TE OGH 2018/6/12 5Ob13/18z

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei F***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Susanne Pertl, Rechtsanwältin in Wien, gegen die erstbeklagte Partei C*****, und die zweitbeklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei F***** GmbH, *****, beide vertreten durch Dr. Markus Orgler, Dr. Josef Pfurtscheller, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Herausgabe (Streitwert 30.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 14. Dezember 2017, GZ 1 R 169/17p-39, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 7. November 2017, GZ 67 Cg 62/15z-31, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die einstweilige Verfügung des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die gefährdete Partei hat ihre Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen vorläufig, die Gegnerin der gefährdeten Partei hat ihre Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

I. Parteien und bescheinigter Sachverhalt

Die Klägerin und gefährdete Partei (in der Folge kurz: Klägerin) ist Alleingesellschafterin der L***** GmbH. Der Erstbeklagte ist alleiniger Geschäftsführer der Zweitbeklagten und Gegnerin der gefährdeten Partei (in der Folge kurz: Zweitbeklagte). Die Zweitbeklagte ist bücherliche Eigentümerin der Liegenschaft EZ ***** GB ***** (in der Folge kurz: Projektliegenschaft).

Die Zweitbeklagte beauftragte die L***** GmbH als Generalunternehmerin mit dem Bau eines Hotels auf der Projektliegenschaft. Nachdem die L***** GmbH (in der Folge kurz: Generalunternehmerin) bereits umfangreiche Leistungen erbracht hatte, teilte der Erstbeklagte mit, die von ihm angesprochene Bank habe die Finanzierung des Hotelbauprojekts unter der Bedingung der Lastenfreistellung der Projektliegenschaft und des Nachweises von Eigenmitteln von 3 Mio EUR zugesagt. Da die Klägerin als Alleingesellschafterin der Generalunternehmerin ein Interesse an der Finanzierung des Hotelbauprojekts hatte, bot sie der Zweitbeklagten die Gewährung eines Darlehens über 2 Mio EUR an, damit diese über die erforderlichen Eigenmittel verfüge. Auf Ersuchen der Zweitbeklagten wurde ihr das Darlehen nicht unmittelbar ausgezahlt, sondern die M***** GmbH, deren Mitgesellschafter der Erstbeklagte ist, zwischengeschaltet.

Am 30. 1. 2014 schlossen die Klägerin und die M***** GmbH einen Darlehensvertrag über 2 Mio EUR. Das Darlehen wurde für den Bau des Hotels und die Bedienung der Forderungen der Generalunternehmerin zweckgewidmet. Im Zeitpunkt der Gewährung des Darlehens hatte die Generalunternehmerin Leistungen im Wert von zumindest 1,35 Mio EUR erbracht. Die Zweitbeklagte verpflichtete sich mit Pfandbestellungsurkunde vom 7. 2. 2014 zur Sicherung des Darlehens durch Einräumung eines Pfandrechts im Höchstbetrag von 2,2 Mio EUR an der Projektliegenschaft und willigte in dessen Einverleibung ein. Die Klägerin erwirkte eine Ranganmerkung zu TZ 5220/2014, der entsprechende Rangordnungsbeschluss befindet sich in ihren Händen. Die Pfandbestellungsurkunde wurde zunächst der Klägerin ausgehändigt, später aber vom Erstbeklagten unter einem Vorwand wieder herausgelockt.

Die Finanzierung durch die Bank kam in weiterer Folge nicht zustande. Der Erstbeklagte setzte, entgegen der Darlehensvereinbarung, die von der Klägerin gewährte und zweckgewidmete Darlehensvaluta für die Lastenfreistellung der Projektliegenschaft und von Liegenschaften seiner Eltern ein. Zahlungen an die Generalunternehmerin erfolgten nicht. Nunmehr weigert sich der Erstbeklagte die Pfandbestellungsurkunde wieder an die Klägerin auszuhändigen.

         Über das Vermögen der Klägerin wurde mit Beschluss des LG Salzburg vom 30. 11. 2015 das Konkursverfahren eröffnet. Mit Beschluss des LG Salzburg vom 16. 9. 2016 wurde der Sanierungsplan bestätigt und nach dessen Rechtskraft der Konkurs aufgehoben.

