TE Lvwg Erkenntnis 2018/7/3 405-7/487/1/11-2018

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat durch den Richter Mag. Rainer Scheffenacker über die Beschwerde von Herrn AB AA, geb. AC, LL gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 03.07.2017, Zahl XXX/2017/003,

zu Recht e r k a n n t :

I.     Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis behoben. Das Verwaltungsstrafverfahren wird gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

II.    Der Beschwerdeführer hat keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Vorverfahren, Beschwerdevorbringen, Beschwerdeverhandlung, Sachverhalt:

Dem Beschwerdeführer wurde mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 03.07.2017, Zahl XXX/2017/003, vorgeworfen wie folgt:

„Herr AB AA, geb. AC, hat als Arbeitgeber - Inhaber/Betreiber des Gastgewerbebetriebes "Restaurant EE" mit Standort in LL, FF-Straße - zu verantworten, dass die ukrainische Staatsangehörige BD BE, geb.YYY, vom 16.1.2017 bis zumindest 26.3.2017 in LL, FF-Straße, beschäftigt wurde, ohne dass eine Beschäftigungsbewilligung, eine Entsendebewilligung, eine Anzeigebestätigung, eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", eine "Blaue Karte EU", eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler", eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus", eine "Aufenthaltsberechtigung plus", ein Befreiungsschein (§ 4c), ein Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" oder ein "Daueraufenthalt-EU" vorgelegen ist.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 3 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBI. Nr. 218/1975

i.d.F. BGBI. I Nr. 113/2015

Wegen dieser Verwaltungsübertretung werden über Sie folgende Strafen verhängt:

1.000,00 Euro gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a, erster Strafrahmen,

Ausländerbeschäftigungsgesetz; falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag

und 10 Stunden.

Weitere Verfügungen (z.B.: Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

keine

Ferner haben Sie gemäß § 64 Abs. 2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG 10 % der Strafe, mindestens jedoch 10,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

Im gegenständlichen Fall betragt somit der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens

100,00 Euro.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) betragt daher:

1.100,00 Euro.

Die bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe verhaängte Ersatzfreiheitsstrafe betragt insgesamt

1 Tag und 10 Stunden

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54 d VStG).“

Der Rechtsmittelwerber erhob nach Zustellung des Straferkenntnisses am 28.09.2017 mit Eingabe vom (datiert) 24.10.2017 fristgerecht Beschwerde wie folgt:

I.

„In umseits bezeichneter Verwaltungsstrafsache teilt der Beschwerdeführer vorerst mit, dass er Rechtsanwalt Dr. AH AG, LL, mit der Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen beauftragt und bevollmächtigt hat.

II.

In Einem erhebt der Beschwerdeführer durch seinen nunmehr ausgewiesenen Rechtsvertreter gegen das Straferkenntnis vom 03.07.2017 zu GZ XXX/2017/003 des Magistrates der Stadt Salzburg, zugestellt am 28.09.2017, sohin binnen offener Frist,

BESCHWERDE

an das Landesverwaltungsgericht Salzburg, womit die zitierte Entscheidung vollinhaltlich angefochten wird.

Als Beschwerdegründe werden materielle Rechtswidrigkeit des Bescheides und wesentliche Verfahrensmängel geltend gemacht.

Dem Beschwerdeführer wird zusammengefasst vorgeworfen, er habe von 16.01.2017 bis 26.03.2017 eine ukrainische Staatsangehörige (Frau BD BE), in dessen Gastgewerbebetrieb "Restaurant EE" beschäftigt, wobei diese keine Arbeitsberechtigung im Sinne des § 3 Abs 1 AuslBG gehabt hatte. Der Beschwerdeführer habe daher eine Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG begangen.

In ihrer Entscheidungsbegründung führt die belangte Behörde im Wesentlichen an, der Beschuldigte sei gemäß, § 42 VStG mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 03.05.2017, GZ XXX/2017/002, die Gelegenheit geboten worden, sich zu dem erhobenen Vorwurf zu rechtfertigen, wobei dieser von jener Möglichkeit keinen Gebrauch' gemacht hatte, sodass das Verfahren ohne weitere Anhörung durchgeführt worden sei.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass sowohl die gegenständliche Aufforderung, als auch das Straferkenntnis vom 03.07.2017 fälschlich an die MM-Straße, LL (anstatt an die NN-Straße, LL) adressiert wurde. Der Beschwerdeführer erlangte vom gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren erstmals durch die (richtig adressierte) Mahnung vom 20.09.2017 zu XXX/2017/005 Kenntnis. Nachdem der Beschuldigte den Nichterhalt der zu vorigen Zustellungen der belangten Behörde zur Kenntnis brachte, stellte diese in der Folge obig genanntes Straferkenntnis vorn 03.07.2017 - ohne vorherige Aufforderung zur Rechtfertigung - umadressiert nochmalig zu.

