TE Vwgh Erkenntnis 2000/1/26 97/12/0316

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Germ und Dr. Riedinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Ogris, über die Beschwerden des M in W, 1.) gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 24. Juli 1997, Zl. LAD2A-127.0904/94, betreffend Zurückweisung eines Antrages (protokolliert unter Zl. 97/12/0317), und 2.) wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch die Niederösterreichische Landesregierung auf Grund eines Feststellungsbegehrens des Beschwerdeführers vom 27. März 1996 (protokolliert unter Zl. 97/12/0316), zu Recht erkannt:

Zu 1.): Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen. Zu 2.): Gemäß § 42 Abs. 4 VwGG wird der Antrag des Beschwerdeführers vom 27. März 1996 auf bescheidmäßige Feststellung, dass sein Dienstort Wien sei, als unzulässig zurückgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Niederösterreich Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- und das Land Niederösterreich hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 2.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer stand als wirkl. Hofrat in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Niederösterreich; er war im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung Leiter der Rechtsabteilung des Landes Niederösterreich und vertritt sich als rechtskundiger Beamter im Sinne des § 24 Abs. 2 VwGG selbst.

Mit Schreiben vom 27. März 1996 stellte der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der damals bevorstehenden Übersiedlung des Amtes der NÖ Landesregierung von Wien nach St. Pölten und die von ihm daraus erwarteten dienst- und besoldungsrechtlichen Nachteile (Dienst- bzw. Reisezeit und Transferkosten) den "Antrag auf bescheidmäßige Feststellung, dass Wien mein Dienstort ist".

Darauf wurde dem Beschwerdeführer von einem Vertreter der Personalabteilung der belangten Behörde mit Schreiben vom 17. April 1996 mitgeteilt, dass sein Dienstort durch den Standort des Amtes der NÖ Landesregierung bestimmt werde. Die Bediensteten erhielten nach der Verlegung des Amtes eine als Weisung zu qualifizierende Mitteilung, wonach der Dienstort ab dem im Einzelfall jeweils festzusetzenden Tage "St. Pölten" an Stelle bisher "Wien" sei. Diese Erledigung sei kein Bescheid im Sinne des AVG (DVG), sondern diene als Mitteilung zur Eingabe des Beschwerdeführers vom 27. März 1996.

Mit Datum 20. Jänner 1997 erging folgendes Schreiben der

belangten Behörde:

"Sehr geehrter Herr Abteilungsleiter!

Zufolge der für den 27. Jänner 1997 vorgesehenen Übersiedlung der Abteilung Rechtsbüro von Wien in das Regierungsviertel der Landeshauptstadt St. Pölten ist St. Pölten mit Wirksamkeit vom 28. Jänner 1997 Ihr Dienstort; Sie haben daher ab diesem Zeitpunkt bei Ihrer Dienststelle in St. Pölten Dienst zu leisten.

Mit freundlichen Grüßen

NÖ Landesregierung

Im Auftrage"

Am 5. Februar 1997 brachte der Beschwerdeführer Folgendes vor:

"Da meinem Ersuchen vom 23. Jänner 1997 um Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes in der Angelegenheit Übersiedlung nach St. Pölten nicht entsprochen wurde, stelle ich den Antrag auf bescheidmäßige Feststellung, dass die do Erledigung vom 20. Jänner 1997 nicht in Form eines Bescheides zu ergehen hatte.

Meiner Meinung nach widerspricht die von der Dienstbehörde am 20. Jänner 1997 gewählte Art der Mitteilung dem klaren Wortlaut und dem Sinn der einschlägigen gesetzlichen Regelungen, insbesondere des § 38 BDG i. V. m. § 2 DPL 1972. Die Änderung meines Dienstortes durch bloße dienstbehördliche Verfügung belastet mich mit einem Mehraufwand von 3 Überstunden täglich sowie Fahrtspesen, soweit ich dafür nicht entschädigt werde. Meine Rechte werden somit nachhaltig beeinträchtigt.

Ferner wurden und werden dienstliche Verwendungen in St. Pölten auch nach dem so genannten Hauptstadtbeschluss (LGBl. 0001-4) der langjährigen Verwaltungsübung entsprechend als Dienstreisen qualifiziert. Da die Rechtslage unverändert geblieben ist, liegt es in meinem Interesse, dass diese offenbar rechtlich begründete Praxis auch mir gegenüber fortgesetzt wird.

Weiters kommt die formlose Mitteilung vom 20. Jänner 1997 angesichts der geschilderten bzw. amtsbekannten Sach- und Rechtslage dem Versuch gleich, mir den Rechtsweg abzuschneiden. Mein Interesse an der gegenständlichen Feststellung ist daher schon deshalb gegeben.

