TE Vfgh Erkenntnis 2018/6/13 G288/2017, V118/2017

I. Der Antrag auf Aufhebung des §35 Abs2 des Vorarlberger Gesetzes über die Raumplanung, Vbg. LGBl Nr 39/1996, idF Vbg. LGBl Nr 44/2013, und des §35 Abs3 des Vorarlberger Gesetzes über die Raumplanung, Vbg. LGBl Nr 39/1996, idF Vbg. LGBl Nr 28/2011, wird abgewiesen.

Der Antrag auf Aufhebung des §35 Abs2 des Vorarlberger Gesetzes über die Raumplanung, Vbg. LGBl Nr 39/1996, idF Vbg. LGBl Nr 43/1999, wird zurückgewiesen.

II. Der Antrag auf Aufhebung des Teilbebauungsplanes BB Galina der Marktgemeinde Nenzing, beschlossen von der Gemeindevertretung der Marktgemeinde Nenzing am 13. Oktober 2015, aufsichtsbehördlich genehmigt mit Bescheid der Vorarlberger Landesregierung vom 25. April 2016, und kundgemacht an der Amtstafel der Marktgemeinde Nenzing in der Zeit vom 3. bis 25. Mai 2016, wird, soweit er die Grundstücke Nr 3495/16 und 3495/21, beide GB Nenzing, betrifft, abgewiesen.

Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe

I.       Antrag

Mit dem vorliegenden Antrag begehrt das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg gemäß Art140 Abs1 Z1 lita B-VG, §35 Abs2 Vorarlberger Raumplanungsgesetz (Vbg. RPG), LGBl 39/1996, idF LGBl 43/1999, §35 Abs2 Vbg. RPG, LGBl 39/1996, idF LGBl 44/2013, und §35 Abs3 Vbg. RPG, LGBl 39/1996, idF LGBl 28/2011, als verfassungswidrig aufzuheben, sowie gemäß Art139 Abs1 Z1 B-VG, den Teilbebauungsplan BB Galina der Marktgemeinde Nenzing, beschlossen von der Gemeindevertretung der Marktgemeinde Nenzing am 13. Oktober 2015, aufsichtsbehördlich genehmigt mit Bescheid der Vorarlberger Landesregierung vom 25. April 2016 und kundgemacht durch Anschlag an der Amtstafel Marktgemeinde Nenzing in der Zeit von 3. bis 25. Mai 2016 (im Folgenden: "Teilbebauungsplan BB Galina"), als gesetzwidrig aufzuheben. In eventu stellt das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg den Antrag, den Teilbebauungsplan BB Galina, soweit er sich auf die Grundstücke Nr 3495/16 und 3495/21, beide GB Nenzing, bezieht, als gesetzwidrig aufzuheben.

II.      Rechtslage

1.       §28 Vorarlberger Raumplanungsgesetz – Vbg. RPG, LGBl 39/1996, idF LGBl 22/2015, lautet:

"3. Abschnitt
Bebauungsplan

§28
Allgemeines

(1) Die Gemeindevertretung hat unter Abwägung der Interessen nach §3 durch Verordnung einen Bebauungsplan zu erlassen, wenn es aus Gründen einer zweckmäßigen Bebauung erforderlich ist, insbesondere wenn

a) ein neues Gebiet bebaut oder ein schon bebautes Gebiet neu gestaltet werden soll,

b) es aus Gründen des Landschafts- und Ortsbildes notwendig ist,

c) es für ein durchzuführendes Umlegungsverfahren (§41) zweckmäßig ist.

(2) Der Bebauungsplan darf einem Landesraumplan und dem Flächenwidmungsplan nicht widersprechen und hat insbesondere zu berücksichtigen

a) die im §2 genannten Ziele,

b) die örtlichen Verhältnisse,

c) das Landschafts- und Ortsbild,

d) den Schutz vor Naturgefahren,

e) die zweckmäßige räumliche Verteilung von Gebäuden und Anlagen,

f) die Vermeidung von Belästigungen durch Lärm, Geruch und andere störende Einflüsse,

g) die Sicherung eines ausreichenden Maßes an Licht, Luft und Bewegungsmöglichkeit für die Menschen,

h) die Steigerung der Energieeffizienz und die nachhaltige Nutzung erneuerbarer Energien,

i) die Interessen der Sicherheit und des Verkehrs, insbesondere den Schutz der schwächeren Verkehrsteilnehmer.

(3) Soweit es nach Abs2 erforderlich ist, sind durch den Bebauungsplan insbesondere festzulegen

a) die Art der baulichen Nutzung (z.B. Wohn-, Geschäfts-, Betriebsgebäude),

b) das Maß der baulichen Nutzung (§31),

c) die Art der Bebauung (§32),

d) der Wohnungsflächenanteil im Verhältnis zu anderen Nutzungen (§33),

e) das Höchstausmaß der Geschossfläche für Ferienwohnungen (§33a),

f) die Mindest- oder Höchstzahl von Einstell- und Abstellplätzen für Bauwerke (§34),

g) die Höhenlage (§2 litj Baugesetz),

h) die Baugrenze (§2 litb Baugesetz),

i) die Baulinie (§2 litd Baugesetz),

j) die Straßenlinie der Straßen, die nicht Landesstraßen oder Bundesstraßen sind,

k) andere als in den §§5 und 6 des Baugesetzes vorgeschriebene Abstandsflächen bzw. Abstände,

l) die Höhe der Bauwerke und allenfalls die Zahl der Geschosse,

m) die äußere Gestaltung der Bauwerke (z.B. Flucht- und Firstrichtung, Gliederung, Dachform und -eindeckung, Lauben, Balkone, Verputz, Farbe),

n) die Flächen, die im öffentlichen Interesse von jeder oder von einer bestimmten Bebauung freizuhalten sind (z.B. Umgebung von Denkmalen, landschaftlich und städtebaulich wertvolle Ausblicke),

o) die Flächen für Gemeinschaftsanlagen (z.B. Kinderspielplätze, Ruhe- und Erholungsplätze, Garagen und Abstellplätze),

p) Zu- und Ausfahrten an Straßen, die nicht Landesstraßen oder Bundesstraßen sind,

q) Bestimmungen über Einfriedungen,

r) Bestimmungen über das Anpflanzen und die Erhaltung von Grünflächen, Bäumen und Sträuchern,

s) abzutragende Bauwerke.

(4) Im Bebauungsplan müssen, soweit dies bekannt ist, ersichtlich gemacht werden

a) die Grundstücksgrenzen,

b) die Straßenlinie der Landesstraßen und Bundesstraßen,

c) Zu- und Ausfahrten an Landesstraßen und Bundesstraßen,

d) die Lage der Wasserversorgungs-, Abwasserbeseitigungs- und Energieversorgungsanlagen, der Fernmeldeeinrichtungen und der Standplätze für Abfallbehälter.

(5) Die Bestimmung des §12 Abs6 gilt sinngemäß für Bebauungspläne."

2.       §35 Vorarlberger Raumplanungsgesetz – Vbg. RPG, LGBl 39/1996, idF LGBl 43/1999, außer Kraft getreten am 19. Juni 2008, lautete (die angefochtene Bestimmung ist hervorgehoben):

"§35
Wirkung, Ausnahmebewilligung

(1) Bescheide aufgrund des Baugesetzes dürfen Planungen gemäß den §§28 und 31 bis 34 nicht widersprechen.

