Rechtsanwalt und besitzt keine Befugnis zur umfassenden berufsmäßigen Parteienvertretung. Er ist Medieninhaber der Website www.automaten-klage.at und Inhaber der gleichnamigen Domain. Zwischen dem Beklagten und dem Glücksspielkonzern kommt es seit vielen Jahren immer wieder zu gerichtlichen Auseinandersetzungen, wobei sich der Beklagte als „Spielerschützer“ für die Rechte der durch Spielen an Glücksspielautomaten des vom Kläger vertretenen Konzerns Geschädigten einsetzt. Seine Unterstützung bietet er vor allem auf seiner Website an. Für seine Leistungen verlangt er einen Teil des erstrittenen Betrags als Entgelt (quota litis Vereinbarung). Auf der genannten Website finden sich Formulierungen wie:

„Haben Sie an Spielautomaten von […] Geld verloren? Fordern Sie jetzt Ihre Spielverluste zurück. Wir helfen Ihnen. Wer einen neuen Weg gehen will, muss den alten verlassen“, oder „Wir zeigen Ihnen die Möglichkeit, wie Sie auch ohne Geld im Vorhinein zu investieren Klage einreichen können. Wir empfehlen Ihnen Rechtsanwälte mit Sachverhalts-Kenntnis und reichen für Sie und mit Ihnen Ihre Klage ein. Wir sind jederzeit für Sie da und begleiten Sie auf Schritt und Tritt.“

Auf der Website wird unter andrem auch dahingehend beraten, wie die Nachweise für die Spielverluste erbracht werden können. Unter der Rubrik „Referenzen“ findet sich folgender Inhalt:

„Das Landesgericht Wr. Neustadt hat die […] verpflichtet, an von uns vertretenen Automatenspieler folgende Spielverluste zurückzuzahlen: [...]“

sowie Berichte über erfolgreich geführte Verfahren gegen den Glücksspielkonzern. In einem Bericht der APA vom 7. 6. 2016 wurde über ein Verfahren gegen den Glücksspielkonzern berichtet. Darin heißt es:

„Das Unternehmen muss einen weiteren vom [Beklagten] unterstützten Spieler verzocktes Geld zurückzahlen […]. [Der Beklagte] vertritt nach Eigenangaben rund 240 Spieler, die bei […] Geld verzockt haben und dies nun via Klage zurückholen wollen. ´Ich verlange nichts im Vorhinein, nur bei Erfolg bekomme ich zehn bis 20 Prozent des erstrittenen Betrags`, sagte er auf Nachfrage.“

Der Kläger erhob das im Spruch ersichtliche Unterlassungs- und Urteilsveröffentlichungsbegehren. Er brachte vor, der Beklagte geriere sich als Spielerschützer, der die Führung von Musterprozessen gegen den unter anderem vom Kläger vertretenen Glücksspielkonzern initiiere. Auf der genannten Website berühme er sich seiner Aktivitäten gegen den Konzern, etwa indem er über ein Urteil gegen den Konzern berichtet und darauf hingewiesen habe, dass der dortige Kläger „Beistand“ vom Beklagten bekommen habe, und dass er Spieler bei Gericht vertreten habe. Der Beklagte biete seine Dienste zur Zurückforderung von Spielverlusten an und er erläutere potentiellen Klägern, wie sie vorgehen müssten, um ihre Rechtsansprüche gegen den Glücksspielkonzern durchzusetzen. Er biete damit außergerichtliche Rechtsberatung an, wobei er öffentlich zugestehe, dass er diese Rechtsberatung nur entgeltlich anbiete. Interessenten müssten in der Regel 20 bis 33 % ihrer Forderung als Entgelt für die juristische Beratungstätigkeit abtreten. Der Beklagte handle in der Absicht, Einnahmen zu lukrieren. Damit verstoße er gegen § 8 RAO und die Winkelschreiberei-VO. Diese Verstöße sowie der Verstoß gegen § 879 Abs 2 Z 2 ABGB verwirklichten einen Verstoß gegen § 1 Abs 1 Z 1 UWG. Zwischen den Parteien bestehe ein Wettbewerbsverhältnis, da der Beklagte in den Anwaltsvorbehalt eingreife. Die Urteilsveröffentlichung sei geboten, weil er seine Tätigkeit öffentlich anbiete.

