TE Bvwg Erkenntnis 2018/7/3 W200 2192018-1

W200 2192018-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Scherz als Vorsitzende und durch den Richter Dr. Kuzminski sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Halbauer als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 22.02.2018, OB 52165836300056, mit welchem der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" abgewiesen wurde, zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid

aufgehoben.

Die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass liegen vor.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Die Beschwerdeführerin stellte am 06.07.2017 einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses und Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" und nannte darin als Gesundheitsschädigung "inkompletter traumatischer Querschnitt nach Unfall am 17.09.2006".

Dem Antrag angeschlossen waren Auszüge der Krankengeschichte des Rehabzentrums Weißer Hof, ein Arztbrief sowie ein Physiotherapiebericht des neurologischen und neuropsychologischen Rehabzentrums Rosenhügel.

Das vom Sozialministeriumservice eingeholte allgemeinmedizinische Gutachten ergab ein Gesamtgrad der Behinderung von 50 von 100 und gestaltete sich zur Frage der Zusatzeintragung dahingehend, dass trotz einer beinbetonten Hemiparese rechts das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke selbständig möglich sei. Bei ausreichend guten Kräfteverhältnissen der oberen und unteren Extremitäten sei das Ein- und Aussteigen ohne fremde Hilfe zumutbar, das sichere Anhalten möglich. Ein sicherer Transport in den öffentlichen Verkehrsmitteln sei unter üblichen Transportbedingungen möglich.

Mit Bescheid vom 22.02.2018 wurde der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass abgewiesen. Begründend wurde auf das eingeholte ärztliche Gutachten verwiesen.

Aufgrund der erhobenen Beschwerde holte das BVwG ein neurologisches Gutachten ein. Das Gutachten vom 14.05.2018 gestaltetet sich wie folgt:

"Neurologischer Status:

Im Kopf- und im Hirnnervenbereich keine Auffälligkeiten. Im Bereich der Extremitäten: obere: rechtsbetont Tonuserhöhung und Reflexsteigerung rechts, Schwäche rechts, Knips rechts positiv, Hypästhesie rechts, Koordination beidseits dysmetrisch, Finger-Nasen-Versuch rechts unsicher.

Untere: subklonische Reflexe beidseits. Babinski beidseits positiv. Im Halteversuch beidseits Absinken. Knie-Hacken-Versuch möglich, aber nicht exakt. Rechts Hypästhesie und fehlende Temperaturempfindung rechts. Romberg möglich. Unterberger unsicher. Zehen- und Fersenstand nicht möglich. Gangbild spastisch, ataktisch, rechtes Bein nachziehend. Beim mehrmaligen Hin- und Hergehen im Praxiszimmer rasches Erschöpftsein und krampfartige Schmerzen, die sie hindern, sofort weiter zu gehen.

(...)

1. Inkompletter traumatischer Querschnitt mit rechtsbetonter spastischer Tetraparese Position 04.03.02 50%

BBG-ÖVM-Verfahren:

Die angeführten Leidenszustände wirken sich so aus, dass Beschwerdeführerin entgegen des letzten Gutachtens vom 27.9.2017 nicht in der Lage ist, eine Strecke von 300 bis 400 Meter ausreichend sicher zurückzulegen.

Auch im Rehabilitationsbericht des NRZ Rosenhügel wird ausdrücklich zwar eine Verbesserung der Gehleistung gegenüber der Aufnahme beschrieben, aber diese ist keinesfalls ausreichend, für das Erreichen eines öffentlichen Verkehrsmittels.

(zitiert aus dem Bericht: Einbeinstand ist rechts ohne Anhalten 2-3 Sekunden möglich, Einbeinstand ist links 13 Sekunden ohne Anhalten möglich, Fersenstand ist beidseits ohne Anhalten möglich, Zehenspitzenstand ist ohne Anhalten möglich, Gehen ist ohne Hilfsmittel möglich, rechtes Bein zeigt noch eine Instabilität im Knie, die sich jedoch reduziert hat, rechtes Bein wird über die Hüftflexion nach vorne gehoben, in der späteren Standphase fehlt die Knieflexion. Stiegensteigen bergauf und bergab mit Anhalten und alternierend. Gangtest 2 Minuten 127 Meter.)

Auch ist BF nicht in der Lage, sicher in ein öffentliches Verkehrsmittel ein- und auszusteigen. Auch der Transport und das Anhalten in einem öffentlichen Verkehrsmittel ist nicht gegeben.

(...)

Es liegen erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten vor. Es handelt sich bei der BF nicht um Schmerzen, sondern um spastische Krämpfe, die zusätzlich zu der spastischen Parese das Gehen erschweren.

Es liegen keine erheblichen Einschränkungen psychischer, intellektueller Funktionen vor. Neurologischer Funktionen sehr wohl.

(...)"

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die Beschwerdeführerin ist im Besitz eines Behindertenpasses mit einem Gesamtgrad der Behinderung in der Höhe von 50 von Hundert.

1.2. Der Beschwerdeführerin ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar.

1.2.1. Art und Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen:

Neurologischer Status im Bereich der Extremitäten:

Obere: rechtsbetont Tonuserhöhung und Reflexsteigerung rechts, Schwäche rechts, Knips rechts positiv, Hypästhesie rechts, Koordination beidseits dysmetrisch, Finger-Nasen-Versuch rechts unsicher.

Untere: subklonische Reflexe beidseits. Babinski beidseits positiv. Im Halteversuch beidseits Absinken. Knie-Hacken-Versuch möglich, aber nicht exakt. Rechts Hypästhesie und fehlende Temperaturempfindung rechts. Romberg möglich. Unterberger unsicher. Zehen- und Fersenstand nicht möglich. Gangbild spastisch, ataktisch, rechtes Bein nachziehend. Beim mehrmaligen Hin- und Hergehen im Praxiszimmer rasches Erschöpftsein und krampfartige Schmerzen, die sie hindern, sofort weiter zu gehen.