(2) Der Gemeindevorstand kann auf Antrag des Grundeigentümers Ausnahmen von auf der Grundlage der §§28 und 31 bis 34 ergangenen Verordnungen bewilligen, wenn sie den Zielen der von den Ausnahmen betroffenen Verordnungen, den im §2 genannten Raumplanungszielen, einem Landesraumplan und dem räumlichen Entwicklungskonzept nicht entgegenstehen. Die Bewilligung liegt im behördlichen Ermessen. Vor Erteilung der Bewilligung sind die Nachbarn (§2 Baugesetz) zu hören.

(3) Entgegen den Bestimmungen der Abs1 und 2 erlassene Baubewilligungen sind mit Nichtigkeit bedroht."

3.       §35 Vorarlberger Raumplanungsgesetz – Vbg. RPG, LGBl 39/1996, idF LGBl 28/2011, in Kraft getreten am 15. Juni 2011, lautet (die angefochtene Bestimmung ist hervorgehoben):

"§35
Wirkung, Ausnahmebewilligung

(1) Bescheide aufgrund des Baugesetzes dürfen Planungen gemäß den §§28 und 31 bis 34 nicht widersprechen.

(2) Der Gemeindevorstand kann auf Antrag des Grundeigentümers Ausnahmen von auf der Grundlage der §§28 und 31 bis 34 ergangenen Verordnungen bewilligen, wenn sie den Zielen der von den Ausnahmen betroffenen Verordnungen, den im §2 genannten Raumplanungszielen, einem Landesraumplan und dem räumlichen Entwicklungskonzept nicht entgegenstehen. Die Bewilligung liegt im behördlichen Ermessen. Vor Erteilung der Bewilligung sind die Nachbarn (§2 Baugesetz) zu hören.

(3) Für die Bewilligung von Ausnahmen ist abweichend von Abs2 die Gemeindevertretung zuständig, wenn eine Ausnahme folgendes Ausmaß überschreitet:

a) bei Festlegungen des Maßes der baulichen Nutzung im Sinne des §31 Abs2 lita, b oder c: 25 % der Bemessungszahl;

b) jede Erhöhung der festgelegten Zahl der oberirdischen Geschosse (§31 Abs2 litd), ausgenommen ein zusätzliches Geschoss bei Hanglage;

c) bei Festlegung des Wohnungsflächenanteils im Verhältnis zu anderen Nutzungen: 25 % des Wohnungsflächenanteils;

d) bei Festlegung einer Baulinie oder einer Baugrenze: 25 % des jeweiligen Abstandes zwischen der Baulinie oder der Baugrenze und der Nachbargrenze; oder

e) bei Festlegung der Höhe des Bauwerks: 25 % der Höhe.

(4) Entgegen den Bestimmungen der Abs1 bis 3 erlassene Bescheide sind mit Nichtigkeit bedroht."

4.       §35 Vorarlberger Raumplanungsgesetz – Vbg. RPG, LGBl 39/1996, idF LGBl 44/2013, in Kraft getreten am 1. Jänner 2014, lautet (die angefochtene Bestimmung ist hervorgehoben):

"§35
Wirkung, Ausnahmebewilligung

(1) Bescheide aufgrund des Baugesetzes dürfen Planungen gemäß den §§28 und 31 bis 34 nicht widersprechen.

(2) Der Gemeindevorstand kann auf Antrag des Grundeigentümers mit Bescheid Ausnahmen von auf der Grundlage der §§28 und 31 bis 34 ergangenen Verordnungen bewilligen, wenn sie den Zielen der von den Ausnahmen betroffenen Verordnungen, den im §2 genannten Raumplanungszielen, einem Landesraumplan und dem räumlichen Entwicklungskonzept nicht entgegenstehen. Die Bewilligung liegt im behördlichen Ermessen. Vor Erteilung der Bewilligung sind die Nachbarn (§2 Baugesetz) zu hören.

(3) Für die Bewilligung von Ausnahmen ist abweichend von Abs2 die Gemeindevertretung zuständig, wenn eine Ausnahme folgendes Ausmaß überschreitet:

a) bei Festlegungen des Maßes der baulichen Nutzung im Sinne des §31 Abs2 lita, b oder c: 25 % der Bemessungszahl;

b) jede Erhöhung der festgelegten Zahl der oberirdischen Geschosse (§31 Abs2 litd), ausgenommen ein zusätzliches Geschoss bei Hanglage;

c) bei Festlegung des Wohnungsflächenanteils im Verhältnis zu anderen Nutzungen: 25 % des Wohnungsflächenanteils;

d) bei Festlegung einer Baulinie oder einer Baugrenze: 25 % des jeweiligen Abstandes zwischen der Baulinie oder der Baugrenze und der Nachbargrenze; oder

e) bei Festlegung der Höhe des Bauwerks: 25 % der Höhe.

(4) Entgegen den Bestimmungen der Abs1 bis 3 erlassene Bescheide sind mit Nichtigkeit bedroht."

III.    Antragsvorbringen und Vorverfahren

1.       Dem Antrag des Landesverwaltungsgerichtes Vorarlberg liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Beim Landesverwaltungsgericht Vorarlberg ist eine Beschwerde gegen einen Bescheid der Gemeindevertretung der Marktgemeinde Nenzing vom 8. Dezember 2016 anhängig, mit dem der Antrag der beschwerdeführenden Gesellschaft im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Vorarlberg (im Folgenden: "beschwerdeführende Gesellschaft") auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung vom Teilbebauungsplan BB Galina zwecks Errichtung eines Tiefkühlhochregallagers mit einer Gebäudehöhe von 35 m auf den Grundstücken Nr 3495/16 und 3495/21, beide GB Nenzing, auf der Grundlage des §35 Abs3 Vbg. RPG abgewiesen wurde.

2.       Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg legt die Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des §35 Abs2 des Vorarlberger Gesetzes über die Raumplanung (im Folgenden: "Vbg. RPG"), LGBl 39/1996, idF LGBl 43/1999, des §35 Abs2 Vbg. RPG, LGBl 39/1996, idF LGBl 44/2013 und des §35 Abs3 Vbg. RPG, LGBl 39/1996, idF LGBl 28/2011, sowie gegen die Gesetzmäßigkeit des Teilbebauungsplanes BB Galina wie folgt dar:

"[…]

II.

Präjudizialität

Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat auf der Grundlage des §35 Abs2 und Abs3 Vlbg RPG zu beurteilen, ob die Nichtbewilligung der beantragten Ausnahme vom Bebauungsplan zu Recht erfolgt ist.

Der Erfolg der Beschwerde hängt davon ab, ob die im obigen Antrag genannten Gesetzesstellen verfassungswidrig und/oder ob der im obigen Antrag genannte Teilbebauungsplan BB Galina gesetzwidrig sind/ist.

III.

Bedenken

1.) Zu den Bedenken des Landesverwaltungsgerichtes Vorarlberg betreffend die Verfassungsmäßigkeit des §35 Abs2 und 3 Vlbg RPG:

[...]

