TE Vfgh Erkenntnis 2007/10/3 G12/07 ua

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Veröffentlicht am 03.10.2007

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Index

82 Gesundheitsrecht
82/04 Apotheken, Arzneimittel

Norm

B-VG Art18 Abs1
B-VG Art140 Abs1 / Präjudizialität
ApothekenG §9, §10, §14, §46

Leitsatz

Ausreichende Bestimmtheit der Begriffe "Ortschaft", "Stadtbezirk" und"Teil eines solchen Gebietes" für die Festlegung des Standortes beiErteilung der Konzession für den Betrieb einer öffentlichen Apothekesowie einer Wortfolge in der Regelung des Apothekengesetzesbetreffend die Erweiterung des Standortes einer konzessioniertenApotheke

Spruch

Die Anträge werden abgewiesen.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. 1. Beim Unabhängigen Verwaltungssenat Wien (im Folgenden: UVS) sind Berufungsverfahren betreffend die Erweiterung des Standorts einer öffentlichen Apotheke in 1020 Wien bzw. deren Verlegung an einen anderen Standort anhängig. Diese Anträge wurden vom Magistrat der Stadt Wien mit Bescheid vom 30. Oktober 2006 in einem gemeinsamen Spruchpunkt abgewiesen. Dagegen erhob die Antragstellerin Berufung an den UVS.

Aus Anlass dieser (getrennt geführten) Berufungsverfahren stellte der UVS die vorliegenden, auf Art140 Abs1 B-VG gestützten Anträge, näher bezeichnete Bestimmungen des Apothekengesetzes, die für die Festlegung des Standorts einer öffentlichen Apotheke maßgeblich sind, auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu prüfen.

2. Die insofern maßgebenden Bestimmungen des Apothekengesetzes (ApG), RGBl. 5/1907 idF BGBl. I 90/2006, lauten:

"§3.

Persönliche Eignung

...

(7) Von der Erlangung der Berechtigung zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ausgeschlossen, wer im Besitz einer konzessionierten Apotheke ist oder war, wenn nach Zurücklegung der Konzession nicht fünf Jahre vergangen sind. Dies gilt nicht, wenn ein Konzessionsinhaber, weil der Bedarf an seiner öffentlichen Apotheke nach behördlicher Feststellung nicht mehr gegeben ist, um die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke oder um Bewilligung zur Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen neuen Standort gemäß §14 Abs2 ansucht."

§9 ApG lautet in der vom UVS angefochtenen - bislang nicht abgeänderten - Fassung BGBl. I 65/2002 samt Überschrift (die mit dem Hauptantrag zu G12/07 angefochtene Wortfolge ist hervorgehoben):

"Zweiter Titel.

Konzessionierte Apotheken.

§9.

Konzession.

Der Betrieb einer öffentlichen Apotheke, welche nicht auf einem Realrechte beruht (radizierte, verkäufliche Apotheken), ist nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) zulässig.

Im Konzessionsbescheid ist als Standort der Apotheke eine Gemeinde, eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes zu bestimmen. Bei Apotheken, welche schon früher betrieben worden sind, ist der bisherige Standort aufrecht zu erhalten. Die Konzession hat nur für den Standort Geltung."

"Sachliche Voraussetzungen der Konzessionserteilung

§10. (1) Die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke ist zu erteilen, wenn

in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

(2) Ein Bedarf besteht nicht, wenn

sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach §342 Abs1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5 500 betragen wird.

(3) Ein Bedarf gemäß Abs2 Z1 besteht auch dann nicht, wenn sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke

1. eine ärztliche Hausapotheke und

2. eine Vertragsgruppenpraxis befindet, die versorgungswirksam höchstens eineinhalb besetzten Vertragsstellen nach Abs2 Z1 entspricht und in der Gemeinde keine weitere Vertragsstelle nach §342 Abs1 ASVG von einem Arzt für Allgemeinmedizin besetzt ist.

(3a) In einem Zeitraum, während dessen ein Gesamtvertrag gemäß §341 ASVG nicht besteht, besteht ein Bedarf gemäß Abs2 Z1 dann nicht, wenn in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke weniger als zwei Ärzte für Allgemeinmedizin zum Zeitpunkt der Antragstellung ihren ständigen Berufssitz haben und sich dort eine ärztliche Hausapotheke befindet.

(3b) Bei der Prüfung gemäß Abs2 Z1 sind bloß vorübergehende Vertragsstellen, die einmalig und auf höchstens 3 Jahre befristet sind, nicht zu berücksichtigen.

