TE Lvwg Erkenntnis 2018/6/11 LVwG-2017/15/2442-13

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Mag. Dünser über die Beschwerden von 1. Herrn AA, Adresse 1, Z im Y und 2. Herrn BB, Adresse 2, Z im Y mitbeteiligte Partei Herr CC, vertreten durch Rechtsanwalt DD, Adresse 3, X, gegen den Bescheid der Bürgermeisterin der Stadt X vom 24.08.2017, Zl *****, betreffend Studio „XY“ – Betriebsanlagengenehmigung,

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird keine Folge gegeben.

2.       Der Spruch des bekämpften Bescheides hat zu lauten wie folgt:

„Es wird festgestellt, dass die Betriebsanlage ‚XY‘ in X, Adresse 4, entsprechend den eigenreichten Projektunterlagen die Voraussetzungen gemäß § 359b Abs 1 Z 2 GewO 1994, nämlich ein Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen von insgesamt nicht mehr als 800 m² sowie dass die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangten Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt, erfüllt.

Weiters ist aufgrund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs 2 GewO 1994 oder Belastungen der Umwelt (§ 69a GewO 1994) vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.“

Die im bekämpften Bescheid vorgeschriebenen Auflagen gelten dabei als Aufträge im Sinne des § 359b Abs 3 GewO 1994.

Diese Feststellung stützt sich auf die im bekämpften Bescheid näher umschriebene Ausführung der Betriebsanlage sowie der Klarstellung der mitbeteiligten Partei vom 05.03.2018, dass der Hofbereich nicht für die Zwecke der Betriebsanlage genutzt wird.

3.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde dem Antrag des CC vom 30.02.2016 unter Berücksichtigung unterschiedlicher Präzisierungen, Einschränkungen mit Erteilung der gewerberechtlichen Genehmigung für die Errichtung der Betrieb eines Fitnessstudios am Standort Z, Adresse 4, Folge gegeben.

Nach der Beschreibung der Anlage entsprechend dem angefochtenen Bescheid handelt es sich um ein Fitnessstudio in der Richtung „XY“. Dabei handelt es sich um eine Anlage zum Zwecke des Kraft- und Konditionstrainings in Kleingruppen. Die Betriebsanlage besteht aus folgenden Einrichtungen:

„6 Autoabstellplätze unter dem Flugdach sowie weitere im Freien“ Trainingsbereich im Umfang von 510 m², Sanitärbereich im Umfang von 65 m², Chefbüro im Umfang von 19 m² sowie Abstellräume im Umfang von 80 m².

Grundsätzlich erfolgt die Benützung der Trainingseinrichtungen, welche in der Anlage situiert sind, in Gruppen unter Anleitung bzw Aufsicht des Betreibers. Es werden verschiedene Trainings, wie zum Beispiel Krafttraining und Ausdauertraining, angeboten. Diese Übungen finden innerhalb des Gebäudes statt. Das Krafttraining findet in der Haupthalle statt. In der Nordhalle findet kein Gewichtsheben statt, sondern werden dort vorwiegend gymnastische Übungen durchgeführt.

Die Teilnehmeranzahl in den Gruppen beträgt ca 15 Personen, wobei es (außer beim Gewichtheben) dazu kommen kann, dass max zwei Gruppen gleichzeitig trainieren. Das Gewichtheben findet immer nur mit einer Gruppe, sohin max 15 Personen, statt. Es werden dabei Hanteln im Bereich von 35 kg bis 140 kg eingesetzt.

Betreffend Emissionen der Betriebsanlage werden zum Schallschutz Geokunststoffmatten eingesetzt. Außerdem wird das Pflaster mit einem Längsschnitt versehen, sodass zwischen großer Halle und Nordhalle eine körperschallmäßige Trennung erfolgt. Zur Nordhalle hin wird weiters zum Zweck des Schallschutzes eine 5 cm starke Ständerwand aus Rigips errichtet. Abgasbelastungen entstehen durch die Zu- und Abfahrt der Kundenfahrzeuge. Weitere Lärmbelastungen werden durch die Unterhaltung von Personen, durch Trainingsgeräte und durch die Musikanlage verursacht. Mit Geruchsemissionen ist genauso wenig zu rechnen wie mit Staubemissionen.

Auf dieser Grundlage hat die belangte Behörde gem den §§ 74, 77 und 359 Abs 1 GewO 1994 unter Anwendung des § 93 Abs 2 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz unter Vorschreibung weiterer Nebenbestimmungen die gewerberechtliche Genehmigung erteilt. Festgehalten wird weiters, dass sich die gegenständliche Betriebsanlage in einem Gewerbegebiet befindet, Wohnanlagen befinden sich nicht im unmittelbaren Nahebereich.

