TE Vwgh Erkenntnis 2018/6/27 Ra 2017/15/0107

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zorn und die Hofrätin Dr. Büsser sowie die Hofräte MMag. Maislinger, Mag. Novak und Dr. Sutter als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Karlovits, LL.M., über die Revision des Stadtsenats der Landeshauptstadt Linz in 4041 Linz, Hauptstraße 1-5, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich vom 9. Oktober 2017, Zl. LVwG-450131/13/MB/BD, betreffend Festsetzung einer Lustbarkeitsabgabe ab März 2016 (weitere Partei:

Oberösterreichische Landesregierung; mitbeteiligte Partei: C GmbH in G, vertreten durch Mag. Martin Paar und Mag. Hermann Zwanzger, Rechtsanwälte in 1040 Wien, Wiedner Hauptstraße 46/6), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

1 Mit Bescheiden vom 21. März 2016 setzte der Magistrat der Landeshauptstadt Linz Lustbarkeitsabgaben für den Monat März 2016 (sowie für den Folgezeitraum) für Wettterminals an insgesamt 12 Standorten fest.

2 Die Mitbeteiligte erhob gegen diese Bescheide Berufungen. 3 Mit Bescheid vom 27. Juni 2016 wies der Stadtsenat der Landeshauptstadt Linz die Berufungen als unbegründet ab.

4 Die Mitbeteiligte erhob gegen diesen Bescheid Beschwerde. 5 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht

der Beschwerde statt und behob den "Bescheid der belangten Behörde ersatzlos". Das Verwaltungsgericht sprach aus, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig sei.

6 Begründend führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, zumindest seit März 2016 würden an näher genannten Standorten insgesamt 46 Wettterminals betrieben. Die Lokale selbst würden nicht von der Mitbeteiligten betrieben. Der Betreiber des Lokals (Wettvermittlungsstelle) habe Kunden den Abschluss von Wettverträgen mit der X (Malta) Ltd, welche als Buchmacherin tätig sei, ermöglicht. Die Mitbeteiligte sei Eigentümerin der Wettterminals und habe diese Terminals dem jeweiligen Betreiber der Wettvermittlungsstelle zur Verfügung gestellt. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Mitbeteiligte in Zusammenhang mit den Wettterminals als Buchmacher, als Vermittler von Wettkunden und/oder als Vermittler von Wetten im verfahrensgegenständlichen Zeitraum tätig gewesen sei. Die Mitbeteiligte habe im verfahrensgegenständlichen Zeitraum die gegenständlichen Wettterminals nicht als Buchmacher, als Vermittler von Wettkunden und/oder als Vermittler von Wetten betrieben.

7 Abgabeschuldner für den "Betrieb von Wettterminals" sei iSd Landesgesetzes über eine Gemeindeabgabe für Lustbarkeiten (Oö. LAbgG 2015) das das jeweilige Wettterminal betreibende Wettunternehmen. Die Lustbarkeitsabgabeordnung der Stadt Linz regle dazu nichts Abweichendes.

8 Die Mitbeteiligte sei Eigentümerin der Wettterminals. Wettunternehmen iSd § 2 Z 9 Oö. Wettgesetz seien aber nur Buchmacher, Totalisateure und Vermittler. Buchmacher im vorliegenden Zusammenhang sei die X (Malta) Ltd. Die Betreiber des jeweiligen Standortes und nicht die Mitbeteiligte vermittelten die Wettkunden an die X (Malta) Ltd. Durch die bloße Zurverfügungstellung der Wettterminals allein werde die Mitbeteiligte nicht zu einem Wettunternehmen im Sinne des Wettgesetzes in Zusammenhang mit diesen Geräten. Da die Mitbeteiligte die Wettterminals nicht als Buchmacher, als Vermittler von Wettkunden oder als Vermittler von Wetten betrieben habe, sei die Mitbeteiligte nicht Abgabeschuldnerin. Die Festsetzung der Lustbarkeitsabgabe gegenüber der Mitbeteiligten sei daher rechtswidrig gewesen, sodass "spruchgemäß zu entscheiden" gewesen sei.

9 Die ordentliche Revision sei unzulässig, weil die Frage, ob die Mitbeteiligte die Wettterminals als Wettunternehmen betrieben habe, auf Tatsachenebene zu lösen gewesen sei.

10 Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die Revision des Stadtsenats der Landeshauptstadt Linz.