(4) Zu versorgende Personen gemäß Abs2 Z3 sind die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von vier Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

(5) Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinne des Abs4 weniger als 5 500, so sind die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigten.

(6) Die Entfernung gemäß Abs2 Z2 darf ausnahmsweise unterschritten werden, wenn es besondere örtliche Verhältnisse im Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dringend gebieten.

(7) Zur Frage des Bedarfes an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist ein Gutachten der österreichischen Apothekerkammer einzuholen. Soweit gemäß §29 Abs3 und 4 Ärzte betroffen sind, ist auch ein Gutachten der Österreichischen Ärztekammer einzuholen.

(8) Als bestehende Apotheken im Sinne des Abs2 Z2 und 3 gelten auch alle nach der Kundmachung BGBl. I Nr. 53/1998 rechtskräftig erteilten Konzessionen zur Errichtung einer öffentlichen Apotheke."

"Verlegung

§14. (1) Die Verlegung einer Apotheke innerhalb des festgesetzten Standortes (§9 Abs2) bedarf der Genehmigung durch die Österreichische Apothekerkammer.

(2) Die Verlegung einer öffentlichen Apotheke an einen anderen Standort ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bewilligen, wenn die Voraussetzungen des §10 zutreffen und überdies von dem neuen Standort aus der Bedarf des Gebietes besser befriedigt werden kann."

"Dritter Teil

Realapotheken.

§21.

Realgerechtsame.

...

(4) Für öffentliche Apotheken, deren Betrieb auf einem Realrecht beruht, ist ein Standort in sinngemäßer Anwendung des §9 Abs2 erster Satz festzulegen."

"Vierter Titel

Filialapotheken

§24. (1) Dem Inhaber einer öffentlichen Apotheke ist die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke für eine Ortschaft, in der sich keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet, zu erteilen, wenn diese Ortschaft nicht mehr als vier Straßenkilometer von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke entfernt ist und der Bedarf nach einer Verabreichungsstelle von Arzneimitteln besteht.

...

(7) Für Filialapotheken gelten §9 Abs2 und §14 Abs1 sinngemäß."

"Sonstige Vorschriften

§38. Für Anstaltsapotheken gelten §2 Abs2, §§4 bis 7, §9 Abs2, §10 Abs2 Z3, §14 Abs1, §17b Abs1 und 2, §20 und §20a sinngemäß."

§46 ApG, dessen Abs5 vom UVS in der - bislang nicht abgeänderten - Fassung BGBl. 502/1984 angefochten wird, lautet auszugsweise (die mit dem Hauptantrag zu G13/07 angefochtene Wortfolge ist hervorgehoben):

"Gesuch um die Konzession zum Betriebe einer

öffentlichen Apotheke.

§46. (1) Ein Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer bestehenden Apotheke ist bei der Österreichischen Apothekerkammer einzubringen. Ein Antrag auf Erteilung der Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist bei der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Verwaltungsgebiet der Standort der Apotheke in Aussicht genommen ist, einzubringen.

...

(5) Über einen Antrag auf Erweiterung des bei Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke gemäß §9 Abs2 festgesetzten Standortes oder um nachträgliche Festsetzung des Standortes, wenn dieser bei Erteilung der Konzession nicht gemäß §9 Abs2 bestimmt wurde, ist das für die Konzessionserteilung vorgesehene Verfahren durchzuführen."

"Zuständigkeit der Behörden bei Verlegung

§54. Zuständig für die Genehmigung der Verlegung einer öffentlichen Apotheke gemäß §14 Abs2, einer Filialapotheke oder einer Anstaltsapotheke ist die Bezirksverwaltungsbehörde. Vor der Entscheidung sind die Österreichische Apothekerkammer und die örtlich zuständige Ärztekammer zu hören."

3.1. Der zu G12/07 protokollierte Antrag lautet:

"... im §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge ', eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes' als verfassungswidrig aufzuheben.

In Eventu werden folgende Zusatzanträge gestellt:

1) im §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge ', ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes' als verfassungswidrig aufzuheben.

2) im §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge ', eine Ortschaft,' und die Wortfolge 'oder ein Teil eines solchen Gebietes' als verfassungswidrig aufzuheben.

3) im §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge 'oder ein Teil eines solchen Gebietes' als verfassungswidrig aufzuheben.

4) im §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge ', eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes' und im §24 Abs1 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984 die Wortfolge 'für eine Ortschaft, in der sich keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet,' und die Wortfolge 'diese Ortschaft nicht mehr als vier Straßenkilometer von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke entfernt ist und' als verfassungswidrig aufzuheben.