II. Verfahrensgang:

Die Klägerin begehrte die Herausgabe der Originalpfandbestellungsurkunde mit dem in der Klage bezeichnetem Wortlaut, in eventu die notariell beglaubigte Unterfertigung einer gleichlautenden Pfandbestellungs-urkunde, und verband damit den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der der Zweitbeklagten untersagt werde, die Projektliegenschaft zu veräußern, zu belasten oder zu verpfänden. Dazu brachte sie im Wesentlichen vor, wirtschaftliche Empfänger des Darlehens seien die Beklagten. Trotz Fälligstellung des Darlehens und mehrfacher Zahlungsaufforderung verweigerten diese aber die Rückzahlung und die Aushändigung der Originalpfandbestellungsurkunde vom 7. 2. 2014, weshalb es der Klägerin verwehrt sei, das mit dieser Pfandbestellungsurkunde eingeräumte Pfandrecht im Grundbuch einverleiben zu lassen. Die Klägerin habe den Verpfändungsrangordnungsbeschluss, durch den ihr ein Pfandrecht an der Projektliegenschaft im ersten Rang zugesichert worden sei, in ihren Händen, laufe aber Gefahr, den Rang infolge Zeitablaufs zu verlieren. Es sei zu befürchten, dass die Beklagten die Projektliegenschaft zusätzlich belasten oder veräußern, wodurch die Einbringlichmachung der Forderung aus dem Darlehensvertrag im Wege der Verwertung der Sicherheit gefährdet, wenn nicht gar vernichtet wäre.

Die Zweitbeklagte beantragte in ihrer Äußerung zum Sicherungsantrag dessen Abweisung, in eventu die Auferlegung einer Sicherheitsleistung von zumindest 5 Mio EUR. Sie wandte zusammengefasst ein, die Originalpfandbestellungsurkunde befinde sich zwar tatsächlich in ihrem Gewahrsam und sie beabsichtige auch, die Projektliegenschaft anderweitig zu belasten. Es bestünden aber keine zu sichernden Ansprüche der Klägerin. Ausdrücklich vereinbart sei auch, dass ob der Projektliegenschaft kein Pfandrecht mehr einverleibt und die Pfandbestellungsurkunde an die Beklagten zurückgestellt werde.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren auf Herausgabe der Originalpfandbestellungsurkunde und dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Form eines Belastungs- und Veräußerungsverbots betreffend die Projektliegenschaft statt. Die Beklagten hätten gegen die Bestimmungen des Darlehensvertrags verstoßen, weshalb sie der Klägerin 2,2 Mio EUR schuldeten. Die beantragte einstweilige Verfügung werde erlassen, weil sich der Anspruch der Klägerin auf die Projektliegenschaft beziehe und mangels freiwilliger Herausgabe der Originalpfandbestellungsurkunde der Klageanspruch gefährdet sei.

Das Rechtsmittelgericht gab sowohl der Berufung der Beklagten gegen das Urteil als auch dem Rekurs der Zweitbeklagten gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung Folge. Es hob das Urteil als nichtig auf und trug dem Erstgericht die Durchführung des gesetzmäßigen Verfahrens auf (Nichtigkeit zufolge meritorischer Erledigung des Rechtsstreits noch vor Streiteinlassung durch eine rechtzeitige Klagebeantwortung). Den Sicherungsantrag wies es ab. Der Anspruch auf Herausgabe der Originalpfandbestellungsurkunde sei (isoliert betrachtet) nicht liegenschaftsbezogen, weshalb das angestrebte Sicherungsmittel Belastungs- und Veräußerungsverbot nicht in Betracht komme. Dieses Sicherungsmittel diene nicht dem verfolgten Anspruch auf Herausgabe oder dem Eventualanspruch auf Unterfertigung einer wortgleichen Pfandurkunde, sondern verfolge das Ziel der Rangwahrung. Diese sei vom Herausgabebegehren aber nicht unmittelbar umfasst. Deshalb gehe der Sicherungsantrag deutlich über den Hauptanspruch hinaus.

Gegen die Abweisung des Sicherungsantrags richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Sie beantragt, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass die erstgerichtliche einstweilige Verfügung wiederhergestellt werde. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag. 

Die Zweitbeklagte machte von der ihr vom Obersten Gerichtshof freigestellten Möglichkeit der Erstattung einer Revisionsrekursbeantwortung keinen Gebrauch.

III. Entscheidung in der Sache

Der Revisionsrekurs ist zulässig; er ist auch berechtigt.

1. Gemäß § 381 EO können zur Sicherung anderer (als in Geld bestehender) Ansprüche einstweilige Verfügungen getroffen werden, wenn zu besorgen ist, dass sonst die gerichtliche Verfolgung oder Verwirklichung des fraglichen Anspruchs vereitelt oder erheblich erschwert werden würde (Z 1) oder wenn derartige Verfügungen zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden unwiderbringlichen Schadens nötig erscheinen (Z 2). Gemäß § 382 Z 6 EO kann als Mittel zur Sicherung anderer Ansprüche als Geldansprüche das gerichtliche Verbot der Veräußerung, Belastung oder Verpfändung von Liegenschaften oder Rechten, die in einem öffentlichen Buch eingetragen sind und auf welche sich der von der gefährdeten Partei behauptete oder ihr bereits zuerkannte Anspruch bezieht, angeordnet werden. Das Verbot ist gemäß § 384 Abs 2 EO von Amts wegen im Grundbuch anzumerken.