Dem beim Landesverwaltungsgericht Vorarlberg anhängigen Beschwerdeverfahren LVwG-302-1/2017-R9 liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:

Die [beschwerdeführende Gesellschaft], Frastanz, beabsichtigt, auf den GST-NRN 3495/16 und 3495/21, beide GB Nenzing, ein Tiefkühlhochregallager im Ausmaß von 35 m Höhe zu errichten. Nach dem rechtswirksamen Flächenwidmungsplan der Marktgemeinde Nenzing befinden sich die beiden erwähnten Grundstücke im Betriebsgebiet, welches vom Teilbebauungsplan BB Galina umfasst ist. Dieser Teilbebauungsplan lässt für das GST-NR 3495/21, GB Nenzing, eine maximale Bauhöhe von 496 Metern über Adria und für das GST-NR 3495/16, GB Nenzing, eine maximale Bauhöhe von 492 Metern über Adria zu.

Der gegenständliche Teilbebauungsplan BB Galina der Gemeindevertretung der Marktgemeinde Nenzing vom 13.10.2015 wurde aufsichtsbehördlich genehmigt. Im Spruch des Bescheides der Vorarlberger Landesregierung vom 25.04.2016, Zl VIIa-50.030.61-6//12, […] wurde angeführt, dass [die] '... beschlossene Änderung des Teilbebauungsplanes genehmigt wird'. Fest steht jedoch, dass es sich beim Teilbebauungsplan BB Galina um einen neu erlassenen Bebauungsplan handelt und nicht um eine Änderung eines bereits kundgemachten Bebauungsplanes.

Mit dem (beim Landesverwaltungsgericht Vorarlberg) angefochtenen Bescheid der Gemeindevertretung der Marktgemeinde Nenzing vom 08.12.2016 wurde der Antrag der [beschwerdeführenden Gesellschaft] vom 02.06.2016 auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung vom Teilbebauungsplan BB Galina vom 13.10.2015 zur Errichtung eines 35 m hohen Tiefkühlhochregallagers gemäß §35 Abs3 Vlbg RPG abgelehnt.

Der Verfassungsgerichtshof hat am 28.06.2017, E1232/2016-19, ua beschlossen, die Verfassungsmäßigkeit des §35 Abs2 Vlbg RPG, LGBl Nr 39/1996, idF LGBl Nr 43/1999 und idF LGBl Nr 44/2013, sowie des §35 Abs3 Vlbg RPG, LGBl Nr 39/1996, idF LGBl Nr 28/2011, von Amts wegen zu prüfen.

Laut diesem Prüfungsbeschluss vermag der Verfassungsgerichtshof vorläufig keine sachliche Rechtfertigung zu erkennen, aus welchem Grund die Erteilung weitreichender Ausnahmen von einem Bebauungsplan nicht der Einhaltung vergleichbarer Verfahrensregelungen bedarf wie die Erlassung der Verordnung selbst, zumal die ständige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes im Raumplanungsrecht die Bedeutung der Einhaltung verfahrensrechtlicher Regelungen bei der Erlassung von Raumplänen betont. Die Erlassung oder Änderung eines Bebauungsplanes folgt einem in den §§29 Vlbg RPG genau festgelegten Verfahren, in dem es einer öffentlichen Auflage des Entwurfes, Möglichkeiten zur Stellungnahme für betroffene Personen, einer entsprechenden Grundlagenforschung und Interessenabwägung sowie einer aufsichtsbehördlichen Genehmigung durch die Landesregierung bedarf. Hinzu tritt, dass ein Bebauungsplan gemäß §30 Abs1 Vlbg RPG nur aus wichtigen Gründen geändert werden darf und er bei Änderung der maßgeblichen Rechtslage oder bei einer wesentlichen Änderung der für eine zweckmäßige Bebauung bedeutsamen Verhältnisse zu ändern ist.

Die Bedenken des Verfassungsgerichtshofes gründen sich darauf, dass sich aus der Zusammenschau von §35 Abs2 und 3 Vlbg RPG ergibt, dass die Erteilung einer Ausnahmebewilligung keiner Beschränkung unterliegen dürfte, womit es der Gemeindevertretung – gestützt auf §35 Abs3 Vlbg RPG – nach vorläufiger Auffassung des Verfassungsgerichtshofes möglich sein dürfte, Ausnahmen von den erwähnten Verordnungen in beliebigem Umfang zu erteilen.

Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg schließt sich den Bedenken des angeführten Prüfungsbeschlusses an. Fraglich erscheint, ob es nicht in jedem Fall (im Hinblick auf die Nachvollziehbarkeit der Entscheidung der Behörde) weiterer gesetzlich normierter Kriterien bedürfte. Im §35 Abs2 erster Satz VlbG RPG sind vier Tatbestände normiert, wonach eine Ausnahme bewilligt werden kann, wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind. Ob das dadurch der Behörde eingeräumte Ermessen ausreichend gesetzlich determiniert ist und damit der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes VfSlg 6550/1971 entsprochen wird, ist fraglich. Denn bei den vom Teilbebauungsplan BB Galina betroffenen, im Industriegebiet befindlichen Grundstücken könnte jeweils, wenn die verordnete maximale Bauhöhe überschritten wird, der Standpunkt vertreten werden, dass das Bauwerk dem Raumplanungsziel des §2 Abs2 litb Vlbg RPG (= 'Erhaltung der Vielfalt von Natur und Landschaft') entgegensteht und somit könnte jede Überschreitung der maximalen Bauhöhe von vornherein schon zu einer Nichtbewilligung der beantragten Ausnahme führen. Aufgrund des konkreten Anlassfalles wird bezweifelt, ob die im §35 Abs2 Vlbg RPG angeführten Kriterien für die Bewilligung einer Ausnahme vom Bebauungsplan tatsächlich so hinreichend determiniert sind, dass das Handeln der Behörde im Einzelfall (wie hier: im Falle einer Nichtbewilligung einer Ausnahme) am Gesetz gemessen werden kann.

Der Umstand, dass im betreffenden Industriegebiet eine nicht unerhebliche Grundwasserproblematik besteht, wurde in dem beim Landesverwaltungsgericht Vorarlberg anhängigen Beschwerdeverfahren vonseiten der Marktgemeinde Nenzing nicht bestritten. Da der Betrieb eines Tiefkühlhochregallagers nach dem heutigen Stand der Technik (dh mittels der Installation eines fallenden Kaltluftsystems) nur ab einer bestimmten Gebäudehöhe (energie-)effizient sei und da die für die Tieferlegung eines Gebäudes hiefür erforderliche Grundwasserabsenkung technisch nicht durchführbar sei, wird vonseiten der Beschwerdeführerin ins Treffen geführt, dass die beiden gegenständlichen, im Industriegebiet befindlichen Grundstücke aufgrund der mittels Bebauungsplan erlassenen Bauhöhenbeschränkung vonseiten der Grundstückseigentümerin, deren Geschäftsfeld sich ausschließlich auf die Erzeugung von Tiefkühlprodukten beschränkt, nicht mehr zweckmäßig genutzt bzw bebaut werden können.