5) im §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge ', eine Ortschaft' und die Wortfolge 'oder ein Teil eines solchen Gebietes' und im §24 Abs1 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984 die Wortfolge 'für eine Ortschaft, in der sich keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet,' und die Wortfolge 'diese Ortschaft nicht mehr als vier Straßenkilometer von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke entfernt ist und' als verfassungswidrig aufzuheben.

6) §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 sowie §14 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 als verfassungswidrig aufzuheben.

7) §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 sowie §46 Abs5 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984, sowie im §3 Abs7 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 362/1990 die Wortfolge 'oder um Bewilligung zur Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen neuen Standort gemäß §14 Abs2',

sowie §21 Abs4 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. 502/1984,

sowie §14 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002,

8) §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 sowie §46 Abs5 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984, sowie im §3 Abs7 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 362/1990 die Wortfolge 'oder um Bewilligung zur Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen neuen Standort gemäß §14 Abs2',

sowie §21 Abs4 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. 502/1984,

sowie §14 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002,

sowie im §38 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. 96/1993 die Wortfolge '§14 Abs1,', sowie im §54 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i. d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge 'gemäß §14 Abs2', sowie §24 Abs7 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984, sowie im §24 Abs1 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984 die Wortfolge 'für eine Ortschaft, in der sich keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet,' und die Wortfolge 'diese Ortschaft nicht mehr als vier Straßenkilometer von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke entfernt ist und' als verfassungswidrig aufzuheben.

9) §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 sowie §46 Abs5 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984, sowie im §3 Abs7 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 362/1990 die Wortfolge 'oder um Bewilligung zur Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen neuen Standort gemäß §14 Abs2',

sowie §14 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002,

10) §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 sowie §46 Abs5 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984, sowie im §3 Abs7 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 362/1990 die Wortfolge 'oder um Bewilligung zur Verlegung der öffentlichen Apotheke an einen neuen Standort gemäß §14 Abs2',

sowie §14 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002,

sowie im §38 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. 96/1993 die Wortfolge '§14 Abs1,', sowie im §54 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i. d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge 'gemäß §14 Abs2', sowie §24 Abs7 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984, sowie im '24 Abs1 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984 die Wortfolge 'für eine Ortschaft, in der sich keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet,' und die Wortfolge 'diese Ortschaft nicht mehr als vier Straßenkilometer von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke entfernt ist und' als verfassungswidrig aufzuheben."

3.2. Der zu G13/07 protokollierte Antrag lautet:

"... im §46 Abs5 ApothekenG i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984 die Wortfolge 'auf Erweiterung des bei Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke gemäß §9 Abs2 festgesetzten Standortes oder' als verfassungswidrig aufzuheben.

In eventu werden folgende Zusatzanträge gestellt:

1) im §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge ', eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes' als verfassungswidrig aufzuheben.

2) im §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge ', ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes' als verfassungswidrig aufzuheben.

3) im §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge ', eine Ortschaft,' und die Wortfolge 'oder ein Teil eines solchen Gebietes' als verfassungswidrig aufzuheben.

4) im §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge 'oder ein Teil eines solchen Gebietes' als verfassungswidrig aufzuheben.

5) im §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge ', eine Ortschaft, ein Stadtbezirk oder ein Teil eines solchen Gebietes' und im §24 Abs1 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984 die Wortfolge 'für eine Ortschaft, in der sich keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet,' und die Wortfolge 'diese Ortschaft nicht mehr als vier Straßenkilometer von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke entfernt ist und' als verfassungswidrig aufzuheben.

6) im §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 die Wortfolge ', eine Ortschaft' und die Wortfolge 'oder ein Teil eines solchen Gebietes' und im §24 Abs1 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984 die Wortfolge 'für eine Ortschaft, in der sich keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet,' und die Wortfolge 'diese Ortschaft nicht mehr als vier Straßenkilometer von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke entfernt ist und' als verfassungswidrig aufzuheben.

7) §9 Abs2 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002 sowie im §46 Abs5 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. Nr. 502/1984 die Wortfolge 'auf Erweiterung des bei Erteilung der Konzession zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke gemäß §9 Abs2 festgesetzten Standortes oder' als verfassungswidrig aufzuheben.

sowie §21 Abs4 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. 502/1984,

sowie §14 ApothekenG RGBl. Nr. 5/1907 i.d.F. BGBl. I Nr. 65/2002,