Dass mir die Dienstbehörde entgegen der Vorschrift des § 38 Abs. 8 BDG keine angemessene Übersiedlungsfrist gewährt hat, rundet das Bild ab."

Auf Grund dessen erging der angefochtene Bescheid mit folgendem Spruch:

"Der im Schreiben vom 5. Februar 1997 gestellte Antrag 'auf bescheidmäßige Feststellung, dass die do. Erledigung vom 20. Jänner 1997 nicht in Form eines Bescheides zu ergehen hatte' wird zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage: § 1 Abs. 1 DVG in Verbindung mit § 56 AVG;

                             § 26 Abs. 2 DPL 1972."

Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, die Dienstbehörde habe dem Beschwerdeführer mit Erledigung vom 20. Jänner 1997 die Weisung erteilt, ab dem 28. Jänner 1997 in St. Pölten Dienst zu leisten, weil die Übersiedlung des Rechtsbüros von Wien in das Regierungsviertel mit 27. Jänner 1997 verfügt worden sei. Dagegen richte sich die Eingabe des Beschwerdeführers vom 5. Februar 1997.

In der Lehre und in der Judikatur sei ausgehend vom § 56 AVG eine Unterscheidung in Leistungs- und Feststellungsbescheide vorgenommen worden. Danach seien Feststellungsbescheide insofern zulässig, als an der Feststellung ein öffentliches Interesse vorhanden oder es im rechtlichen Interesse einer Partei gelegen sei. Dieses rechtliche Interesse sei nur dann gegeben, wenn dem Feststellungsbescheid im konkreten Fall die Eignung zukomme, ein Recht oder ein Rechtsverhältnis für die Zukunft klarzustellen und dadurch eine Rechtsgefährdung des Antragstellers zu beseitigen.

Wenn der Beschwerdeführer die Feststellung beantrage, dass eine Erledigung, die tatsächlich in Form einer Weisung und nicht in der eines Bescheides ergangen sei, nicht in Form eines Bescheides zu ergehen gehabt habe, liege das rechtliche Interesse an dieser Feststellung nicht vor. Es sei ja genau das erfolgt, was der Beschwerdeführer festgestellt habe wollen, nämlich dass für diese Erledigung nicht die Bescheidform gewählt worden sei. Da die Erledigung vom 20. Jänner 1997, nämlich die Weisung, ab dem 28. Jänner 1997 in St. Pölten Dienst zu leisten, gerade nicht in Form eines Bescheides ergangen sei, gehe der Antrag des Beschwerdeführers insofern ins Leere, als kein rechtliches Interesse an der Erlassung eines solchen Feststellungsbescheides vorliege.

Aber selbst wenn man annehmen wolle, dass ein rechtliches Interesse vorliege, müsse man in einem nächsten Schritt fragen, ob der Feststellungsbescheid ein Recht für die Zukunft hätte klarstellen können. Dazu sei auszuführen, dass der Beschwerdeführer aus Anlass seiner Versetzung von der Landesamtsdirektion zum Rechtsbüro Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben habe. Der Verwaltungsgerichtshof habe die Beschwerde mit Beschluss vom 9. Mai 1983, Zl. 82/12/0147, zurückgewiesen und in der Begründung die angefochtene Erledigung nicht als Bescheid, sondern als innerdienstlichen Akt (Dienstauftrag) gewertet. Der Gerichtshof habe darauf hingewiesen, dass "ein Vergleich mit den einschlägigen Bundesvorschriften (§§ 38 und 40 BDG 1979) nicht möglich ist, weil nach dieser Regelung für Versetzungen und Verwendungsänderungen, die Dienstaufträge darstellen, ausdrücklich angeordnet ist, dass in bestimmten Fällen die Maßnahme mit Bescheid zu verfügen ist. Eine derartige Anordnung fehlt im Dienstrecht der NÖ Landesbeamten, sodass die allgemeine Regelung über Dienstaufträge gilt".

Diese Auffassung - nämlich, dass ein bescheidmäßiger Abspruch nicht notwendig ist - habe der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 29. Oktober 1984, Zl. 84/12/0132, in dem vom Beschwerdeführer beantragten Verfahren auf Feststellung, dass die damals verfügte Versetzung von der Landesamtsdirektion zum Rechtsbüro ohne Einhaltung der Erfordernisse des § 38 Abs. 5 BDG 1979 in Verbindung mit § 2 DPL 1972 zulässig (richtig wohl: unzulässig) gewesen sei, bestätigt.