Der Beklagte bestritt die Ausübung rechtsanwaltlicher Tätigkeiten. Er informiere die Öffentlichkeit und unterstütze Spieler, die an Glücksspielautomaten ihr Vermögen verloren hätten. Im Fall des Prozessgewinns der vom Beklagten unterstützten Spieler erhalte er einen Anteil am Prozesserlös. Er vermittle bloß Rechtsanwälte mit „Sachverhaltskenntnis“, trete aber nicht selbst als Stellvertreter auf und verfasse keine Eingaben bei Gericht. Da er somit keine Tätigkeit ausübe, die Rechtsanwälten vorbehalten sei, dürfe er quota litis-Vereinbarungen treffen. Im Übrigen bestehe kein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Streitteilen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Zwischen den Streitteilen bestehe kein Wettbewerbsverhältnis. Der Kläger vertrete einen Glücksspielkonzern, der Beklagte die Spieler, somit liege keine Überschneidung der Kundenkreise vor.

Das Berufungsgericht bejahte das Wettbewerbsverhältnis zwischen den Streitteilen und gab dem Unterlassungsbegehren zu Punkt 1 (Ausübung der einem Rechtsanwalt vorbehaltenen Tätigkeiten) sowie dem Veröffentlichungsbegehren hinsichtlich eines Printmediums statt und bestätigte die Abweisung zu Punkt 2 des Unterlassungsbegehrens (quota litis-Vereinbarung) und des Veröffentlichungsbegehrens hinsichtlich eines weiteren Printmediums und der Veröffentlichung auch des abweisenden Teils des Klagebegehrens. Das Verbot des § 879 Abs 2 Z 2 ABGB gelte nur für Anwälte und ähnliche Berufe mit vergleichbaren Standesregeln, sowie für Nichtberechtigte, die vorspiegelten, zur Erbringung gewerbsmäßiger Leistungen befugt zu sein, die diesen Berufsgruppen vorbehalten seien. Der Beklagte habe sich nicht als Rechtsanwalt ausgegeben.

Den Wert des Streitgegenstands bemaß das Berufungsgericht mit 30.000 EUR übersteigend; die Revision erklärte es zur Frage für zulässig, ob das Verbot des § 879 Abs 2 Z 2 ABGB auch solche Personen treffe, die Leistungen anböten, die den von diesem Verbot erfassten Berufsgruppen vorbehalten seien, ohne die erforderliche berufsrechtliche Qualifikation zu besitzen und ohne potentiellen Vertragspartnern gegenüber den Anschein des Vorliegens dieser Qualifikation zu erwecken.

Gegen diese Entscheidung richten sich die Revisionen sowohl des Klägers als auch des Beklagten. Der Kläger begehrt, auch seinem zweiten Unterlassungsbegehren Folge zu geben. Der Beklagte begehrt, die Klage zur Gänze abzuweisen.

Die Revision des Klägers ist aus den vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig; sie ist auch berechtigt.

Die Revision des Beklagten ist in Ermangelung von erheblichen Rechtsfragen nicht zulässig.

1. Zur Revision des Beklagten:

Verfahrensgegenstand ist hier der Vorwurf an den Beklagten, dem Rechtsanwaltsvorbehalt (§ 8 RAO) unterfallende Beratungsleistungen erbracht zu haben.

1.1. Der Vertretungsvorbehalt der Rechtsanwälte erfasst die berufsmäßige, also regelmäßige und auf Gewinn gerichtete Parteienvertretung (RIS-Justiz RS0071721; 4 Ob 20/13, Vertretungsvorbehalt). Ihr Vertretungsrecht schließt dabei auch das Beratungsrecht in sich, weil eine Vertretung ohne vorhergehende Beratung kaum denkbar ist. Die umfassende Rechtsberatung ist daher Rechtsanwälten vorbehalten (4 Ob 148/05a; RIS-Justiz RS0071736; Deixler-Hübner, Ist Winkelschreiberei bei der Erteilung von Rechtsauskünften anzunehmen?, Zak 2012, 183 [184]). Ob eine derartige Beratungstätigkeit ausgeübt wird, kann nur anhand der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden und wirft daher regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage auf (4 Ob 20/13i).