Dem Beschwerdeführer wurde sohin - entgegen den Ausführungen der belangten Behörde - wider §40 VStG, vor Zustellung des angefochtenen Straferkenntnisses, keine Gelegenheit gegeben, sich zu den Vorwürfen zu rechtfertigen, sodass dieser in seinem rechtlichen Gehör verletzt ist und das Straferkenntnis bereits aus diesem Grund aufzuheben ist.

Unbeschadet dessen ist die angefochtene Entscheidung ohnedies auch inhaltlich unrichtig und rechtswidrig.

Die Dienstnehmerin BE BD war nämlich - entgegen der fälschlichen Auffassung der belangten Behörde - zum Zeitpunkt ihrer Anstellung sehr wohl berechtigt, einer Beschäftigung in Österreich nachzugehen, zumal dieser aufgrund Verehelichung mit einem griechischen Staatsbürger, als Angehörige eines EU-Bürgers die Arbeitnehmerfreizügigkeit und folglich ein unbeschränktes Recht auf Beschäftigung zukam. Das Ausländerbeschäftigungsgesetz ist gemäß § 1 Abs 2 leg.cit ausdrücklich nicht auf EU-Bürger bzw. deren Angehörige anzuwenden.

Diese Tatsache wurde dem Beschwerdeführer von Seiten der Dienstnehmerin auch unter Vorlage einer "Permanent Residence Card of a Familiy Member of a Union Citizen" (Daueraufenthaltstitel EU) mit Gültigkeit bis 29.10.2018 nachgewiesen. Gemäß § 17 Z 2 AuslBG haben Personen mit einem Daueraufenthaltstitel der EU einen unbeschrankten Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt.

Insofern konnte die Beschäftigung der Frau BD auch regulär und problemlos über die Steuerberatungskanzlei des Beschwerdeführers angemeldet werden.

Der Beschwerdeführer hat die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung sohin nicht gesetzt

und wird daher der

                                                    ANTRAG                                                     

gestellt, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben.

Es werden nachstehende Urkunden gelegt:

-     Daueraufenthaltskarte EU-Angehöriger

-     Personalstammblatt

-     Lohnkonto 2017

-     Passkopie"

In gegenständlicher Angelegenheit fand am 17.05.2018 vor dem erkennenden Gericht unter Beiziehung eines Dolmetschers für die griechische Sprache eine Beschwerdeverhandlung statt. In dieser wurden einleitend die Akten verlesen. Der Beschwerdeführer, dessen rechtsfreundlicher Vertreter sowie ein Vertreter der Finanzpolizei Team 51 für das Finanzamt Salzburg-Stadt wurden jeweils gehört und einvernommen. Die belangte Behörde hat keinen Vertreter entsandt.

Als Zeugen einvernommen wurden:

?    Frau BE BD,

?    Herr BI BH (seit 30.09.2017 Ehegatte von Frau BE BD) sowie

?    Frau OO PP (Gattin des Beschwerdeführers)

1.  Sachverhalt:

Frau BE BD, geb. am BF, ukrainische Staatsangehörige, war vom 16.01.2017 bis 26.03.2017 im Gastgewerbebetrieb des Beschwerdeführers „Restaurant EE“, FF-Straße, LL, zur Sozialversicherung gemeldet unselbstständig beschäftigt tätig.

Diese verfügte während des gesamten Beschäftigungszeitraumes neben einem ukrainischen Reisepass, Gültigkeitsdauer 11.12.2013 bis 11.12.2023, (lediglich) über eine in griechischer und englischer Sprache verfasste (Wiedergabe in englischer Sprache) „Permanent Residence Card of a Family Member of Union Citizen“ der „ Hellenio Republic“, ausgestellt in Griechenland mit dem Gültigkeitszeitraum 10.11.2015 bis 29.10.2018.

Frau BE BD war während des gesamten Beschäftigungszeitraumes mit dem griechischen Staatsangehörigen, TT UU, verehelicht. Die Ehe wurde am 20.01.1999 in Griechenland geschlossen und zwischenzeitig mit 28.07.2017 abermals in Griechenland einvernehmlich geschieden.

Gesicherte Angaben zum auch aktuell konkreten Aufenthalt des geschiedenen Gatten von Frau BE BD liegen nicht vor. Festgestellt werden konnte nicht, ob dieser während der aufrechten Ehe mit Frau BE BD Griechenland respektive zu Beschäftigungszwecken im Bereich des EWR-Raumes gestützt auf die Geltendmachung der (unionsrechtlichen) Arbeitnehmerfreizügigkeit (jemals) verlassen hat.