Dagegen richten sich die fristgerecht erhobenen Rechtsmittel der Beschwerdeführer, in welchen der Genehmigung durch die belangte Behörde mit unterschiedlichen Argumenten entgegengetreten wird. Insbesondere werden die Angaben betreffend die Schallübertragungen bestritten. Bereits im Rechtsmittel wird außerdem die Größe der Betriebsanlage entsprechend den Angaben im Genehmigungsbescheid bestritten.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat nach Vorlage des Aktes und Durchführung eines Lokalaugenscheines den Parteien des Verfahrens mit Schreiben vom 29.01.2018 zur Kenntnis gebracht, dass die Betriebsanlage aus folgenden Flächen besteht: Trainingsbereich im Größenausmaß von 510 m², Sanitärbereich im Umfang von 65 m², Chefbüro im Umfang von 19 m² und Abstellräume im Umfang von 80 m². Außerdem befindet sich bei der Betriebsanlage ein überdachter Autoabstellplatz im Ausmaß von insgesamt 99,32 m². Die Gesamtfläche der Betriebsanlage beträgt daher inklusive der Abstellflächen weniger als 800 m². Außerdem werden in der Betriebsanlage lediglich Elektrogeräte verwendet, die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden und deren Anschlussleistung insgesamt offensichtlich weniger als 300 kW beträgt. Vor diesem Hintergrund wurde darauf hingewiesen, dass im vorliegenden Fall das vereinfachte Genehmigungsverfahren nach § 359b Abs 1 Z 2 GewO 1994 durchzuführen ist.

Die Beschwerdeführer AA und BB sind diesen Feststellungen entgegengetreten. Dazu verweisen die Beschwerdeführer auf Feststellungen der belangten Behörde, wonach das Flächenausmaß mehr als 800 m² betrage. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass auf der Hoffläche auch Kraftfahrzeuge abgestellt würden und insofern auch diese Hoffläche zur Betriebsanlage hinzuzuzählen sei, weshalb sich eine Gesamtfläche von mehr als 800 m² ergebe. Verwiesen wurde außerdem darauf, dass im Hof nicht nur Training stattfindet, sondern dieser auch zum Abstellen von Fahrzeugen und allerlei Gerätschäften benutzt werde sowie für Festivitäten, wie zum Beispiel ein Grillfest, wozu ein Foto vorgelegt wurde.

Die mitbeteiligte Partei hat mit Schreiben vom 05.03.2018 angegeben, dass die Betriebsanlage tatsächlich aus einem Trainingsbereich im Umfang von 510 m², einen Sanitärbereich von 65 m², einen Büro von 90 m² und Abstellräume von 80 m² bestehe. Die Gesamtfläche der Betriebsanlage betrage daher 674 m². Weiters beziehe sich der Antrag auf 6 überdachte KFZ-Abstellflächen im Gesamtausmaß von 99,32 m². Keine Rede könne daher davon sein, wie dies im Rechtsmittel des AA ausgeführt werde, dass die zu genehmigende Betriebsanlage ein Ausmaß von 1.085 m² aufweise. Die im Rahmen der Beschreibung im Bescheid der belangten Behörde wiedergegebenen Flächen entsprächen somit genau dem Antrag. Der Hofbereich werde grundsätzlich für die Zwecke der Betriebsanlage nicht benutzt, der Abstellbereich für Fahrzeuge werde selbstverständlich ausschließlich zum Abstellen von Fahrzeugen verwendet.

II.      Sachverhalt:

Die mitbeteiligte Partei hat bei der belangten Behörde um Erteilung einer gewerberechtlichen Genehmigung für die Betriebsanlage „XY“ angesucht. Die Betriebsanlage besteht nach den eingereichten Plänen aus einem Trainingsbereich im Umfang von 510 m², einen Sanitärbereich von 65 m², einen Büro von 19 m² und Abstellräumen in einem Umfang von 80 m².

Außerdem bezieht sich der Antrag auf 6 überdachte Abstellplätze, welche insgesamt eine Fläche von knapp unter 100 m² (99,32 m²) aufweisen. Der Hofbereich wird nach dem klar artikulierten Projektswillen nicht für Zwecke der Betriebsanlage verwendet. Soweit in diesem Bereich gelegentlich Feste stattfinden, so ist dies für die Berechnung der der Betriebsanlage zuzuzählenden Flächen nicht weiter relevant, wozu auf die rechtlichen Ausführungen verwiesen wird.