Müssten im Verfahren über die Erteilung einer Ausnahme vom Bebauungsplan die gleichen Verfahrensvorschriften angewendet werden wie im Verfahren über eine Änderung des Bebauungsplanes, so müsste, sofern die (infolge der bestehenden Grundwasserproblematik) höhere zweckmäßigere Bebauung der beiden gegenständlichen Grundstücke als ein 'wichtiger Grund' im Sinne des §30 Abs1 Vlbg RPG zu qualifizieren wäre, dieser bei der Prüfung der beantragten Ausnahme vom Bebauungsplan entsprechend mitberücksichtigt werden.

Dass eine Interessenabwägung durchzuführen ist, ist im §3 Vlbg RPG für die Raumplanung allgemein geregelt. Ist diese bei Raumplanungsakten zwingend vorgesehen, so ist fraglich, weshalb diese im §12 Abs1 Vlbg RPG, der die Erlassung eines Flächenwidmungsplanes regelt, und im §28 Abs1 Vlbg RPG, der die Erlassung eines Bebauungsplanes regelt, jeweils nochmals ausdrücklich angeführt wird. Es stellt sich daher die Frage, weshalb die von der Behörde durchzuführende Interessenabwägung nicht auch im §35 Abs2 erster Satz Vlbg RPG explizit erwähnt wird.

Müssten im Verfahren über die Erteilung einer Ausnahme vom Bebauungsplan die gleichen Verfahrensvorschriften angewendet werden wie im Verfahren über die Erlassung einer Verordnung selbst (s §28 Abs1 erster Satz Vlbg RPG), so müsste eine solche Interessenabwägung jedenfalls durchgeführt werden.

2.) Zu den Bedenken des Landesverwaltungsgerichtes Vorarlberg betreffend die Gesetzmäßigkeit des Teilbebauungsplanes BB Galina der Marktgemeinde Nenzing:

Die vom 03.05. bis zum 25.05.2016 erfolgte Kundmachung des am 13.10.2015 von der Gemeindevertretung der Marktgemeinde Nenzing beschlossenen Teilbebauungsplanes BB Galina verweist auf 'angeschlossene planliche Unterlagen'. In der Kundmachung wurde darauf hingewiesen, dass der Teilbebauungsplan BB Galina im Rathaus Nenzing zur allgemeinen Einsicht aufliegt. Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg geht davon aus, dass es sich bei dieser planlichen Darstellung um jene Darstellung handelt, welche vonseiten der belangten Behörde – zusammen mit der Kundmachung und weiteren Unterlagen (in loser Form) – vorgelegt wurde und sich nunmehr in dem dem Verfassungsgerichtshof (chronologisch geordneten und gebundenen) vorgelegten Akt der Marktgemeinde Nenzing befindet (s Ordnungsnummern 13 und 14). Diese planliche Darstellung dürfte nicht alle Anforderungen des §6 Abs4 lith und i der PIanzeichenverordnung, LGBl Nr 50/1996 idgF, erfüllt haben, weil diese keine Unterschrift des Bürgermeisters mit Gemeindesiegel und keinen Genehmigungsvermerk der Vorarlberger Landesregierung aufweist.

Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Vorarlberg dürfte die Plandarstellung, auf die sich die vom 03.05. bis zum 25.05.2016 erfolgte Kundmachung bezieht, nicht den Vorgaben des §6 Abs4 der Planzeichenverordnung entsprochen haben, weshalb der am 13.10.2015 beschlossene Teilbebauungsplan BB Galina gesetzwidrig sein dürfte.

In inhaltlicher Hinsicht wird insbesondere darauf hingewiesen, dass weder aus der Verordnung noch aus den Erläuterungen hervorgeht, dass bei der Erlassung des Teilbebauungsplanes BB Galina die dortige Grundwasserproblematik, die unter die 'örtlichen Verhältnisse' gemäß §28 Abs2 litb Vlbg RPG fallen dürfte, und das Ziel der 'Steigerung der Energieeffizienz', welches im §28 Abs2 lith Vlbg RPG normiert ist, entsprechend berücksichtigt wurden (s in diesem Zusammenhang auch das diesbezügliche Beschwerdevorbringen auf Seite 5 zweiter Absatz).

Fraglich ist, ob die im Plan Nr TBPL N-2015 09/1 verordneten maximalen Bauhöhen mit der in den Erläuterungen beschriebenen (im Ausmaß von jeweils vier Metern) gestaffelten Höhenentwicklung übereinstimmen."

3.       Die Vorarlberger Landesregierung erstattete eine Äußerung, in der sie – neben der Erörterung der Prozessvoraussetzungen – (ausschließlich) den im Antrag erhobenen Bedenken gegen die Gesetzmäßigkeit des Teilbebauungsplanes BB Galina wie folgt entgegentritt:

"I. Präjudizialität

Der Anfechtungsumfang des Hauptantrags wird als zu weit erachtet. Dies deshalb, da im Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht lediglich die GST-NRN 3495/16 und 3495/21, beide GB Nenzing, verfahrensgegenständlich sind. Das Landesverwaltungsgericht hat bei seiner Entscheidung über die Beschwerde den Teilbebauungsplan daher nur insoweit anzuwenden, als er sich auf die genannten Grundstücke bezieht. Die übrigen vom Teilbebauungsplan umfassten Grundstücke sind jedoch nicht Gegenstand des beim Landesverwaltungsgericht anhängigen Beschwerdeverfahrens. Der Teilbebauungsplan ist nur insoweit präjudiziell, als er sich auf die GST-NRN 3495/16 und 3495/21 bezieht.

Der Anfechtungsumfang des Hauptantrags ist demnach zu weit gefasst, weshalb der Hauptantrag zurückzuweisen ist.

II. In der Sache

II.1. Zu den Bedenken des Landesverwaltungsgerichts, der Bebauungsplan entspreche nicht der Planzeichenverordnung

Das Landesverwaltungsgericht bringt vor, dass die 'Plandarstellung', auf die sich die vom 03.05.2016 bis zum 25.05.2016 erfolgte Kundmachung bezieht, nicht den Vorgaben des §6 Abs4 der PIanzeichenverordnung, LGBl Nr 50/1996 idgF, entspreche, weshalb der am 13.10.2015 beschlossene Teilbebauungsplan BB Galina gesetzwidrig sein dürfte. Die dem Landesverwaltungsgericht vorliegende 'planliche Darstellung' weise nämlich keine Unterschrift des Bürgermeisters mit Gemeindesiegel (56 Abs4 lith leg.cit.) und keinen Genehmigungsvermerk der Landesregierung (§6 Abs4 liti leg.cit.) auf.

[...]

Gemäß §29 Abs3 erster Satz RPG ist ein von der Gemeindevertretung beschlossener Bebauungsplan vor dessen Kundmachung der Landesregierung samt dem Erläuterungsbericht, den Änderungsvorschlägen und den Stellungnahmen in dreifacher Ausfertigung vorzulegen.

Die Abteilung Raumplanung und Baurecht im Amt der Vorarlberger Landesregierung kontrolliert beim Einlangen eines beschlossenen Bebauungsplans, ob dieser §29 Abs3 RPG entsprechend in dreifacher Ausfertigung vorgelegt wird und ob er den Anforderungen der Planzeichenverordnung entspricht. Im Falle der Genehmigung des Bebauungsplans werden alle drei Ausfertigungen des Bebauungsplans mit einem Genehmigungsvermerk der Landesregierung (vgl. §6 Abs4 liti der Planzeichenverordnung) versehen. Eine Ausfertigung wird mit dem Genehmigungsbescheid an die Gemeinde zurückgeschickt, eine Ausfertigung wird mit dem Genehmigungsbescheid nachrichtlich an die örtlich zuständige Bezirkshauptmannschaft geschickt und eine Ausfertigung verbleibt im Akt der Vorarlberger Landesregierung.