11 Nach Einleitung des Vorverfahrens hat die Mitbeteiligte eine Revisionsbeantwortung eingebracht; die weitere Partei (Oberösterreichische Landesregierung) hat erklärt, sich vollinhaltlich den Ausführungen des Stadtsenats der Landeshauptstadt anzuschließen; die Erstattung einer eigenen Revisionsbeantwortung sei nicht beabsichtigt.

12 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

13 Die Revision ist zulässig. Wie die Revision zutreffend aufzeigt, ist die Frage, ob eine bestimmte Person - auf Basis eines konkreten Sachverhalts - als "Wettunternehmen" zu beurteilen ist, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts eine Rechtsfrage.

14 Die Revision ist auch begründet.

15 Gemäß § 7 Abs. 5 F-VG kann die Bundesgesetzgebung Gemeinden ermächtigen, bestimmte Abgaben auf Grund eines Beschlusses der Gemeindevertretung auszuschreiben.

16 Nach § 8 Abs. 5 F-VG kann die Landesgesetzgebung Gemeinden ermächtigen, bestimmte Abgaben auf Grund eines Beschlusses der Gemeindevertretung zu erheben. Solche Landesgesetze müssen die wesentlichen Merkmale dieser Abgaben, insbesondere auch ihr zulässiges Höchstausmaß bestimmen.

17 Gemäß § 14 Abs. 1 Z 8 FAG 2008 (vgl. nunmehr § 16 Abs. 1 Z 9 FAG 2017) sind Lustbarkeitsabgaben (Vergnügungssteuern) ohne Zweckwidmung des Ertrages ausschließliche Landes(Gemeinde)abgaben.

18 Mit § 15 Abs. 3 Z 1 FAG 2008 (nunmehr § 17 Abs. 3 Z 1 FAG 2017) werden die Gemeinden ermächtigt, durch Beschluss der Gemeindevertretung vorbehaltlich weiter gehender Ermächtigung durch die Landesgesetzgebung Lustbarkeitsabgaben (Vergnügungssteuern) gemäß § 14 Abs. 1 Z 8 FAG 2008 auszuschreiben, die in Hundertteilen des Eintrittsgeldes erhoben werden.

19 Das Oö. Lustbarkeitsabgabegesetz 2015 (Oö. LAbgG 2015) lautet in der Stammfassung, LGBl. Nr. 114/2015 (ausgegeben am 31. August 2015), auszugsweise:

"§ 1 Gegenstand der Abgabe

(1) Durch dieses Landesgesetz werden die Gemeinden gemäß § 8 Abs. 5 des Finanz-Verfassungsgesetzes 1948 (F-VG 1948) ermächtigt, über eine allenfalls gemäß § 7 Abs. 5 F-VG 1948 bestehende bundesgesetzliche Ermächtigung hinaus für den Betrieb von (...)

2. Wettterminals im Sinn des § 2 Z 8 des Oö. Wettgesetzes eine Gemeindeabgabe zu erheben. (...)

§ 2 Höhe der Abgabe

(...)

(2) Für den Betrieb von Wettterminals darf die Abgabe höchstens 250 Euro je Apparat für jeden angefangenen Kalendermonat der Aufstellung betragen.

§ 3 Inkrafttreten und Schlussbestimmungen

(1) Dieses Landesgesetz tritt sechs Monate nach Ablauf des Tages seiner Kundmachung im Landesgesetzblatt für Oberösterreich in Kraft. (...)"

20 Mit LGBl. Nr. 58/2016 (ausgegeben am 27. September 2016) wurde das Oö. LAbgG 2015 novelliert; es wurde folgender § 1a eingefügt:

"§ 1a Abgabeschuldnerin bzw. Abgabeschuldner

(...)

(2) Abgabeschuldnerin bzw. Abgabeschuldner für den Betrieb von Wettterminals ist das den jeweiligen Wettterminal betreibende Wettunternehmen im Sinn des § 2 Z 9 Oö. Wettgesetz."

21 Diese Novellierung trat nach Art. II dieses Landesgesetzes mit Ablauf des Tages seiner Kundmachung im Landesgesetzblatt für Oberösterreich in Kraft.