Frau BE BD ist zwischenzeitig mit dem griechischen Staatsangehörigen BI BH verehelicht. Die Ehe wurde (erst) am 30.09.2017 (und somit nach dem hier verfahrensgegenständlichen Beschäftigungszeitraum) geschlossen.

Auf gerichtliche Anfrage bei der zuständigen Fremdenbehörde, dem Amt für öffentliche Ordnung des Magistrates der Landeshauptstadt Salzburg, führte die dortige Prüfung zu keiner objektiv weiterführenden Beantwortung der Frage, ob Frau BE BD aufgrund der angeführten „Permanent Residence Card of a Family Member of Union Citizen“ bzw der damals noch aufrechten Ehe mit Herrn TT UU oder auch sonstiger (allenfalls dem Gericht nicht bekannten) Anknüpfungspunkte während des angeführten Beschäftigungszeitraumes (unions)rechtskonform und falls ja gestützt auf welchen konkreten (fremden)rechtlichen Titel im Inland (Österreich) aufhältig und in der Folge zur Beschäftigungsausübung legitimiert war.

2. Beweiswürdigung:

Der aufgezeigte Sachverhalt ergibt sich aus der Aktenlage sowie den unter anderem in der Beschwerdeverhandlung getätigten - jedoch teilweise widersprüchlichen - Partei- und Zeugenaussagen.

So gab der Beschuldigte zur Setzung möglicher Freizügigkeitstatbestände durch Herrn TT UU mit Eingabe vom (datiert) 27.11.2017 über seinen rechtsfreundlichen Vertreter an, der "Ex-Gatte" von Frau BD sei nach seinen Informationen "nicht mehr in Österreich wohnhaft". In der Beschwerdeverhandlung wurde demgegenüber, wenn teilweise auch bloß vage oder gestützt auf reine Vermutungen, von einigen Zeugen darüber berichtet, dass dieser Griechenland nie verlassen habe. Mangels Möglichkeit der Einvernahme von Herrn TT UU konnten in diesem Punkt keine ausreichend gesicherten Beweisergebnisse erzielt werden.

Zu verweisen ist (unter anderem auch in diesem Zusammenhang) weiters auf die umfassende gerichtliche Anfrage vom (datiert) 25.01.2018 an den Magistrat der Landeshauptstadt Salzburg, Amt für öffentliche Ordnung, als zuständige Fremdenbehörde und die diesbezügliche Rückantwort vom 29.01.2018. Ob Frau BE BD während des maßgeblichen Beschäftigungszeitraumes von ihrem damaligen Ehegatten TT UU (noch) ein (dokumentiertes) Aufenthaltsrecht im Inland (Österreich) ableiten konnte, oder allenfalls über ein sonstiges Aufenthaltsrecht verfügte, wurde (oder konnte) von der angeführten Behörde nicht beantwortet (werden).

3. Rechtslage:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) lauten (unterstrichene Hervorhebungen durch das erkennende Gericht):

(2) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind nicht anzuwenden auf

a)

…..

l)

Ausländer, die aufgrund eines Rechtsaktes der Europäischen Union Arbeitnehmerfreizügigkeit genießen;

m)

…..

(2) Ein Ausländer darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot - Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung - Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot - Karte plus“, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt - EU“ besitzt.

(3) …..

1.

eine „Rot-Weiß-Rot - Karte plus“ (§ 41a NAG) oder

2.

einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ (§ 47 NAG) oder „Daueraufenthalt - EU“ (§ 45 NAG) oder

3.

eine „Aufenthaltsberechtigung - plus“ (§ 54 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005)

verfügen, sind zur Ausübung einer Beschäftigung im gesamten Bundesgebiet berechtigt.

1.

wer

a)

entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot - Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung - Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot - Karte plus“, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt - EU“ besitzt, oder

b)

entgegen § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder

c)

entgegen der Untersagung gemäß § 32a Abs. 8 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Freizügigkeitsbestätigung ausgestellt wurde,

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis 50 000 Euro;

2.

…..