2. Eine einstweilige Verfügung nach § 382 Z 6 EO kann demnach nur erlassen werden, wenn sich der Anspruch auf die Liegenschaft bezieht (RIS-Justiz RS0005127). Grundsätzlich muss also der Anspruch, der durch eine Maßnahme nach § 382 Z 6 EO gesichert wird, im Ergebnis eine bücherliche Eintragung zur Folge haben (König, Einstweilige Verfügungen5 Rz 3/55; Kodek in Angst/Oberhammer, EO³ § 382 EO Rz 18; Sailer in Burgstaller/Deixler-Hübner § 382 Rz 17).

3.1. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass ein Anspruch auf Unterfertigung einer verbücherungsfähigen Urkunde über den Verkauf einer Liegenschaft durch ein Verbot nach § 382 Z 6 EO gesichert werden kann, bezieht sich doch ein solcher Anspruch – den Voraussetzungen des Sicherungstatbestands entsprechend – (auch) auf die Übereignung des Sicherungsobjekts (1 Ob 293/99s mwN; RIS-Justiz RS0005198). Dies lässt sich insofern verallgemeinern, als generell Ansprüche auf Errichtung einer zur Einverleibung im Grundbuch erforderlichen Urkunde durch ein Verbot nach § 382 Z 6 EO gesichert werden können (vgl Sailer aaO § 382 Rz 19).

         3.2. Das Pfandrecht ist das dingliche Recht, welches dem Gläubiger eingeräumt wird, aus einer Sache, wenn die Verbindlichkeit zur bestimmten Zeit nicht erfüllt wird, die Befriedigung zu erlangen (§ 447 ABGB). Der nach § 26 Abs 2 GBG urkundlich nachzuweisende Rechtsgrund (Titel) des Pfandrechts ist in der Regel der entsprechende Pfandbestellungsvertrag (RIS-Justiz RS0060430). Für den Erwerb von Pfandrechten an verbücherten Liegenschaften und Rechten (Hypotheken) gilt grundsätzlich das Eintragungsprinzip. Das Pfandrecht wird daher durch Einverleibung erworben (§ 451 Abs 1 ABGB; Kodek in Kodek, Grundbuchsrecht² § 13 GBG Rz 58). So wie die Begründung des Eigentums an einer Liegenschaft eine Eintragung im Grundbuch erfordert, wird auch ein Pfandrecht an einer Liegenschaft erst durch seine Einverleibung im Grundbuch erworben. Gleich der Errichtung und Unterfertigung eines schriftlichen Kaufvertrags hat demnach auch die Errichtung und Unterfertigung eines schriftlichen Pfandvertrags nicht unmittelbar die Begründung des entsprechenden dinglichen Rechts zur Folge, zumal diese Rechtsfolgen jeweils einen weiteren Schritt, nämlich die Einverleibung des durch die jeweilige Urkunde nachgewiesenen dinglichen Rechts erfordern. Die Rechtsprechung, dass ein Anspruch auf Unterfertigung einer verbücherungsfähigen Urkunde über den Verkauf einer Liegenschaft durch ein Verbot nach § 382 Z 6 EO gesichert werden kann, ist daher auch auf die Errichtung und Unterfertigung eines schriftlichen Pfandbestellungsvertrags zu übertragen. Ein sachlicher Grund, einen Anspruch auf Unterfertigung einer Pfandbestellungsurkunde, deren Vorlage Voraussetzung für die Einverleibung des Pfandrechts ist, anders zu behandeln, besteht nicht. Der Oberste Gerichtshof hat auch bereits ausgesprochen, dass das Belastungs- und Veräußerungsverbot gemäß § 382 Z 6 EO ein geeignetes Sicherungsmittel für die Sicherung des Anspruchs auf Pfandbestellung ist (1 Ob 405/55 = RIS-Justiz RS0005122; vgl auch 7 Ob 526/96). Diese Entscheidung stieß auch in der Lehre nicht auf Kritik. König (aaO Rz 3.57) führt unter Hinweis auf diese Entscheidung aus, dass der Anspruch auf jederzeitige Einverleibung eines Pfandrechts als ein Anspruch gilt, der durch ein Veräußerungs- und Belastungsverbot gesichert werden kann.

         3.3. Kann der Anspruch auf Unterfertigung einer verbücherungsfähigen Urkunde über die Pfandbestellung durch ein Verbot nach § 382 Z 6 EO gesichert werden, kann auch für das Begehren auf Herausgabe einer bereits unterfertigten Pfandbestellungsurkunde nichts anderes gelten. Auch in diesem Zusammenhang ist eine Differenzierung sachlich nicht gerechtfertigt, sondern ein Größenschluss geboten.