1.2. Das Berufungsgericht hat diese Ausübung vertretbar bejaht. Der Beklagte bewirbt auf seiner Homepage eine umfassende Betreuung („wir sind jederzeit für sie da“) durch die Setzung rechtlicher Schritte gegen Spielverluste. Er bietet zwar auch an, Rechtsanwälte zu „empfehlen“, jedoch auch, „für“ und „mit“ dem Geschädigten „seine Klage“ einzureichen. Als Referenz führt er ein Verfahren an, in dem der vom Kläger vertretene Konzern zur Rückzahlung von Spielverlusten an „von uns“ vertretene Spieler verpflichtet worden sei. Dass der Beklagte damit eine dem Vertretungsmonopol der Rechtsanwälte unterfallende, umfassende Rechtsberatung angeboten hat, begründet daher keine aufzugreifende Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts. Dass er solche Leistungen auch erbringen wird, also – wie vom Berufungsgericht angenommen – Erstbegehungsgefahr besteht, wird von der Revision nicht bekämpft.

1.3. Der weitere Einwand des Beklagten, es sei aus der vom Berufungsgericht angeführten Passage seiner Website nicht abzuleiten, dass er dafür auch ein Entgelt verlange, geht schon deswegen ins Leere, weil die Vorinstanzen ein derartiges Vorgehen des Beklagten festgestellt haben („Für seine Leistungen verlangt der Beklagte einen Teil des erstrittenen Betrags als Entgelt“). Daran ist der Oberste Gerichtshof gebunden.

1.4. Soweit der Beklagte in seiner Revision auf die Rechtsprechung zu Maklern und anderen Beratern verweist, denen (eingeschränkte) Rechtsberatung erlaubt ist, resultiert diese Erlaubnis aus § 8 Abs 3 RAO und der daraus ableitbaren Annexbefugnis bestimmter Berufsgruppen (4 Ob 57/11b, Selbstregulierungsrecht [Rz 2.1]; 4 Ob 67/11y, Einzige Anbieterin für Konsumentenschutz II). Aus welcher Norm der Beklagte derartiges auch für sich ableiten will, lässt sein Rechtsmittel offen.

1.5. Die Behauptung des Beklagten, der Verstoß sei ihm „subjektiv nicht vorwerfbar“ verkennt, dass es darauf seit der UWG Novelle 2007 nicht mehr ankommt (umfassend 4 Ob 225/07b, Stadtrundfahrten). Maßgeblich ist vielmehr die Vertretbarkeit einer Rechtsansicht, wie sie sich aus Wortlaut und Zweck der angeblich übertretenen Norm und einschlägiger Rechtsprechung ergibt (RIS-Justiz RS0123239 [T8]; RS0077771 [T76]). Ob danach eine Rechtsansicht unvertretbar ist, wirft, wenn die Frage der Verletzung der Norm selbst von der zweiten Instanz richtig und in Übereinstimmung mit bestehender Rechtsprechung bejaht wurde, keine erhebliche Rechtsfrage auf (4 Ob 40/09z). Eine solche wird angesichts der eindeutigen Vorjudikatur und Lehre im Rechtsmittel des Beklagten nicht aufgezeigt.

1.6. Ob Rechtsmissbrauch vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalls (RIS-Justiz RS0110900). Entgegen der Revisionsbehauptung kann es den Beklagten nicht entlasten, dass Verbraucher von seiner Tätigkeit allenfalls profitieren (vgl 4 Ob 20/13i). Rechtsmissbrauch ist zudem nicht schon deswegen anzunehmen, weil ein Rechtsanwalt im Auftrag seines Mandanten im eigenen Namen Wettbewerbsverstöße Dritter verfolgt (vgl 4 Ob 210/15h).

1.7. Die Beurteilung, wonach das Unterlassungsbegehren ausreichend bestimmt sei, ist nicht zu beanstanden. Bereits zu 4 Ob 119/16b, Strafverteidiger, wurde einem identen Begehren stattgegeben. In derselben Entscheidung wurde auch ausreichend deutlich klargestellt, dass zwischen Rechtsanwälten und Personen, die in deren Tätigkeitsvorbehalt eingreifen, ein Wettbewerbsverhältnis besteht, das zur Klagsführung berechtigt (vgl auch 4 Ob 16/03m).