Im gegenständlichen Fall wurde der von der Gemeindevertretung der Marktgemeinde Nenzing am 13.10.2015 beschlossene Teilbebauungsplan BB Galina mit Bescheid der Landesregierung vom 25.04.2016, ZI. VIIa-50.030.61-6//-12, aufsichtsbehördlich genehmigt. Eine Ausfertigung dieses Bescheides befindet sich im angeschlossenen Akt der Landesregierung (ON 5 ff). Aus diesem Bescheid (siehe unter 'Anlage:') ergibt sich, dass der Marktgemeinde Nenzing mit dem Bescheid auch '1 Planausfertigung mit Genehmigungsvermerk (samt Legende der Planzeichen)' übermittelt wurde.

Die im Akt der Landesregierung enthaltene Ausfertigung des Teilbebauungsplans BB Galina ist mit der Unterschrift des Bürgermeisters, dem Gemeindesiegel und dem Genehmigungsvermerk der Landesregierung versehen (siehe ON 19). Es sind keine Gründe ersichtlich, daran zu zweifeln, dass sich die der Marktgemeinde Nenzing retournierte Ausfertigung des Teilbebauungsplans von der im Akt der Landesregierung enthaltenen Ausfertigung unterscheidet.

Folglich kann mit dem Akt der Landesregierung nachgewiesen werden, dass der Marktgemeinde Nenzing eine Ausfertigung des Teilbebauungsplans versehen mit der Unterschrift des Bürgermeisters, dem Gemeindesiegel und dem Genehmigungsvermerk der Landesregierung zugesendet wurde.

Mit E-Mail der Marktgemeinde Nenzing vom 25.05.2016 langte beim Amt der Landesregierung eine Kopie der Kundmachung des Teilbebauungsplans BB Galina samt Anschlagsvermerk ein. In der Kundmachung ist vermerkt, dass der Teilbebauungsplan BB Galina im Rathaus Nenzing zur allgemeinen Einsicht aufliegt. Aus dem Akt der Landesregierung ist nicht ersichtlich, welches Exemplar des Teilbebauungsplans im Rathaus Nenzing aufgelegen ist. Da die Marktgemeinde Nenzing zum Zeitpunkt der Kundmachung über eine Ausfertigung des Teilbebauungsplans BB Galina versehen mit der Unterschrift des Bürgermeisters, dem Gemeindesiegel und dem Genehmigungsvermerk der Landesregierung verfügt hat, kann davon ausgegangen werden, dass diese Ausfertigung während der Kundmachungsfrist zur allgemeinen Einsicht aufgelegen ist.

Daraus ergibt sich, dass der Teilbebauungsplan BB Galina nicht gegen die Planzeichenverordnung verstößt und auch kein Kundmachungsmangel vorliegt.

Der Vollständigkeit halber wird angemerkt, dass der Gemeindesekretär der Marktgemeinde Nenzing in einem Telefonat mit der Abteilung Raumplanung und Baurecht am 30.11.2017 darüber informiert hat, dass die Marktgemeinde Nenzing über eine Ausfertigung des Teilbebauungsplans mit der Unterschrift des Bürgermeisters, dem Gemeindesiegel und dem Genehmigungsvermerk der Landesregierung verfüge, welche sich zum Zeitpunkt des Telefonats im Rathaus Nenzing befunden habe. Offensichtlich habe die Marktgemeinde Nenzing diese Ausfertigung lediglich aufgrund eines Versehens nicht mit den anderen Originalunterlagen an das Landesverwaltungsgericht gesendet.

II.2. Zu den Bedenken des Landesverwaltungsgerichts, bei der Erstellung des Teilbebauungsplans sei die 'Grundwasserproblematik' nicht entsprechend berücksichtigt worden

Das Landesverwaltungsgericht bringt vor, weder aus der Verordnung noch aus den Erläuterungen gehe hervor, dass bei der Erlassung des Teilbebauungsplans BB Galina die 'dortige Grundwasserproblematik', die wohl unter die 'örtlichen Verhältnisse' gemäß §28 Abs2 litb RPG falle, entsprechend berücksichtigt worden sei.

Das Landesverwaltungsgericht legt jedoch nicht dar, was mit der 'dortigen Grundwasserproblematik' gemeint ist und wieso die 'dortige Grundwasserproblematik' unter die in §28 Abs2 litb RPG genannten 'örtlichen Verhältnisse' fallen soll und daher entsprechend berücksichtigt hätte werden müssen. Das Landesverwaltungsgericht ist daher nicht der Verpflichtung gemäß §57 Abs1 VfGG nachgekommen, seine Bedenken hinsichtlich der Gesetzmäßigkeit der Verordnung hinreichend bestimmt darzulegen, wodurch der Verfassungsgerichtshof in die Lage versetzt werden soll, den Teilbebauungsplan in Bindung an die konkreten Bedenken des Landesverwaltungsgerichts auf seine Gesetzmäßigkeit zu prüfen. Auch der Verweis des Landesverwaltungsgerichts auf das diesbezügliche Beschwerdevorbringen stellt keine gesetzmäßige Darlegung der Bedenken dar und ist daher unbeachtlich (vgl. VfSlg 8241).

Ungeachtet dessen ist anzumerken, dass der Schutz des Grundwassers grundsätzlich eine Angelegenheit des Wasserrechts (Art10 Abs1 Z10 B-VG) ist und daher aus kompetenzrechtlicher Sicht in einem Bebauungsplan keine Regelungen zum Schutz des Grundwassers getroffen werden dürfen.

So hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass die Versagung einer naturschutzrechtlichen Bewilligung mit der alleinigen Begründung, es würde durch die Erteilung der Bewilligung die Gefahr einer Grundwasserverunreinigung auftreten, mit der Kompetenzverteilung nicht vereinbar wäre (vgl. VwGH 27.06.1994, Zl. 93/10/0153). Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 23.01.2014, ZI. 2013/07/0133, ausgesprochen, dass im Rahmen einer baurechtlichen Bewilligung nicht gleichzeitig über wasserrechtliche Belange abgesprochen werden könne; die Interessen der Wahrung des Hochwasserschutzes von Grundstücken oder der Wasserversorgung und Wasserqualität seien nicht im Bauverfahren, sondern im wasserrechtlichen Verfahren zu wahren. Aus dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs kann gefolgert werden, dass Regelungen in einem Bebauungsplan zum Schutz des Grundwassers, aufgrund derer eine baurechtliche Bewilligung unter Umständen versagt werden müsste, nicht zulässig sind.

Das Grundwasser ist daher entgegen der Auffassung des Landesverwaltungsgerichts nicht zu den zu berücksichtigenden örtlichen Verhältnissen iSd §28 Abs2 litb RPG zu zählen.