Tatsächlich hat sich der Antrag ursprünglich noch auf das Abstellen von Fahrzeugen im Freien bezogen. Dass die Fahrzeuge allerdings im genannten Hofbereich abgestellt werden sollen, lässt sich dem Antrag nicht entnehmen. Außerdem wurde mit der Stellungnahme der Antragstellerin vom 05.03.2018 ausdrücklich klargestellt, dass der Hofbereich grundsätzlich nicht für Zwecke der Betriebsanlage benutzt wird. Insofern bezieht sich der Konsens, der beantragt wird, nicht auch auf das Abstellen von Fahrzeugen in diesem Hofbereich.

Festgehalten wird in diesem Zusammenhang, dass die Betriebsanlage in einem Gewerbegebiet situiert ist und der Hofbereich einen Einfahrtsbereich, welcher unmittelbar an die Straße mit öffentlichem Verkehr angebunden ist, darstellt. Der Hofbereich ist nicht von der Straße mit öffentlichem Verkehr durch bauliche Einrichtungen oder eine ausdrückliche Nutzungsbeschränkung abgetrennt. Vor der Betriebsanlage, deren Genehmigung beantragt wurde, befinden sich weitere Betriebsanlagen; auch deren Fläche ist nicht eindeutig vom besagten Freibereich abgegrenzt.

III.     Beweiswürdigung:

Die Größe der entsprechenden Räume ergibt sich aus dem den Genehmigungsantrag beigelegten Plänen. So sind darin die jeweiligen Bereiche planlich genau dargestellt. Die Größe des überdachten Parkplatzes ergibt sich aus einer Messung aus diesen Plänen heraus. Das Gesamtausmaß der Betriebsfläche beträgt daher im vorliegenden Fall 773,32 m².

Dass der Hofbereich nicht unmittelbar der Betriebsanlage zuzuzählen ist, ergibt sich aus dem klar artikulierten Projektswillen. Außerdem wird festgehalten, dass sich vor dem Hofbereich unmittelbar bei der Betriebsanlage „XY“ auch weitere Betriebsanlagen befinden, von deren Fläche dieser ebenso nicht abgegrenzt ist wie der gesamte Hofbereich von der daran angrenzenden Straße mit öffentlichem Verkehr.

Die Behauptung des Beschwerdeführers AA, dass die gesamte Betriebsanlage ein Ausmaß von 1.086 m² ausweise, ist nicht objektivierbar. Offensichtlich hat der Beschwerdeführer diese Fläche auf eine Umrissfläche der gesamten Halle samt dem Vorplatz bezogen und nicht auf jene Flächen, die dem Genehmigungsantrag zugrunde gelegt wurden.

Zur schon in der Beschwerde vorgebrachten Behauptung, dass die Betriebsanlage insgesamt über eine Fläche von 1.086m² verfüge, wird daher festgehalten, dass der Beschwerdeführer zur Flächenberechnung offensichtlich ein Rechteck um die gesamte Fläche zieht, auf der sich die Betriebsanlage befindet. Dies ergibt sich aus seiner dokumentierten Berechnung von 39,8 Meter mal 27,3 Meter, was eben der Grundsätzlichen Außenabmessung der Fläche entspricht, auf der die Betriebsanlage situiert ist. Allerdings werden mit dieser Berechnung auch Flächen mit einbezogen, auf die sich der Konsensantrag ausdrücklich nicht bezieht. Dies gilt insbesondere für die Heizungsanlage für das Gesamtgebäude (von der beantragten Betriebsanlage wird nur ein Teil des Gebäudes beansprucht) sowie den angeführten Hofbereich. Die Flächenberechnung der Beschwerdeführer beruht somit offensichtlich auf der nicht zutreffenden Annahme, dass die Fläche durch die äußere Umrahmung der von der Betriebsanlage beanspruchten Fläche bestimmt wird. Richtigerweise ist dafür aber nur der konkret von der Betriebsanlage beanspruchte Raum anzusetzen. Damit ergibt sich schon aus den Einreichunterlagen und dem erklärten Projektwille ohne irgend einen Zweifel, dass das Gesamtausmaß der tatsächlich von der Betriebsanlage beanspruchten Fläche weniger als 800 m² beträgt.