1.8. Auch der Zuspruch der Veröffentlichung des Unterlassungstitels in einer Tageszeitung hält sich im Rahmen der Judikatur (RIS-Justiz RS0123550). Ob die Urteilsveröffentlichung zur Aufklärung des Publikums erforderlich ist, wirft grundsätzlich ebenso wenig eine erhebliche Rechtsfrage auf (RIS-Justiz RS0042967) wie die Wahl des Publikationsmediums (RIS-Justiz RS0042967 [T11]).

Zusammenfassend ist es dem Beklagten nicht gelungen, erhebliche Rechtsfragen im Sinn von § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen. Seine Revision ist daher als unzulässig zurückzuweisen.

2. Zur Revision des Klägers:

Verfahrensgegenstand ist hier der Vorwurf an den Beklagten, entgegen dem Verbot des § 879 Abs 2 Z 2 ABGB pacta de quota litis für seine unter Punkt 1. dargestellten Leistungen abzuschließen.

2.1. Das Verbot der Streitanteilsvereinbarung hat seinen Ursprung im Standesrecht der Rechtsanwälte (7 Ob 8/06m mwN). Es dient dem Schutz des Ansehens des Rechtsanwaltsstands (SZ 39/160). Der vorrangige Zweck der Nichtigkeitsdrohung ist aber der Schutz des Klienten, der die Prozessaussichten nicht abschätzen kann (RIS-Justiz RS0111489).

2.2. Die Rechtsprechung hat unter dem Begriff „Rechtsfreund“ im Sinn des § 879 Abs 2 Z 2 ABGB zunächst nur Rechtsanwälte verstanden, dann aber auch Notare, Steuerberater, Buchprüfer und Wirtschaftsprüfer darunter subsumiert, also einen Personenkreis, für den – den anwaltlichen Standespflichten vergleichbare – Standesregeln bestehen. Eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs dieser Bestimmung auf andere (nicht zur berufsmäßigen Standesvertretung gehörende) Berufe wurde hingegen abgelehnt (vgl 7 Ob 8/06m; RIS-Justiz RS0016813; RS0016814).

2.3. Bereits in der Entscheidung 4 Ob 81/99m hat der Oberste Gerichtshof das Verbot des pactum de quota litis jedoch auch auf den Fall übertragen, dass ein Nichtberechtigter unter der Vorspiegelung, dazu befugt zu sein, gewerbsmäßig Leistungen erbringt, die einer bestimmten Berufsgruppe vorbehalten sind; unterliegt diese Berufsgruppe dem Verbot des § 879 Abs 2 Z 2 ABGB, besteht kein Anlass, eine mit dem Nichtberechtigten abgeschlossene Honorarvereinbarung von diesem Verbot auszunehmen. Begründet wurde dies unter anderem mit einem Verweis auf die Rechtsprechung zum Scheinkaufmann, der sich aufgrund des geschaffenen Rechtsscheins ebenfalls an die handelsrechtlichen Normen halten müsse.

2.4. Daraus wird in Teilen der Literatur abgeleitet, nur derjenige unterfalle § 879 Abs 2 Z 2 ABGB, der unzutreffend den Rechtsschein erwecke, Rechtsanwalt (oder sonst einer bestimmten Berufsgruppe zugehörig) zu sein (Bollenberger in KBB5, § 879 ABGB Rz 16; Pilshofer, Grundlage und Grenzen freier Honorarvereinbarung im Anwaltsberuf, 318; Oberhammer, Sammelklage, quota litis und Prozessfinanzierung, ecolex 2011, 972).

2.5. Diese Einschränkung geht aber aus der Entscheidung 4 Ob 81/99m nicht zwingend hervor. Die Entscheidung hält in ihrer (auch zu RIS-Justiz RS0111688 so zusammengefassten) conclusio ausdrücklich fest, dass es ausreicht, wenn der Nichtberechtigte den Anschein erweckt, zu der Leistung befugt zu sein. Ein derartiger Anschein kann aber nicht nur durch die Vorspiegelung bewirkt werden, der Leistende sei selbst Rechtsanwalt, sondern auch durch die (zumindest konkludente) Zusicherung, die fragliche Leistung falle unter keinen Vertretungsvorbehalt und dürfe daher von jedermann erbracht werden. Insoweit geht auch die herrschende Lehre davon aus, bereits die Erbringung einer dem Vorbehalt unterfallenden Leistung durch den Nichtberechtigten reiche aus, um § 879 Abs 2 Z 2 ABGB zur Anwendung zu bringen (Krejci in Rummel/Lukas4, § 879 Rz 333; Graf in Klete?ka/Schauer, ABGB-ON § 879 Rz 248; Riedler in Schwimann/Kodek4, § 879 ABGB Rz 16; Kutis, Das „pactum de quota litis“ in Österreich, AnwBl 2008, 485 [486 f]; Iro, Entgeltanspruch für „Schwarzarbeit“, RdW 1999, 453; Scheuba, „Sammelklage“ – Einklang mit der ZPO erbeten, ecolex 2005, 747).