4. Erwägungen:

Vorauszuschicken ist zur Vollständigkeit, dass eine allfällige Verletzung des Parteiengehörs in einem Verwaltungsstrafverfahren durch die Behörde im Zuge des Rechtsmittelverfahrens dann saniert wird, wenn der im Verwaltungsstrafverfahren Beschuldigte durch die ihm im Rechtsmittelverfahren gebotene Gelegenheit in seinem Recht auf Rechtfertigung nach Lage der Sache und in Ansehung der Entscheidung der Behörde (VwGH 06.09.2001, 2001/03/0191) nicht ungünstiger gestellt wird als dies bei einem (bereits) vor der Behörde gewährten Parteiengehör der Fall gewesen wäre (VwGH 05.09.2008, 2007/02/0353; 29.09.1977, 96/17/0401). Von einer nicht gegebenen Schlechterstellung des Beschuldigten kann in der Gesamtschau aufgrund der Inhalte des Straferkenntnisses wie des gerichtlichen Verfahrens und hier nicht zuletzt der Durchführung einer Beschwerdeverhandlung ausgegangen werden. Die diesbezügliche verfahrensrechtliche Rüge ist fallbezogen daher nicht dazu geeignet, den Beschuldigten zum Erfolg zu führen.

Zu § 1 Abs 2 lit l) AuslBG, auf welchen der Beschuldigte offenkundig konkret abstellt, ist auszuführen, dass zwar während des gesamten Beschäftigungszeitraumes der ukrainischen Staatsangehörigen Frau BE BD im Inland (Österreich) deren damaliger Ehegatte, Herr TT UU, die griechische Staatsangehörigkeit besessen hat. Alleine diese Tatsache steht jedoch der Anwendung des AuslBG nicht entgegen. Vielmehr findet das AuslBG gemäß § 1 Abs 2 lit l) lediglich dann keine Anwendung auf EWR-Bürger und deren in der Richtlinie 2004/38/EG (Unionsbürgerrichtlinie) näher definierte Angehörige (hierzu zählen unter anderem Ehegatten), wenn diese einen Freizügigkeitssachverhalt gesetzt haben (Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsrecht, RZ 27 ff zu § 1 Abs 2 lit l) AuslBG).

Dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs 2 lit l) AuslBG insoweit als erfüllt anzusehen sind, mag zwar fallgegenständlich begründet in Zweifel gezogen werden können. Aufgrund des in diesem Punkt mangels ausreichend einholbarer Beweise (siehe sogleich) nicht abschließend ermittelbaren Sachverhalts kann dies jedoch mit einer für ein Verwaltungsstrafverfahren notwendigen Sicherheit nicht ausgeschlossen werden (VwGH 22.02.2006, 2005/17/0195, mwN).

Zumal aufgrund divergierender Partei- und Zeugenaussagen zur Setzung von (allfälligen) Freizügigkeitssachverhalten durch Herrn TT UU kein verwertbares Ermittlungsergebnis erzielt werden konnte, wäre unter Verweis auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz im Rahmen der Beweisführung dessen persönliche Einvernahme geboten gewesen (VwGH 11.01.2018, Ra 2017/02/0227 mwN). Diese konnte jedoch mangels aktuell bekanntem Aufenthalt nicht erfolgen.

Schließlich wurden (oder konnten), unabhängig von den Ausführungen zur Setzung eines Freizügigkeitssachverhalts durch Herrn TT UU im Sinn des § 1 Abs 2 lit l) AuslBG, unter anderem unter Einbeziehung von § 17 Abs 2 AuslBG, auch seitens der hierfür zuständigen Fremdenbehörde, dem Amt für öffentliche Ordnung des Magistrates der Landeshauptstadt Salzburg, keine weiterführenden Angaben zur maßgeblichen Sach- und Rechtslage und hier insbesondere zum Bestand eines einschlägigen Aufenthaltsrechts von Frau BE BD während des beschwerdegegenständlichen Beschäftigungszeitraums getätigt (werden). Dies insbesondere dahingehend, ob ausgehend von der vorgelegten „Permanent Residence Card of a Family Member of Union Citizen“ ein Aufenthaltsrecht, respektive im Sinn des § 17 Abs 2 AuslBG, maßgeblich für die Bestimmung des § 3 Abs 1 AuslBG, besteht bzw bestand. Wobei ergänzend anzumerken ist, dass der durch die „Permanent Residence Card of a Family Member of Union Citizen“ bloßen Dokumentation einschlägiger Aufenthaltstitel bzw Aufenthaltsrechte (etwa allenfalls eines Aufenthaltstitels "Familienangehöriger" oder "Daueraufenthalt-EU") von vorneherein lediglich deklaratorische Wirkung zukommt (VwGH 27.04.2017, Ra 2017/22/0036; 26.04.2016, Ra 2015/09/0137; jew mwN) und daher wie dargestellt eine abschließende Sachverhaltsermittlung jedenfalls anzustreben war.

Die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat kann demnach nicht mit einer für ein Verwaltungsstrafverfahren ausreichenden Beweiskraft erwiesen werden. Die Beweise für einen Schuldspruch sind nicht ausreichend. Der Beschwerde war daher Folge zu geben, das Straferkenntnis zu beheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen (VwGH 22.02.2006, 2005/17/0195 mwN).

5. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung.

Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.