II.3. Zu den Bedenken des Landesverwaltungsgerichts, bei der Erstellung des Teilbebauungsplans sei die 'Steigerung der Energieeffizienz' nicht entsprechend berücksichtigt worden

Das Landesverwaltungsgericht bringt weiters vor, weder aus der Verordnung noch aus den Erläuterungen gehe hervor, dass bei der Erlassung des Teilbebauungsplans BB Galina das Ziel der 'Steigerung der Energieeffizienz', welches im §28 Abs2 lith RPG normiert sei, entsprechend berücksichtigt worden sei.

Auch dieses Bedenken hinsichtlich der Gesetzmäßigkeit des Teilbebauungsplans wird vom Landesverwaltungsgericht unter Missachtung des §57 Abs1 VfGG nicht weiter begründet (vgl. die Ausführungen unter Punkt II.2.).

Der §28 Abs2 RPG zählt auf, was in einem Bebauungsplan zu berücksichtigen ist:

'(2) Der Bebauungsplan darf einem Landesraumplan und dem Flächenwidmungsplan nicht widersprechen und hat insbesondere zu berücksichtigen

a) die im §2 genannten Ziele,

b) die örtlichen Verhältnisse,

c) das Landschafts- und Ortsbild,

d) den Schutz vor Naturgefahren,

e) die zweckmäßige räumliche Verteilung von Gebäuden und Anlagen,

f) die Vermeidung von Belästigungen durch Lärm, Geruch und andere störende Einflüsse,

g) die Sicherung eines ausreichenden Maßes an Licht, Luft und Bewegungsmöglichkeit für die Menschen,

h) die Steigerung der Energieeffizienz und die nachhaltige Nutzung erneuerbarer Energien,

i) die Interessen der Sicherheit und des Verkehrs, insbesondere den Schutz der schwächeren Verkehrsteilnehmer.'

Der §28 Abs2 lith RPG wurde durch die Raumplanungsgesetznovelle LGBl Nr 28/2011 eingefügt. In den zugehörigen Erläuternden Bemerkungen (Blg. 32/2011 29. LT) ist zur lith Folgendes festgehalten:

'Im Hinblick auf das in Art7 Abs7 der Landesverfassung verankerte Staatsziel des Klimaschutzes soll nunmehr auch bei der Erlassung eines Bebauungsplanes die Energieeffizienz und die nachhaltige Nutzung erneuerbarer Energien Berücksichtigung finden.'

§28 Abs3 RPG enthält eine demonstrative Aufzählung, was durch einen Bebauungsplan zu regeln ist, soweit entsprechende Regelungen nach §28 Abs2 RPG erforderlich sind. So können beispielsweise das Maß der baulichen Nutzung, die Art der Bebauung, die Höhe der Bauwerke und die äußere Gestaltung der Bauwerke festgelegt werden.

Die Steigerung der Energieeffizienz kann dabei beispielsweise in den Festlegungen über die Art der Bebauung (z.B. eine geschlossene Bebauung, bei der die Gebäude in geschlossener Reihe beidseitig an der Nachbargrenze aneinander gebaut zu errichtet sind) oder über das Maß der baulichen Nutzung Berücksichtigung finden.

Dem nicht weiter begründeten Vorbringen des Landesverwaltungsgerichts ist zu entgegnen, dass sich die Marktgemeinde Nenzing bei der Erlassung des Teilbebauungsplans BB Galina sehr wohl mit dem Aspekt der Energieeffizienz auseinander gesetzt hat. Dies verdeutlicht beispielsweise §2 Abs3 des Teilbebauungsplans, wonach für Dächer, auf denen überwiegend Solar- und/oder Photovoltaikanlagen aufgestellt werden, die Pflicht zur Begrünung mit bodendeckenden Pflanzen nicht gilt.

Aus der Pflicht zur Berücksichtigung der Steigerung der Energieeffizienz gemäß §28 Abs2 lith RPG kann jedoch keinesfalls abgeleitet werden, dass jede Bebauung möglich sein muss, die zur Steigerung der Energieeffizienz beiträgt. Dies deshalb, da es sich bei der Steigerung der Energieeffizienz lediglich um einen von mehreren Aspekten handelt, die gemäß §28 Abs2 RPG bei der Erlassung eines Bebauungsplans zu berücksichtigen sind und die gegeneinander abgewogen werden müssen. So spielten etwa bei der Erstellung des Teilbebauungsplans BB Galina Überlegungen zum Schutz des Orts- und Landschaftsbildes (§28 Abs2 litc RPG) eine große Rolle (vgl. hiezu die Erläuterungen zum Teilbebauungsplan).

Die Behauptung, ein Tiefkühlhochregallager sei erst ab einer bestimmten Gebäudehöhe (energie-)effizient, kann – sofern sie überhaupt zutrifft – im gegenständlichen Fall deshalb nicht derart schwer gewichtet werden, dass sie dem Ziel des Schutzes des Orts- und Landschaftsbildes vorgeht. Ziel eines Bebauungsplans ist es, eine zweckmäßige Bebauung des umfassten Gebiets zu gewährleisten. Dieses Ziel wird im gegenständlichen Fall eines Betriebsgebiets jedenfalls erreicht, da die vorgesehene Gebäudehöhe für Betriebsgebäude grundsätzlich ausreichend ist. Es entspricht jedoch dem Wesen einer allgemeinen Planung für ein bestimmtes Gebiet, dass nicht jede denkbare Art der Bebauung dieses Gebiets mitbedacht (und in weiterer Folge ermöglicht) werden muss.

Im Ergebnis werden die Bedenken des Landesverwaltungsgerichts, die 'Steigerung der Energieeffizienz' werde im Teilbebauungsplan BB Galina nicht entsprechend berücksichtigt, nicht geteilt.

II.4. Zu den Bedenken des Landesverwaltungsgerichts die Übereinstimmung der im Plan verordneten maximalen Bauhöhen mit der in den Erläuterungen beschriebenen gestaffelten Höhenentwicklung betreffend

Das Landesverwaltungsgericht bringt weiters vor, es sei fraglich, ob die im Teilbebauungsplan verordneten maximalen Bauhöhen mit der in den Erläuterungen beschriebenen (im Ausmaß von jeweils 4 m) gestaffelten Höhenentwicklung übereinstimmen.

Zunächst ist festzuhalten, dass die Geländehöhe im Geltungsbereich des Teilbebauungsplans BB Galina variiert. Dies ergibt sich aus dem Entwurf des Teilbebauungsplans vom 30.6.2015 (siehe Akt ON 73). In diesem Entwurf ist die 'bestehende mittlere Geländehöhe in Meter über Adria' angegeben.

Weiters ist in diesem Entwurf die 'max. zulässige Bauhöhe in Meter über Adria' angegeben.

Wird von dieser 'max. zulässigen Bauhöhe in Meter über Adria' die 'bestehende mittlere Geländehöhe in Meter über Adria' rechnerisch abgezogen (siehe die händische Berechnung auf dem Entwurf im Akt ON 73), ergibt sich die maximale (gestaffelte) Gebäudehöhe (12 m – 16 m – 20 m – 16 m – 12 m – 8 m). Diese gestaffelte Gebäudehöhe ist in der monierten Grafik in den Erläuterungen (siehe Akt ON 27) dargestellt (12 m – 16 m – 20 m – 16 m – 12 m – 8 m).