2.6. Für die erstgenannte Ansicht spricht zwar der Ursprung des Verbots im Standesrecht der Rechtsanwälte. Erweckt der Leistungserbringer nicht (auch) den Anschein, diesem Stand anzugehören, besteht für den Leistungsempfänger kein Grund zu der Annahme, sein Vertragspartner unterliege deren Standesrecht und sei von dem Verbot erfasst.

2.7. Dagegen ist jedoch einzuwenden, dass in der Rechtsprechung standesrechtliche (Werbe-)Beschränkungen auch auf denjenigen angewendet werden, der ihnen nicht aufgrund seines Standes unterliegt, aber für sein Unternehmen mit derartigen Leistungen wirbt (vgl 4 Ob 311/85; 4 Ob 115/03w; 4 Ob 148/05a [zu Rechtsanwälten und §§ 45 f RL-BA]).

2.8. Dies ist auch hier zutreffend. Der vorrangige Schutzzweck des § 879 Abs 2 Z 2 ABGB besteht ja – wie bereits gesagt – darin, dass der Anwalt die Ungewissheit des Prozessausgangs, dessen Aussichten für den Klienten schwieriger abzuschätzen sind als für ihn selbst, spekulativ ausnützen könnte (vgl 10 Ob 91/00f). Diese Gefahr besteht bei Winkelschreiberei, die nur bei gewerbsmäßiger Begehung vorliegt, zumindest im selben Ausmaß, und zwar unabhängig davon, ob der Winkelschreiber behauptet, Rechtsanwalt zu sein, oder ob er fälschlich den Anschein erweckt, außerhalb des Vertretungsmonopols der Rechtsanwälte zu handeln.

2.9. Hinzu kommt der allgemeine Grundsatz, dass der nichtberechtigte Leistungserbringer nicht besser gestellt werden soll als der Berechtigte. In diesem Sinn hat der Senat jüngst judiziert, dass auch derjenige die Spielerschutzbestimmungen des GSpG einzuhalten hat, der gar keine Konzession besitzt und daher eigentlich kein Glücksspiel anbieten dürfte (4 Ob 203/16f; 4 Ob 217/16i; 4 Ob 221/15a uam). Darauf, ob der Automatenaufsteller den Eindruck erweckt, eine Konzession zu besitzen (§ 5 Abs 4 GSpG spricht davon, es seien die dort genannten Spielerschutzeinrichtungen [für den Bewilligungswerber] „vorzusehen“), wurde in den genannten Entscheidungen nicht abgestellt.

2.10. Dass der Beklagte sich für seine Leistungen einen Teil des Streitgegenstands versprechen lässt, ist ausdrücklich festgestellt. Dass er zumindest schlüssig den Anschein erweckt, diese Leistungen auch befugterweise anbieten zu dürfen, ergibt sich eindeutig aus den Werbetexten der Website. Auch für den Beklagten gilt daher das Verbot des § 879 Abs 2 Z 2 ABGB.

2.11. Die gegenteilige Auffassung des Beklagten ist aufgrund des Inhalts der Entscheidung 4 Ob 81/99m unvertretbar, zumal bereits dort das Kriterium des Mandantenschutzes im Vordergrund stand (vgl zu einer ähnlichen Konstellation auch 4 Ob 47/16i [Rz 5.2 f]).

Der Unterlassungsanspruch des Klägers besteht daher auch zu Punkt 2 seines Begehrens zu Recht. Seiner Revision ist somit Folge zu geben und die Entscheidungen der Vorinstanzen sind dahin abzuändern, dass beiden Unterlassungsbegehren stattzugeben ist. Die (geringfügige) Teilabweisung des Veröffentlichungsbegehrens ist mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen.

3. Die Kostenentscheidung gründet auf § 43 Abs 2 erster Fall ZPO und § 50 ZPO.