22 Das Oö. Landesgesetz über den Abschluss von Wetten und das Vermitteln von Wetten und Wettkunden, LGBl. Nr. 72/2015, lautet auszugsweise:

"§ 2 Begriffsbestimmungen

Im Sinn dieses Landesgesetzes sind:

1.         Aufstellen: physisches Positionieren und Belassen;

2.         Buchmacherin, Buchmacher: eine Person, die gewerbsmäßig

Wetten abschließt;

3.         Totalisateurin, Totalisateur: eine Person, die

gewerbsmäßig Wetten vermittelt;

4.         Vermittlerin, Vermittler: eine Person, die gewerbsmäßig

Wettkunden vermittelt;

5.         Wette: Preisvereinbarung zwischen der Wettanbieterin

bzw. dem Wettanbieter und den Wetthaltern über den Ausgang eines

zum Zeitpunkt des Wettabschlusses in der Zukunft liegenden

Sportereignisses;

6.         Wettannahmestelle: ortsgebundene oder mobile

Betriebsstätte, in der Wetten angeboten bzw. Wettangebote

entgegengenommen, Wetten abgeschlossen oder vermittelt werden oder

in der Wettkunden vermittelt werden;

7.         Wettbedingungen: allgemeine Geschäftsbedingungen, unter

denen der Abschluss oder die Vermittlung der Wetten verbindlich

zustande kommen;

8.         Wettterminal: technische Einrichtung, die der

elektronischen Eingabe und Anzeige von Wettdaten oder der

Übermittlung von Wettdaten über eine Datenleitung dient;

9.         Wettunternehmen: Buchmacherinnen und Buchmacher,

Totalisateurinnen und Totalisateure, Vermittlerinnen und Vermittler.

(...)

§ 6 Wettterminals

(1) Wettterminals dürfen nur in Wettannahmestellen aufgestellt und betrieben werden.

(2) Das Wettunternehmen hat die geplante Aufstellung eines Wettterminals unter Bekanntgabe des vorgesehenen Standorts der Landesregierung anzuzeigen."

23 Die Lustbarkeitsabgabeordnung der Landeshauptstadt Linz

vom 28. Jänner 2016 lautet auszugsweise:

"§ 1 Gegenstand der Abgabe

(...)

(2) Der Lustbarkeitsabgabe unterliegt auch der Betrieb von (...)

2. Wettterminals. (...)

§ 3 Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieser Verordnung bedeutet: (...)

2. ‚Veranstalterin/Veranstalter': natürliche oder juristische Person, auf deren/dessen Rechnung oder in deren/dessen Rechnung die Lustbarkeit durchgeführt wird.

Veranstalterin/Veranstalter ist auch, wer sich öffentlich als Veranstalterin/Veranstalter ankündigt oder den Behörden gegenüber als Veranstalterin/Veranstalter auftritt. (...)

14. ‚Wettterminal': Wettterminal iSd § 1 Abs. 1 Z 2 Oö. LAbgG 2015. (...)

§ 4 Abgabenschuldnerin/Abgabenschuldner, Haftung

(1) Abgabenschuldnerin/Abgabenschuldner ist die Veranstalterin/der Veranstalter der Lustbarkeit.

(2) Unbeschadet sonstiger Haftungsbestimmungen haften für die Entrichtung der Abgabe neben der Veranstalterin/dem Veranstalter die

1. Inhaber der für die Lustbarkeit benützten Räume

bzw. Grundstücke sowie

2. Inhaber des Spielapparates bzw. Wettterminals. (...)" 24 Mit Verordnung vom 6. Oktober 2016 wurde die Lustbarkeitsabgabeordnung 2016 geändert; es erfolgte u.a. folgende Änderungen:

"§ 4 Begriffsbestimmungen

(...)

2. ‚Veranstalterin/Veranstalter': (...)

Für den Betrieb von Wettterminals (§ 1 Abs. 2 Z 2) ist das den jeweiligen Wettterminal betreibende Wettunternehmen iSd § 2 Z 9 Oö. Wettgesetz, LBGl. Nr. 72/2015, Veranstalterin/Veranstalter."

25 Der Verfassungsgerichtshof hat - zum Vorarlberger Kriegsopferabgabegesetz - ausgesprochen, dass es sich bei der Betätigung von Wettterminals nicht um eine Lustbarkeit im Sinn des § 14 Abs. 1 Z 8 FAG 2008 handelt. Die Länder bzw. Gemeinden seien aber grundsätzlich berechtigt, eine Abgabe, bei der Steuergegenstand "der aufgestellte bzw. betriebene Wettterminal, also eine technische Einrichtung, die einen Wettabschluss in einer bestimmten Form ermöglicht und für die die Abgabe - unabhängig von der Intensität der Inanspruchnahme - mit fixen Monatsbeträgen zu entrichten ist", zu erheben, wenn die übrigen finanzverfassungsbzw. finanzausgleichsrechtlichen Bedingungen erfüllt sind (VfGH 13.6.2012, G 6/12, VfSlg. 19638).