In diesem Zusammenhang sei ebenso darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführer auch nach ausdrücklichem Vorhalt der von der Betriebsanlage beanspruchten Fläche im Beschwerdeverfahren nichts vorgebracht haben, was Zweifel an der Richtigkeit der oben wiedergegebenen Flächen hervorrufen würde.

Außerdem wird festgehalten, dass in der Betriebsanlage keine spezifischen elektrischen Geräte betrieben werden. Zum Einsatz kommen hier vielmehr Geräte, wie sie auch in sonstigen Haushalten verwendet werden, und deren elektrische Anschlussleistung insgesamt jedenfalls weniger als 300 kW beträgt.

IV.      Rechtslage:

§ 359b GewO 1994

„(1) Im Bescheid, mit dem die Errichtung und der Betrieb der Anlage genehmigt werden, sind die allenfalls erforderlichen Auflagen anzuführen. Wenn es aus Gründen der Überwachung der Einhaltung der Auflagen notwendig ist, hat die Behörde im Genehmigungsbescheid anzuordnen, daß ihr die Fertigstellung der Anlage angezeigt wird; der Inhaber einer dem Abschnitt 8a betreffend die Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen unterliegenden Betriebsanlage hat deren Fertigstellung der zur Genehmigung dieser Anlage zuständigen Behörde anzuzeigen, ohne daß es einer diesbezüglichen Anordnung im Genehmigungsbescheid bedarf. Die Behörde hat in den Genehmigungsbescheid gegebenenfalls einen Hinweis darauf aufzunehmen, daß ihrer Ansicht nach im Standort das Errichten und Betreiben der Anlage im Zeitpunkt der Bescheiderlassung durch Rechtsvorschriften verboten ist.

(2) Der für den Genehmigungswerber, für das Arbeitsinspektorat und für die Gemeinde bestimmten Ausfertigung des Genehmigungsbescheides sind eine Betriebsbeschreibung einschließlich eines Verzeichnisses der Maschinen und sonstigen Betriebseinrichtungen sowie die Pläne und Skizzen, die dem Verfahren zugrunde lagen, und die Beschreibung der beim Betrieb der Anlage zu erwartenden Abfälle und der betrieblichen Vorkehrungen zu deren Lagerung, Vermeidung, Verwertung oder Entsorgung anzuschließen; auf diesen Beilagen ist zu vermerken, daß sie Bestandteile des Genehmigungsbescheides bilden.

(3) Der Bescheid ist dem Genehmigungswerber, den sonstigen Parteien des Verfahrens, der Gemeinde und jenen Behörden zuzustellen, an deren Stelle die Gewerbebehörde tätig geworden ist.

…“

V.       Erwägungen:

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 12.11.1996, 96/04/0193 festgestellt hat obliegt im Verfahren gem § 359b GewO 1994 der Schutz der öffentlichen Interessen (nur) der Behörde von Amts wegen im Rahmen der ihr nach dieser Gesetzesstelle auferlegten Verpflichtung und gesetzlichen Verantwortlichkeit; es ist den Nachbarn keine Stellung eingeräumt, deren Beeinträchtigung von ihnen als Verletzung ihrer subjektiv-öffentlichen Rechte geltend gemacht werden könnte (Hinweis E 31.3.1992, 92/04/0038).

Dem Umstand, ob die bescheidmäßige Feststellung nach § 359b Abs 1 GewO 1994 unmittelbar aufgrund des Genehmigungsansuchens (§ 353 GewO 1994), nach Durchführung eines behördlichen Lokalaugenscheins oder aber erst im Instanzenzug getroffen wurde, kommt in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zu (Hinweis E 24.5.1994, 93/04/0092).

Unter Hinweis auf die Feststellungen wird daher nochmals darauf hingewiesen, dass die Voraussetzungen des § 359b Abs 1 Z 2 GewO 1994 im vorliegenden Fall erfüllt werden und das entgegenstehende Vorbringen der Beschwerdeführer betreffend die Größe der Betriebsanlage nicht den Tatsachen entspricht.