Das heißt, dass in den Erläuterungen lediglich eine andere Darstellungsmethode für die im Teilbebauungsplan verordnete Höhenentwicklung verwendet wurde, nämlich jene der grafischen Darstellung in Form der maximalen Gebäudehöhe über dem (variierenden) Gelände.

Die beim Landesverwaltungsgericht entstandenen Unklarheiten könnten eventuell darauf zurückzuführen sein, dass der Entwurf des Teilbebauungsplans nach dem Auflageverfahren geändert wurde, sodass im nunmehr rechtswirksamen Teilbebauungsplan (siehe Akt ON 19) die 'bestehende mittlere Geländehöhe in Meter über Adria' nicht mehr angegeben ist. Aus diesem Grund ist aus dem rechtswirksamen Teilbebauungsplan nicht mehr erkennbar, dass die bestehende mittlere Geländehöhe variiert.

Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass kein Widerspruch zwischen Teilbebauungsplan und Erläuterungen vorliegt."

4.       Die verordnungserlassende Behörde erstattete eine Äußerung, in der sie den im Antrag erhobenen Bedenken gegen die Gesetzmäßigkeit des Teilbebauungsplanes BB Galina wie folgt entgegentritt:

"[…]

Mit Schreiben der Marktgemeinde Nenzing vom 19.4.2016, AZ. 031-3/16, wurde der unterfertigte Teilbebauungsplan BB Galina vom 16.9.2015 in dreifacher Ausfertigung an das Amt der Vorarlberger Landesregierung, Abteilung Raumplanung und Baurecht, geschickt. Mit Bescheid des Amtes der Vorarlberger Landesregierung vom 25.4.2016, Zl. VIIa-50.030.61-6//-12, wurde gemäß §30 Abs2 iVm §29 Abs5 des Raumplanungsgesetzes, LGBl Nr 39/1996, in der Fassung LGBl Nr 28/2011, der von der Gemeindevertretung Nenzing am 13.10.2015 nach Maßgabe des Planes des DI G.[...] R.[…] vom 16.9.2015, Zl. TBPL N-2015 09/1, beschlossene Teilbebauungsplan genehmigt. Eine Planausfertigung mit dem Genehmigungsvermerk des Amtes der Vorarlberger Landesregierung war als Beilage dem Bescheid angeschlossen. Mit Kundmachung vom 3.5.2016, AZ. 031-3/16, wurde die Verordnung der Marktgemeinde Nenzing über die Erlassung des Teilbebauungsplanes 'BB Galina' kundgemacht und vom 3.5.2016 bis 25.5.2016 an der Amtstafel angeschlagen. In der Kundmachung vom 3.5.2016 wurde auch angeführt, dass der Teilbebauungsplan 'BB Galina' im Rathaus Nenzing, 1. OG, Zimmer Nr 116, zur allgemeinen Einsicht aufliegt.

Zur allgemeinen Einsicht aufgelegen ist das Original des Teilbebauungsplanes BB Galina mit der Unterschrift des Bürgermeisters und dem Gemeindesiegel sowie dem Genehmigungsvermerk des Amtes der Vorarlberger Landesregierung.

Leider wurde aus einem Versehen nicht dieses Original des Teilbebauungsplanes BB Galina dem Landesverwaltungsgericht Vorarlberg übermittelt, sondern ein Exemplar ohne Gemeindesiegel und Unterschrift des Bürgermeisters sowie ohne Genehmigungsvermerk des Amtes der Vorarlberger Landesregierung.

Die inhaltlichen Zweifel am Teilbebauungsplan BB Galina können nicht geteilt werden. Die vom Landesverwaltungsgericht Vorarlberg angesprochene Grundwasserproblematik existiert nicht. Es gibt im Umkreis der [beschwerdeführenden Gesellschaft] zahlreiche Wohnhäuser mit einem Kellergeschoss und auch die ehemalige Kaserne Galina, deren Grundfläche auch im Geltungsbereich des Teilbebauungsplanes BB Galina liegt, hatte ein Kellergeschoss. Gebäude mit einem anderen Verwendungszweck können im Geltungsbereich des Teilbebauungsplanes BB Galina durchaus unterkellert werden.

Hinsichtlich der Steigerung der Energieeffizienz darf darauf hingewiesen werden, dass auf dieses Ziel im Teilbebauungsplan BB Galina sehr wohl Rücksicht genommen wurde. So ist z.B. unter §2 Abs3 des Teilbebauungsplanes BB Galina angeführt, dass 'mindestens 60 % der Dachfläche von Flachdächern größer gleich 500 m2 dauerhaft mit bodendeckenden Pflanzen zu begrünen sind (extensive oder intensive Dachbegrünung). Für Dächer, auf denen überwiegend Solar- und/oder Photovoltaikanlagen aufgestellt werden, gelten diese Dachbegrünungsmaßnahmen nicht.'

Laut Auskunft der [beschwerdeführenden Gesellschaft] sind beim geplanten Tiefkühlhochregallager eine beträchtliche Anzahl an Palettenplätzen als Reserve vorgesehen. Ein neues Tiefkühlhochregallager, errichtet nach dem neuesten Stand der Technik, bedeutet auch bei gleicher Höhe wie das bestehende unmittelbar angrenzende Tiefkühlhochregallager TK3 eine Steigerung der Energieeffizienz. Weiters könnte das Ziel der Steigerung der Energieeffizienz mit einer Sanierung des bestehenden Tiefkühlhochregallager[s] TK3 sicher auch erreicht werden. Im konkreten Fall würde das Ziel der Steigerung der Energieeffizienz im Widerspruch zum Ziel des Landschafts- und Ortsbildes (§28 Abs2 litc) stehen.

Abschließend darf darauf aufmerksam gemacht werden, dass der [beschwerdeführenden Gesellschaft] der Entwurf des Teilbebauungsplanes BB Galina bekannt war und [die beschwerdeführende Gesellschaft] während der Auflagefrist Änderungswünsche einbringen hätte können. Dies wurde von der Beschwerdeführerin jedoch verabsäumt."

5.       Die beschwerdeführende Gesellschaft erstattete als beteiligte Partei im Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof eine Äußerung, in der sie sich im Wesentlichen den Bedenken des Landesverwaltungsgerichtes Vorarlberg anschließt.

IV.      Erwägungen

1.       Zur Zulässigkeit

Der Verfassungsgerichtshof ist nicht berechtigt, durch seine Präjudizialitätsentscheidung das antragstellende Gericht an eine bestimmte Rechtsauslegung zu binden, weil er damit indirekt der Entscheidung dieses Gerichtes in der Hauptsache vorgreifen würde. Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes darf daher ein Antrag iSd Art139 Abs1 Z1 B-VG bzw. des Art140 Abs1 Z1 lita B-VG nur dann wegen mangelnder Präjudizialität zurückgewiesen werden, wenn es offenkundig unrichtig (denkunmöglich) ist, dass die – angefochtene – generelle Norm eine Voraussetzung der Entscheidung des antragstellenden Gerichtes im Anlassfall bildet (vgl. etwa VfSlg 10.640/1985, 12.189/1989, 15.237/1998, 16.245/2001 und 16.927/2003).