26 Lustbarkeitsabgaben erfassen nicht nur das "veranstaltete Vergnügen", sondern auch das Aufstellen bzw. Betreiben von Spielapparaten. Innerhalb dieses durch § 15 Abs. 3 Z 1 FAG 2008 historisch-systematisch vorgegebenen Rahmens kommt den Gemeinden ein Spielraum zur Ausgestaltung der Abgabe zu. Insofern kann sich der Bundesgesetzgeber begnügen, das Besteuerungsobjekt zu bezeichnen; die weitergehenden wesentlichen Merkmale der Abgabe wie etwa jene der Steuerschuldnerschaft sind in solchen Fällen durch die Gemeinde mittels Verordnung festzulegen (VfGH 27.6.2017, G 17/2017, V 14/2017).

27 Die bundesgesetzliche Ermächtigung nach § 7 Abs. 5 F-VG 1948 besteht gemäß § 15 Abs. 3 Z 1 FAG 2008 vorbehaltlich weiter gehender Ermächtigung durch die Landesgesetzgebung. Eine landesgesetzliche Ermächtigung darf die durch die Bundesgesetzgebung eingeräumte Ermächtigung - gestützt auf § 8 Abs. 5 F-VG 1948 - erweitern oder konkretisieren, aber keinesfalls einschränken (vgl. neuerlich VfGH 27.6.2017).

28 Mit dem Oö. Lustbarkeitsabgabegesetz 2015 hat der Landesgesetzgeber die bundesgesetzliche Ermächtigung zur Besteuerung von Spielapparaten insofern erweitert, als er die Gemeinden ermächtigt hat, für Lustbarkeiten in Form des Betriebs von Spielapparaten Pauschalabgaben einzuheben (vgl. wiederum VfGH 27.6.2017).

29 Dem Oö. Lustbarkeitsabgabegesetz 2015 ist zu unterstellen, dass die Lustbarkeitsabgabe auch das Aufstellen und Betreiben von Wettterminals erfasst und es den Gemeinden obliegt, innerhalb dieses Rahmens unter anderem den Abgabeschuldner festzulegen (VfGH 26.9.2017, V 25/2017 u.a.). Das Oö. LAbgG 2015 entsprach im Hinblick auf die Festlegung der Steuerschuldnerschaft den Vorgaben des § 8 Abs. 5 F-VG 1948. Bis zum Inkrafttreten des § 1a Oö. LAbgG 2015 oblag es aber den Gemeinden, den Abgabeschuldner mittels Verordnung festzulegen (vgl. VfGH 1.3.2018, V 108/2017).

30 Strittig ist im vorliegenden Fall, ob die Mitbeteiligte Abgabeschuldner betreffend Wettterminals ist. Bis zum Inkrafttreten des § 1a Oö. LAbgG 2015 war die Festlegung des Abgabeschuldners - im verfassungsrechtlich vorgegebenen Rahmen - Aufgabe der Gemeinde.

31 Die Landeshauptstadt Linz legt dazu in ihrer Lustbarkeitsabgabeordnung als Abgabeschuldner die Veranstalterin (den Veranstalter) der Lustbarkeit fest. Die Mitbeteiligte macht in der Revisionsbeantwortung geltend, dass es sich beim Betrieb oder der Betätigung von Wettterminals nicht um eine Lustbarkeit handle. Der Verfassungsgerichtshof hatte hiezu aber lediglich ausgesprochen, dass es sich um keine Lustbarkeit im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 8 und 9 FAG 2008 handle (VfGH 13.6.2012, G 6/12, VfSlg. 19638). Zur Lustbarkeitsabgabeordnung der Landeshauptstadt Linz hat der Verfassungsgerichtshof aber ausdrücklich ausgeführt, diese regle im Rahmen der bundesgesetzlichen Ermächtigung u.a. die Besteuerung der durch die weitergehende landesgesetzliche Ermächtigung erfassten Spielapparate und Wettterminals (VfGH 27.6.2017, G 17/2017, V 14/2017). Es ist auch nicht erkennbar, dass die Festlegung des Abgabeschuldners in § 4 Abs. 1 der Lustbarkeitsabgabeordnung außerhalb jenes Rahmens liegt, den die bundesgesetzliche Ermächtigung umgrenzt. Wenn sohin § 4 Abs. 1 der Lustbarkeitsabgabeordnung auf eine "Lustbarkeit" verweist, so ist damit - im Sinne dieser Verordnung - auch der Betrieb von Wettterminals (§ 1 Abs. 2 Z 1 der Lustbarkeitsabgabeordnung) zu verstehen.