Zufolge der Errichtung der Landeshauptstadt in St. Pölten sei die Dienststelle des Beschwerdeführers in die neue Landeshauptstadt verlegt worden. Die Weisung der Dienstbehörde, den Dienst ab dem Übersiedlungszeitpunkt in St. Pölten zu leisten, sei im § 26 Abs. 2 DPL 1972 begründet. Die Sachverhalte der Versetzung von einer zu einer anderen Dienststelle und der Verpflichtung, zufolge Verlegung einer Dienststelle am neuen Dienstort Dienst zu leisten, glichen einander, sodass die genannte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes heranzuziehen gewesen sei. Überdies gelte gemäß § 161 Abs. 1 DPL 1972 auch ein Dienstortwechsel als Versetzung, der durch Verlegung der Dienststelle erfolge. Seit den genannten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes habe sich an der Regelung des einschlägigen § 26 Abs. 2 DPL 1972 nichts geändert, sodass aus einem Feststellungsbescheid für die Zukunft keine Klarstellung hätte gewonnen werden können, weil es diese Klarstellung in Form der Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes bereits gebe. Ein Feststellungsbescheid sei daher auch aus diesem Grund nicht zu erlassen gewesen.

Das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes Zl. 96/12/0106 spreche darüber hinaus auch aus, dass Feststellungsbescheide als subsidiärer Rechtsbehelf auch dann ausschieden, wenn die maßgebliche Rechtsfrage im Rahmen eines anderen Verfahrens zu entscheiden sei, beispielsweise ein Leistungsbescheid beantragt werden könne. Der Beschwerdeführer habe für die Fahrten von seiner Wohnung in Wien zur Dienststelle in St. Pölten und für die Dienstverrichtung an der Dienststelle in St. Pölten Reisegebühren und Mehrdienstleistungsentschädigungen für Dienstverrichtungen außerhalb der Dienststelle beantragt. Hierüber werde mit Bescheid entschieden werden, wobei die Frage, ob das Amt der NÖ Landesregierung in St. Pölten als die nunmehrige Dienststelle des Beschwerdeführers anzusehen sei, maßgeblich sein werde. Auch aus dieser Sicht sei für den vom Beschwerdeführer beantragten Feststellungsbescheid kein Raum.

Dagegen richtet sich die unter Zl. 97/12/0317 protokollierte Bescheidbeschwerde.

Mit dem selben Schriftsatz macht der Beschwerdeführer Verletzung der Entscheidungspflicht der belangten Behörde über seinen Antrag vom 27. März 1996 (protokolliert unter Zl. 97/12/0316) geltend.

Der Beschwerdeführer begehrt die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung bzw. Antragstellung an den Verfassungsgerichtshof wegen Prüfung des § 26 Abs. 2 DPL 1972 und des § 38 BDG 1979 in Verbindung mit § 2 DPL 1972 im Hinblick auf ihre Übereinstimmung mit der Bundesverfassung, insbesondere mit Art. 7 und 21 B-VG sowie hinsichtlich der Verletzung der Entscheidungspflicht die Sachentscheidung durch den Verwaltungsgerichtshof.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, eine Gegenschrift bzw. einen Schriftsatz zur Säumnisbeschwerde erstattet und beantragt, den Beschwerden unter Zuerkennung von Aufwandersatz keine Folge zu geben. Eine Nachholung des versäumten Bescheides gemäß § 36 Abs. 2 VwGG ist nicht erfolgt.

Mit Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. November 1998 wurde der Beschwerdeführer ersucht, sich im Hinblick auf seine zwischenzeitig erfolgte vorzeitige Ruhestandsversetzung zur Frage des rechtlichen Interesses an der Erledigung der vorliegenden Beschwerde zu äußern.

Dem hielt der Beschwerdeführer nicht von vornherein als unbeachtlich zu wertende Gründe entgegen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat unter Abstandnahme von der beantragten mündlichen Verhandlung gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Mit den Erkenntnissen vom 7. Oktober 1998, Zl. 97/12/0399, und vom 11. November 1998, Zl. 98/12/0158, hat der Verwaltungsgerichtshof über Beschwerden des Beschwerdeführers gegen Bescheide der belangten Behörde betreffend Reisegebühren und Mehrdienstleistungsentschädigungen im Zusammenhang mit der Verlegung des Amtes der NÖ Landesregierung von Wien nach St. Pölten abweisend entschieden. Im erstgenannten Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof zu der den vorliegenden Beschwerdefällen zu Grunde liegenden Problematik ausgeführt:

"Der NÖ DPL 1972 ist keine Regelung zu entnehmen, nach der die Festlegung des Dienstortes einer Dienststelle bzw. dessen Verlegung nur in einer gesetzlich vorgezeichneten Form erfolgen dürfte. Im Gegenteil sind die Beamten sogar nach § 26 Abs. 2 DPL 1972 verpflichtet, die in ihren Aufgabenkreis fallenden Dienstleistungen bei allen Dienststellen des Landes zu verrichten. Eine Vorgangsweise, wie sie in den einschlägigen Bundesvorschriften (§§ 38 und 40 BDG 1979) vorgeschrieben ist (Verfügung von Versetzungen und bestimmten Verwendungsänderungen nur mit Bescheid), ist in der NÖ DPL 1972 nicht normiert, sodass für derartige Personalmaßnahmen die allgemeine Regel über Dienstaufträge (= Weisung) gilt (Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 9. Mai 1983, Zl. 82/12/0147, und Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. Oktober 1984, Zl. 84/12/0132).

Vor diesem rechtlichen Hintergrund teilt der Verwaltungsgerichtshof nicht die Rechtsansicht des Beschwerdeführers, es sei eine nur durch Übersiedlungsweisung erfolgte Änderung des Dienstortes unzulässig. Mangels eines gesetzlich verankerten Rechtes des Beamten auf eine andere, rechtsförmliche Vorgangsweise bei Änderung des Dienstortes ist aber die unbestritten er- und befolgte Weisung und der dadurch gegebene Sachverhalt auch ausreichend für die Beurteilung der Ansprüche des Beschwerdeführers."

1.) Zur Bescheidbeschwerde (Zl. 97/12/0317):

Der Beschwerdeführer beantragte die bescheidmäßige Feststellung, dass die Erledigung der belangten Behörde vom 20. Jänner 1997 nicht in Form eines Bescheides zu ergehen hatte. Dieser Antrag auf Feststellung wurde mit dem angefochtenen Bescheid zurückgewiesen. Entscheidend dafür war:

1. Die Erledigung vom 20. Jänner 1997 stellt ohnehin nur eine schriftliche Weisung dar, die nicht in Bescheidform ergangen ist.

2. Die dem Grunde nach strittige Frage der Zulässigkeit einer Versetzung in Weisungsform im Bereich des NÖ Landesdienstrechtes hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in einem seinerzeit vom Beschwerdeführer angestrengten Verfahren (Erkenntnis vom 29. Oktober 1984, Zl. 84/12/0132) im Sinne der Zulässigkeit einer solchen Vorgangsweise beantwortet.

3. Feststellungsbescheide scheiden als subsidiärer Rechtsbehelf immer dann aus, wenn ein Leistungsbescheid möglich ist.

Vor diesem sachlichen und rechtlichen Hintergrund kann der Verwaltungsgerichtshof dem Vorbringen des Beschwerdeführers nicht folgen. Das von ihm behauptete Recht auf Sachentscheidung ist im vorliegenden Zusammenhang jedenfalls nicht gegeben gewesen. Die dem Verfahren zu Grunde liegende Sachfrage kann nämlich in einem Leistungsstreitverfahren geklärt werden, was im Übrigen auch erfolgt ist (vgl. das vorher zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 7. Oktober 1998, Zl. 97/12/0399, bzw. die von der belangten Behörde genannten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes aus 1982 bzw. 1984), wenn auch im Ergebnis nicht so wie der Beschwerdeführer meint. Dem gegenständlichen Feststellungsbegehren des Beschwerdeführers, das im Hinblick auf die rechtliche Anknüpfung an die ohnedies nicht in Bescheidform erfolgte schriftliche Weisung von vornherein eigenartig erscheint, ist demnach schon deshalb zu Recht nicht stattgegeben worden. Mangels eines Rechtes des Beschwerdeführers auf eine derartige Feststellung und damit auf Sachentscheidung ist die bekämpfte Zurückweisung nicht rechtswidrig. Daran ändert auch das Beschwerdevorbringen, die Behörde hätte auch 1997 ähnlich wie 1984 bescheidmäßig feststellen können, was der Beschwerdeführer festgestellt habe wollen, schon deshalb nichts, weil im öffentlichen Recht aus einem allfälligen Fehlverhalten einer Behörde kein subjektives Recht erwächse und der Erfolg einer Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof grundsätzlich von der konkreten Verletzung bzw. Möglichkeit der Verletzung eines subjektiven Rechtes abhängig ist.