1.1.    Zum Gesetzesprüfungsverfahren

1.1.1.  Der Antrag des Landesverwaltungsgerichtes Vorarlberg erweist sich als unzulässig, soweit er sich gegen §35 Abs2 Vbg. RPG, LGBl 39/1996, idF LGBl 43/1999, richtet. §35 Abs2 Vbg. RPG, LGBl 39/1996, idF LGBl 43/1999, außer Kraft getreten am 19. Juni 2008, ist im dem Antrag des Landesverwaltungsgerichtes Vorarlberg zugrunde liegenden Verfahren, in dem es um eine Beschwerde gegen einen den Antrag auf Ausnahmebewilligung gemäß §35 Abs3 Vbg. RPG abweisenden Bescheid der Gemeindevertretung der Marktgemeinde Nenzing vom 8. Dezember 2016 geht, nicht denkmöglich anzuwenden.

Im Übrigen – soweit das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg die Verfassungswidrigkeit des §35 Abs2 Vbg. RPG, LGBl 39/1996, idF LGBl 44/2013, und des §35 Abs3 Vbg. RPG, LGBl 39/1996, idF LGBl 28/2011, behauptet – ist nichts hervorgekommen, was an der Präjudizialität der angefochtenen Gesetzesbestimmungen zweifeln ließe.

1.1.2.  Entschiedene Sache liegt im Verhältnis zwischen einem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes und einem weiteren Gesetzesprüfungsantrag nur vor, wenn zum einen zwischen der seinerzeit geprüften und der nunmehr zur Prüfung gestellten Norm Identität besteht (vgl. hiezu zB VfSlg 11.646/1988 und 12.784/1991) und zum anderen über das im Antrag vorgetragene Bedenken vom Verfassungsgerichtshof bereits im Vorerkenntnis abgesprochen wurde (zur Zulässigkeit einer neuerlichen Sachentscheidung ob bisher nicht behandelter Bedenken vgl. zB VfSlg 10.841/1986, 11.259/1987, 13.179/1992 und zum Ganzen VfSlg 18.776/2009, 19.977/2015).

Da das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg über die bereits mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 1. Dezember 2017, G135/2017 ua., abgesprochenen Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des §35 Abs2 Vbg. RPG, LGBl 39/1996, idF LGBl 44/2013, und des §35 Abs3 Vbg. RPG, LGBl 39/1996, idF LGBl 28/2011, hinaus die Unbestimmtheit der angefochtenen Rechtsvorschriften iSd Art18 B-VG rügt, erweist sich der Antrag auf Aufhebung der genannten Bestimmungen wegen Verfassungswidrigkeit als zulässig.

1.2.    Zum Verordnungsprüfungsverfahren

1.2.1.  Die Vorarlberger Landesregierung zieht in ihrer Äußerung die Präjudizialität des Teilbebauungsplanes BB Galina in Zweifel, soweit der Antrag den gesamten Teilbebauungsplan BB Galina und nicht nur die Grundstücke Nr 3495/16 und 3495/21, beide GB Nenzing, betrifft.

1.2.2.  Da es im zugrunde liegenden Verfahren vor dem Landesverwaltungs-gericht Vorarlberg um eine Ausnahmebewilligung vom Teilbebauungsplan BB Galina hinsichtlich der Grundstücke Nr 3495/16 und 3495/21, beide GB Nenzing, geht, ist die Vorarlberger Landesregierung im Recht. Der Antrag ist nur insoweit zulässig, als er sich gegen den Teilbebauungsplan BB Galina in Bezug auf die Grundstücke Nr 3495/16 und 3495/21, beide GB Nenzing, richtet.

Angesichts der Zulässigkeit des (Haupt-)Antrags hinsichtlich des Teilbebauungsplanes BB Galina in Bezug auf die Grundstücke Nr 3495/16 und 3495/21, beide GB Nenzing, erübrigt es sich, auf den Eventualantrag einzugehen.

2.       In der Sache

Der Verfassungsgerichtshof hat sich in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes gemäß Art140 B-VG und zur Prüfung der Gesetzmäßigkeit einer Verordnung gemäß Art139 B-VG auf die Erörterung der aufgeworfenen Fragen zu beschränken (vgl. VfSlg 12.691/1991, 13.471/1993, 14.895/1997, 16.824/2003). Er hat sohin ausschließlich zu beurteilen, ob die angefochtene Bestimmung aus den in der Begründung des Antrages dargelegten Gründen verfassungswidrig bzw. gesetzwidrig ist (VfSlg 15.193/1998, 16.374/2001, 16.538/2002, 16.929/2003).

2.1.    Zum Gesetzesprüfungsverfahren

2.1.1.  Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg schließt sich zum einen den gleichheitsrechtlichen Bedenken an, die den Verfassungsgerichtshof zur amtswegigen Prüfung (des §35 Abs2 Vbg. RPG, LGBl 39/1996, idF LGBl 43/1999 und) des §35 Abs2 Vbg. RPG, LGBl 39/1996, idF LGBl 44/2013, sowie des §35 Abs3 Vbg. RPG, LGBl 39/1996, idF LGBl 28/2011, bewogen haben. Der Verfassungsgerichtshof sprach mit Erkenntnis vom 1. Dezember 2017, G135/2017 ua., bereits über diese Bedenken ab und kam – unter anderem – zu dem Ergebnis, dass §35 Abs2 Vbg. RPG, LGBl 39/1996, idF LGBl 44/2013, sowie §35 Abs3 Vbg. RPG, LGBl 39/1996, idF LGBl 28/2011, nicht als verfassungswidrig aufgehoben werden. Damit ist es dem Verfassungsgerichtshof verwehrt, auf die gleichheitsrechtlichen Bedenken des Landesverwaltungsgerichtes Vorarlberg einzugehen.

Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hegt zum anderen das Bedenken, die in §35 Abs3 Vbg. RPG (LGBl 39/1996 idF LGBl 28/2011) iVm §35 Abs2 Vbg. RPG (LGBl 39/1996, idF LGBl 44/2013) genannten Zielsetzungen (kein Widerspruch zu den Zielen der von den Ausnahmen betroffenen Verordnungen, zu den in §2 Vbg. RPG genannten Raumplanungszielen, zu einem Landesraumplan und zum räumlichen Entwicklungskonzept) determinierten das behördliche Ermessen im Rahmen der Entscheidung – des Gemeindevorstandes gemäß §35 Abs2 Vbg. RPG bzw. der Gemeindevertretung gemäß §35 Abs2 iVm §35 Abs3 Vbg. RPG – über die Ausnahmebewilligung nicht in einem dem Art18 B-VG entsprechenden Maße. Im Hinblick auf das Raumplanungsziel des §2 Abs2 litb Vbg. RPG ("Erhaltung der Vielfalt von Natur und Landschaft") könne der Standpunkt vertreten werden, jede Überschreitung der maximalen Bauhöhe führe von vornherein schon zu einer Nichtbewilligung der beantragten Ausnahme.

2.1.2.  Das im Art18 B-VG

verankerte Bestimmtheitsgebot gebietet, dass Gesetze einen Inhalt haben müssen, durch den das Verhalten der Behörde vorherbestimmt ist. Es ist jedoch verfassungsgesetzlich zulässig, wenn der einfache Gesetzgeber einer Verwaltungsbehörde ein Auswahlermessen einräumt und die Auswahlentscheidung an – die Behörde bindende – Kriterien knüpft (vgl. zB VfSlg 5810/1968, 12.399/1990, 12.497/1990,