32 Als Veranstalter gilt - nach der Stammfassung der Lustbarkeitsabgabeordnung - auch jene Person, die den Behörden gegenüber als Veranstalterin auftritt.

33 Da das Verwaltungsgericht hiezu keine Feststellungen getroffen hat, kann vom Verwaltungsgerichtshof nicht abschließend rechtlich beurteilt werden, ob die Mitbeteiligte insoweit Abgabeschuldnerin ist. Nach den von der Mitbeteiligten selbst vorgelegten Urkunden bestätigte aber das Amt der Oö. Landesregierung jeweils gegenüber der Mitbeteiligten die Anzeigen "über die Einrichtungen von Wettannahmestellen und die Verwendung folgender Wetteinrichtungen bzw. -geräte (Terminals) mit Gerätenummern" an näher genannten Standorten. Wenn auch aus den damit verbundenen Wettbedingungen hervorgeht, dass nicht die Mitbeteiligte, sondern die X (Malta) Ltd. Buchmacherin der Wetten sei, so würde dies aber nichts daran ändern, dass damit die Mitbeteiligte gegenüber der Behörde als jene Person aufgetreten wäre, die die Wettterminals verwendet. Damit wäre sie als Veranstalterin in Bezug auf die Wettterminals anzusehen.

34 Im Zuge des Inkrafttretens des § 1a Oö. LAbgG 2015 änderte die Landeshauptstadt Linz die Lustbarkeitsabgabeordnung dahin, dass nunmehr das das jeweilige Wettterminal betreibende Wettunternehmen iSd § 2 Z 9 Oö. Wettgesetz Veranstalter und damit Abgabeschuldner ist.

35 Wettunternehmen iSd § 2 Z 9 Oö. Wettgesetz sind Buchmacherinnen und Buchmacher, Totalisateurinnen und Totalisateure sowie Vermittlerinnen und Vermittler; dies sind wiederum Personen, die gewerbsmäßig Wettkunden vermitteln.

36 Die Tätigkeit des "Vermittelns" besteht darin, zwei potentielle Vertragspartner zusammenzubringen und zum Geschäftsabschluss zu bewegen. Die Vermittlung von Wettkunden an Buchmacher und Totalisateure ist eine der Tätigkeit der Buchmacher und Totalisateure vorgeschaltete Tätigkeit. Sie erfolgt mittlerweile vielfach über Wettterminals und das Internet. Das Aufstellen oder der Betrieb von Wettterminals ist damit eine Tätigkeit im Rahmen der gewerbsmäßigen Vermittlung von Wettkunden (vgl. - zum Vorarlberger Kriegsopferabgabegesetz - VwGH 21.8.2014, Ro 2014/17/0033; sowie - zum Vorarlberger Wettengesetz - VwGH 20.10.2017, Ra 2017/02/0078; vgl. zum Begriff des "Vermittelns" iSd UStG 1994 auch VwGH 22.11.2017, Ra 2017/13/0059).

37 Jene Person, die das Wettterminal aufstellt oder betreibt, ist demnach auch als Wettunternehmen iSd § 2 Z 9 Oö. Wettgesetz zu beurteilen. In der Revisionsbeantwortung bestreitet die Mitbeteiligte zwar, Aufstellerin der Wettterminals zu sein. Unstrittig hat sie diese Wettterminals aber den jeweiligen Lokalbetreibern zur Verfügung gestellt; nach den von der Mitbeteiligten vorgelegten "Wettvermittlungsverträgen" würden an den Wettvermittlungsstellen eigens konstruierte Wettterminals aufgestellt und installiert; die Geräte würden von der Mitbeteiligten geliefert. Damit ist aber die Mitbeteiligte jene, die für die Aufstellung der Wettterminals verantwortlich ist; sie ist daher - entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts - (auch) als Wettunternehmen iSd § 2 Z 9 Oö. Wettgesetz zu beurteilen und schon deswegen als Betreiber des Wettterminals anzusehen.

38 Das angefochtene Erkenntnis war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Wien, am 27. Juni 2018