Davon ausgehend erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Beschwerdeführers zum Dienstort, den behaupteten Versäumnissen der belangten Behörde bzw. des NÖ Landesgesetzgebers im Zusammenhang mit der "Übersiedlung" und den verfassungsrechtlichen Überlegungen zur Zulässigkeit von Versetzungen in Weisungsform unter Beachtung des damals noch geltenden Homogenitätsgebotes des Art. 21 B-VG in der Fassung vor der B-VG-Novelle BGBl. I Nr. 8/1999. Gleiches gilt im Ergebnis hinsichtlich der Kritik des Beschwerdeführers an den bereits genannten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes Zlen. 82/12/0147 bzw. 84/12/0132.

Da ein subjektives Recht des Beschwerdeführers auf die von ihm begehrte Feststellung nicht besteht, war die Beschwerde gegen die Zurückweisung des Feststellungsantrages vom 5. Februar 1997 gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

2.) Zur Säumnisbeschwerde (Zl. 97/12/0316);

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Beschluss eines verstärkten Senates vom 15. Dezember 1977, Slg. N. F. Nr. 9458/A, zur Zulässigkeit einer Säumnisbeschwerde und damit zur Annahme einer Verletzung der Entscheidungspflicht der Behörde in einer Dienstrechtsangelegenheit ausgeführt:

"Gemäß Art. 132 B-VG kann Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht erheben, wer im Verwaltungsverfahren als Partei zur Geltendmachung der Entscheidungspflicht berechtigt war. Jede Partei des Verwaltungsverfahrens hat aber Anspruch auf Erlassung eines Bescheides, wenn ein Antrag oder eine Berufung offen ist. Dieser Anspruch ist auch dann gegeben, wenn die Voraussetzungen für die Zurückweisung des Antrages oder der Berufung vorliegen. In diesem Falle hat sie den Anspruch auf Erlassung eines Bescheides betreffend die Zurückweisung ihres Antrages oder ihrer Berufung; auch im Streit um Parteistellung und Antragsbefugnis besteht, insoweit diese zur Entscheidung stehen, Parteistellung und entsprechende Entscheidungspflicht (vgl. hiezu das Erk. Slg. 7610(A/69)). Beschwerdeberechtigt gemäß Art. 132 B-VG ist demnach auch ein Antragsteller, der als Partei im Verwaltungsverfahren berechtigt war, die Entscheidungspflicht der belangten Behörde geltend zu machen, auch wenn die Entscheidung nach der Rechtslage nur in einer Zurückweisung bestehen kann."

Wenn die belangte Behörde in ihrem Schriftsatz zur Säumnisbeschwerde meint, über den Antrag des Beschwerdeführers vom 27. März 1996 auf Erlassung eines Feststellungsbescheides zur Festlegung des Dienstortes habe nicht mit Bescheid abgesprochen werden können, weil die Festlegung des Dienstortes mit Weisung zu erfolgen habe, hat die belangte Behörde die sie im Sinne des vorgenannten Beschlusses treffende Verpflichtung zur bescheidmäßigen Erledigung eines solchen Antrages eines Beamten nicht beachtet. Es kann auch entgegen der Sachlage im Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. Juni 1996, Zl. 96/12/0106, u. a., nicht gesagt werden, dass der Antrag des Beschwerdeführers bereits bei Einbringung der Säumnisbeschwerde keinen Anspruch im Sinne des vorgenannten Beschlusses mehr ausgelöst hätte.

Die belangte Behörde hätte vielmehr über den Antrag des Beschwerdeführers vom 27. März 1996 bescheidmäßig abzusprechen gehabt, und zwar durch Zurückweisung aus den von ihr für die Zurückweisung des Antrages vom 5. Februar 1997 angestellten Überlegungen (siehe die Ausführungen zur Abweisung der Bescheidbeschwerde) bzw. aus den von ihr als Hindernis für eine Sachentscheidung vorher genannten Gründen. Da die Entscheidungspflicht mangels Nachholung des versäumten Bescheides durch die belangte Behörde auf den Verwaltungsgerichtshof übergegangen ist, war der Antrag vom 27. März 1996 mangels Berechtigung zu der begehrten bescheidmäßigen Feststellung vom Verwaltungsgerichtshof gemäß § 42 Abs. 4 VwGG zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 416/1994. Dem Beschwerdeführer, der als rechtskundiger Beamter nicht von einem Rechtsanwalt vertreten war und dem daher auch kein derartiger Aufwand entstanden ist, war gemäß § 49 Abs. 1 VwGG in der Fassung BGBl. I Nr. 88/1997 kein Schriftsatzaufwand zuzusprechen.

Wien, am 26. Jänner 2000