Soweit die Beschwerdeführer im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unter Vorlage von Lichtbildern weiters darauf hingewiesen haben, dass am Vorplatz entgegen dem Bewilligungsantrag sehr wohl auch Tätigkeiten verrichtet würden, die der Betriebsanlage zuzuzählen seien, so wird einerseits darauf hingewiesen, dass es sich beim Betriebsanlagengenehmigungsverfahren nach der GewO 1994 um ein Projektgenehmigungsverfahren handelt. Gegenstand ist somit das, was beantragt wurde. So sind in diesem Verfahren ausschließlich die Projektunterlagen bzw der artikulierte Projektwille maßgeblich (VwGH 29.06.2005, 2002/04/0127). Selbst wenn sich der tatsächliche Betrieb anders darstellen würde wäre dies im Genehmigungsverfahren unbeachtlich; allenfalls würde dann in weiterer Folge ein konsensloser Betrieb vorliegen, der zu entsprechenden behördlichen Schritten zu führen hätte. Für die Frage der Wahl des Verfahrens ist dies im vorliegenden Beschwerdeverfahren allerdings unbeachtlich.

In diesem Zusammenhang wird aber genauso darauf hingewiesen, dass das Abhalten eines Sommerfestes für die Kunden der Betriebsanlage noch nicht dazu führt, dass auch diese Fläche der Betriebsanlage zuzurechnen wäre: Insofern fehlt es nämlich an der durch das Gesetz statuierten Voraussetzung der Regelmäßigkeit (vgl dazu VwGH 26.09.2017, Ra 2017/04/0057).

Aus diesen Gründen ist im vorliegenden Verfahren nicht das „normale“ Genehmigungsverfahren nach § 356 GewO 1994 durchzuführen, sondern das vereinfachte Verfahren nach § 359b GewO 1994.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat gemäß § 28 VwGVG grundsätzlich in der Sache zu entscheiden und dabei die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Entscheidung anzuwenden. Dies gilt auch für den vorliegenden Fall, wurde doch in der Novelle BGBl I Nr. 96/2017 eine abweichende Bestimmung betreffend das in Kraft Treten der Novelle für § 359b GewO 1994 nicht vorgesehen.

Entgegen der Stellungnahmen der Beschwerdeführer war zu Folge der oben wiedergegebenen Judikatur, welche auch für die Entscheidungsbefugnis der an Stelle einer Berufungsinstanz getretenen Landesverwaltungsgerichte anzuwenden ist, daher klar zu stellen, dass im vorliegenden Fall keine Genehmigung nach § 356 GewO zu erteilen, sondern eine Feststellung gemäß § 359b GewO 1994 zu treffen war.

Vor diesem Hintergrund war auf die inhaltlichen Bedenken in den Rechtsmitteln nicht weiter einzugehen.

Abschließend festgehalten wird, dass der Beschwerdeführer AA die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragt hat. Der Beschwerdeführer BB hat ausdrücklich beantragt, dass eine mündliche Verhandlung durchgeführt werden soll, soweit dies notwendig sei. Damit hat der Beschwerdeführer BB eine bedingte und damit nicht zulässige Prozesshandlung (vgl dazu etwa VwGH 11.12.2013, 2013/08/0030) gesetzt.

Im vorliegenden Fall war auch die amtswegige Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht erforderlich, da sich das Ausmaß der für die Betriebsanlage beanspruchten Fläche ohne jeden Zweifel aus den vorgelegten Planunterlagen ablesen lässt und durch den unmissverständlich artikulierten Konsenswillen konkretisiert wird, auf was sich der Antrag bezieht. Der Beschwerdeführer ist dem durch eine pauschale und weder belegte, noch objektivierbare Behauptung entgegen getreten, die offensichtlich auf der bei der Beweiswürdigung dargestellten falschen Beurteilung der beanspruchten Fläche beruht.

Zumal es sich bei der Frage, in wie fern das vereinfachte Genehmigungsverfahren nach der GewO 1994 durchzuführen ist, in dem Fall, dass die Flächeninanspruchnahme zweifelsfrei fest steht, auch nicht um einer komplizierte Rechtsfrage handelt, war die Durchführung einer mündlichen Verhandlung auch zur Erörterung der Rechtslage nicht erforderlich.

Da den Beschwerdeführern daher im vorliegenden Fall lediglich zur Frage der Anwendbarkeit der Bestimmungen betreffend die Durchführung des vereinfachten Genehmigungsverfahrens ein Mitspracherecht zukommt, diese Frage ohne Zweifel aus dem vorgelegten Akt und der eindeutigen Erklärung des Konsenswerbers beantwortet werden kann und ein zulässiger Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht gestellt wurde konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. So war im vorliegenden Fall im Wesentlichen die Sachverhaltsfrage zu klären, inwiefern die Betriebsanlage eine Gesamtfläche von weniger als 800 m² aufweist oder nicht. Dabei handelt es sich um eine Sachverhaltsfrage und nicht um eine Rechtsfrage.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag. Dünser

(Richter)