         4. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass der geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe, in eventu Unterfertigung der Pfandbestellungsurkunde als liegenschaftsbezogen zu qualifizieren ist. Das Verbot gemäß § 382 Z 6 EO ist daher zu dessen Sicherung grundsätzlich geeignet.

5.1. Der mit einer während eines Rechtsstreits zu erlassenden einstweiligen Verfügung zu sichernde Anspruch hat sich im Rahmen des mit der Klage erhobenen Anspruchs zu halten (RIS-Justiz RS0004815 [T2]; RS0004861 [T13]). Eine einstweilige Verfügung gemäß § 381 EO kann vom Prozessgericht nur zur Sicherung des konkreten durch die Klage geltend gemachten Anspruchs angeordnet werden (RIS-Justiz RS0004861 [T1]).

5.2. Das Rekursgericht vertrat in diesem Zusammenhang die Auffassung, dass die Herausgabeklage zwar im Ergebnis auf die Einverleibung eines Pfandrechts abziele, diese aber die mit der von der Klägerin mittels einstweiliger Verfügung (auch) angestrebte Rangwahrung nicht mitumfasse. Damit nimmt das Rekursgericht offenbar auf den Umstand Bezug, dass die Klägerin eine zum Zeitpunkt der Einbringung der Klage und des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung noch wirksame Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Verpfändung erwirkt hatte, die eine bücherliche Eintragung einer Höchstbetragshypothek im ersten Rang an der Projektliegenschaft ermöglicht hätte. Daraus und aus dem Vorbringen der Klägerin zum Rangverlust schließt das Rekursgericht, dass das Sicherungsbegehren die Absicherung der Eintragung der Hypothek im ersten Rang zum Ziel habe und damit über das Hauptbegehren hinausgehe, weil dieses im Ergebnis lediglich die Eintragung des Pfandrechts bezwecke.

         5.3. Bei der Prüfung der Frage, ob sich die einstweilige Verfügung im Rahmen des Hauptanspruchs hält, ist nicht engherzig vorzugehen (RIS-Justiz RS0004815 [T8]). Es kommt für das Wesen des Klagebegehrens nicht bloß auf dessen sprachliche Fassung an, sondern auf den wirklichen Inhalt und auf das der Klage zugrundeliegende Sachvorbringen (RIS-Justiz RS0004815 [T9]). Die Sicherungsmaßnahme darf nicht über das im Rechtsstreit angestrebte Ziel hinausgehen (RIS-Justiz RS0004815 [T13]). Auch aus der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage der Zulässigkeit eines Belastungs- und Veräußerungsverbots zur Sicherung der Unterfertigung eines schriftlichen Kaufvertrags über einen Liegenschaftsverkauf geht aber hervor, dass das zu sichernde Hauptbegehren nicht isoliert nach seinem Wortlaut zu betrachten ist. Vielmehr berücksichtigt der Oberste Gerichtshof auch das durch das Hauptbegehren implizit angestrebte Ziel, nämlich die vereinbarungsgemäße Einverleibung des Eigentums des Klägers im Grundbuch. Auch im vorliegenden Fall verfolgt die Klägerin ein über den Wortlaut des Klagebegehrens hinausgehendes (vorrangiges) Ziel: die Eintragung des ihr mit Pfandbestellungsurkunde vom 7. 2. 2014 eingeräumten und im Sicherungsverfahren bescheinigten Pfandrechts an der Projektliegenschaft. Nun mag es zwar zutreffen, dass das im Sicherungsbegehren beantragte Verbot der Veräußerung, Belastung oder Verpfändung der Liegenschaft die Wahrung des durch den Verpfändungsrangordnungsbeschluss gewährten oder zumindest des zum Zeitpunkt der Klageführung „laufenden“ Rangs zum Ziel hat. Dieses Ziel liegt aber implizit gleichermaßen dem Hauptbegehren zugrunde. Das Sicherungsbegehren geht daher über das Hauptbegehren und das im Rechtsstreit angestrebte Ziel nicht hinaus.

6. Zusammengefasst trägt die Begründung des Rekursgerichts die Abweisung des Sicherungsbegehrens nicht. Der Sicherungsantrag hält sich im Rahmen des Hauptbegehrens und diesem liegt ein liegenschaftsbezogener Anspruch zugrunde. Dem Revisionsrekurs ist somit Folge zu geben. Der angefochtene Beschluss ist dahin abzuändern, dass die einstweilige Verfügung des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

IV. Kostenentscheidung

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 393 Abs 1 EO.