Art der Funktionseinschränkungen: - Inkompletter traumatischer Querschnitt mit rechtsbetonter spastischer Tetraparese

1.2.2. Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel:

Die angeführten neurologischen Leidenszustände wirken sich so aus, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage ist, eine Strecke von 300 bis 400 Meter ausreichend sicher zurückzulegen. Die Gehleistung ist für das Erreichen eines öffentlichen Verkehrsmittels keinesfalls ausreichend.

Es liegen erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten vor. Es handelt sich bei der Beschwerdeführerin nicht um Schmerzen, sondern um spastische Krämpfe, die zusätzlich zu der spastischen Parese das Gehen erschweren.

Auch ist die Beschwerdeführerin nicht in der Lage, sicher in ein öffentliches Verkehrsmittel ein- und auszusteigen. Auch der sichere Transport und das Anhalten in einem öffentlichen Verkehrsmittel ist nicht gegeben.

Die festgestellten Funktionseinschränkungen wirken sich im Zusammenwirken in erheblichem Ausmaß negativ auf die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel aus.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zu Art, Ausmaß und Auswirkungen der Funktionseinschränkungen gründen sich - in freier Beweiswürdigung - in nachstehend ausgeführtem Umfang auf das eingeholte neurologische Gutachten:

Die von der bestellten Fachärztin für Neurologie getroffene Beurteilung der Auswirkungen der festgestellten Funktionseinschränkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist überzeugend. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin ist gleichbleibend und ohne Widersprüche. Die Angaben werden auch durch die vorgelegten Beweismittel bekräftigt.

Ob die Beschwerdeführerin die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar ist, stellt keine medizinische Frage, sondern eine Rechtsfrage dar und obliegt dem erkennenden Senat. Zu deren Erörterung, siehe die rechtlichen Erwägungen unter Punkt II. 3.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird (§ 45 Abs. 2 BBG).

Zur Frage der Unzumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel:

Gemäß § 1 Abs. 2 Z. 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen BGBl. II Nr. 495/2013 ist die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist, einzutragen; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

? erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder

? erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder

? erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder

? eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder

? eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach § 1 Abs. 4 Z 1 lit. b oder d

vorliegen.

Entscheidend für die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist, wie sich eine bestehende Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH vom 20.10.2011, Zl. 2009/11/0032).

In den Erläuterungen zu § 1 Abs. 2 Z 3 wird ausgeführt:

Ausgehend von den bisherigen durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entwickelten Beurteilungskriterien zur Frage "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" sind Funktionseinschränkungen relevant, die die selbstständige Fortbewegung im öffentlichen Raum sowie den sicheren, gefährdungsfreien Transport im öffentlichen Verkehrsmittel erheblich einschränken. Als Aktionsradius ist eine Gehstrecke von rund 10 Minuten, entsprechend einer Entfernung von rund 200 bis 300 m anzunehmen.

Grundsätzlich ist eine Beurteilung nur im Zuge einer Untersuchung des Antragstellers/der Antragstellerin möglich. Alle therapeutischen Möglichkeiten sind zu berücksichtigen. Therapierefraktion - das heißt keine therapeutische Option ist mehr offen - ist in geeigneter Form nachzuweisen. Eine Bestätigung des behandelnden Arztes/der behandelnden Ärztin ist nicht ausreichend.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu dieser Zusatzeintragung ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel dann unzumutbar, wenn eine kurze Wegstrecke nicht aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe, allenfalls unter Verwendung zweckmäßiger Behelfe ohne Unterbrechung zurückgelegt werden kann oder wenn die Verwendung der erforderlichen Behelfe die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in hohem Maße erschwert. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist auch dann nicht zumutbar, wenn sich die dauernde Gesundheitsschädigung auf die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens und die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieser Verkehrsmittel gegebenen Bedingungen auswirkt.

Unter erheblicher Einschränkung der Funktionen der unteren Extremitäten sind ungeachtet der Ursache eingeschränkte Gelenksfunktionen, Funktionseinschränkungen durch Erkrankungen von Knochen, Knorpeln, Sehnen, Bändern, Muskeln, Nerven, Gefäßen, durch Narbenzüge, Missbildungen und Traumen zu verstehen.

Zusätzlich vorliegende Beeinträchtigungen der oberen Extremitäten und eingeschränkte Kompensationsmöglichkeiten sind zu berücksichtigen. Eine erhebliche Funktionseinschränkung wird in der Regel ab einer Beinverkürzung von 8 cm vorliegen.

Bei der Beschwerdeführerin liegen nach Ansicht des erkennenden Senates unter Zugrundelegung des neurologischen Gutachtens unzweifelhaft die Voraussetzungen für die Vornahme der beantragten Zusatzeintragung vor.

Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. (§ 24 Abs. 1 VwGVG)

Die Verhandlung kann entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist. (§ 24 Abs. 2 Z.1 VwGVG)

Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. (§ 24 Abs. 3 VwGVG)

Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. (§ 24 Abs. 4 VwGVG)

Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden. (§ 24 Abs. 5 VwGVG)

In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren geben würde, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten würden oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, Zl. 2012/06/0221).

Der Sachverhalt erscheint geklärt, dem Bundesverwaltungsgericht liegt kein Beschwerdevorbringen vor, das mit der Beschwerdeführerin mündlich zu erörtern gewesen wäre und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben, zumal dem Beschwerdeantrag stattgegeben wurde.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Maßgebend ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.