TE Bvwg Erkenntnis 2018/6/19 W121 2165853-1

W121 2165853-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Erika ENZLBERGER-HEIS als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Günter KRAPF (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) und KommR Raimund WIDHALM (aus dem Kreis der Arbeitgeber) als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , vertreten durch Dr. Gerhard Rößler Rechtsanwalt KG, gegen die Beschwerdevorentscheidung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice XXXX vom XXXX , GZ XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am XXXX , zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und die angefochtene Beschwerdevorentscheidung behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Am XXXX stellte der Beschwerdeführer einen Antrag auf Arbeitslosengeld.

Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX (im Folgenden: belangte Behörde) vom XXXX wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Arbeitslosengeld mangels Zuständigkeit zurückgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz und Lebensmittelpunkt in XXXX habe und mindestens einmal wöchentlich während seiner Beschäftigung bei der Fa. XXXX nach XXXX zurückgekehrt sei. Überdies sei der Firmensitz bloß XXXX km von seinem Haus in XXXX entfernt. Ebenso habe er in der Niederschrift der Finanzpolizei vom XXXX angegeben, dass sich sein Lebensmittelpunkt in XXXX befinde. Seine Lebensgefährtin sei Mitbesitzerin des dortigen Hauses. Daher sei er als "echter" Grenzgänger zu qualifizieren. Als Grenzgänger sei für die Leistungsgewährung sein Wohnsitzstaat ( XXXX ) zuständig.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und führte im Wesentlichen aus, dass er insgesamt XXXX bei der XXXX beschäftigt gewesen sei und seinen Hauptwohnsitz seit XXXX im Bezirk XXXX habe. In XXXX habe er auch laufend den Mittelpunkt seiner Lebensinteressen. Das in seinem Miteigentum stehende Anwesen (Wochenendhaus) im Bezirk XXXX habe er ausschließlich deshalb erworben, um seine ehemaligen XXXX ordnungsgemäß unterbringen zu können. Die Angaben bei der Finanzpolizei vom Jahre XXXX würden darauf beruhen, dass er vorgehabt habe eine gewerbliche Nebenbeschäftigung in XXXX aufzubauen und es ihm nicht gestattet gewesen sei, mit seinem ihm ansonsten auch für Privatfahrten zur Verfügung stehenden Firmen-PKW längere Reisen in XXXX zu unternehmen. Er habe seinen PKW auch nur dort benutzt. Er sei kein "echter" Grenzgänger, da er nach XXXX nicht mehr vorgehabt habe, seinen Lebensmittelpunkt tatsächlich nach Tschechien zu verlegen. Als weitere Tatsache führe er an, dass er gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin in XXXX wohne und dort auch seinen "Haupt"-Wohnsitz habe. Davor sei er bei seinem XXXX gemeldet gewesen.

Mit verfahrensgegenständlicher Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde vom XXXX wurde die Beschwerde abgewiesen und der Bescheid vom XXXX im Wesentlichen bestätigt. Die belangte Behörde kam zu dem Ergebnis, dass der Beschwerdeführer als echter Grenzgänger im Sinne des Artikel 65 Absatz 2 EG-Verordnung Nr. 883/2004 anzusehen sei und sich somit der Arbeitsmarktverwaltung in Tschechien zur Verfügung zu stellen habe.

Gegen diese Beschwerdevorentscheidung stellte der Beschwerdeführer mit Eingabe seines Rechtsanwaltes fristgerecht einen Vorlageantrag und machte im Wesentlichen die Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend.

Der Vorlageantrag und die Beschwerde wurden dem Bundesverwaltungsgericht unter Anschluss der Verfahrensakten vorgelegt.

Das Bundesverwaltungsgericht führte eine Beschwerdeverhandlung am XXXX durch. Der Beschwerdeführer (BF) und seine Lebensgefährtin als Zeugin (Z) wurden in Anwesenheit seines Rechtsvertreters (RV) von der Vorsitzenden Richterin (VR) sowie von den Laienrichtern ( XXXX ) befragt. Ein Vertreter der belangten Behörde (AMS) nahm ebenfalls an der Verhandlung teil. Die Verhandlung gestaltete sich im Wesentlichen wie folgt:

"VR: Schildern Sie uns, wann haben Sie wo gewohnt?

BF: Ich habe immer in XXXX gewohnt. Wir haben irgendwann ein Grundstück in XXXX gekauft. Dieses haben wir noch heute, um unsere XXXX dort unterzubringen. Ich habe mein Bankkonto in XXXX . Seit ich im Bezirk XXXX ansässig bin, habe ich immer dort gewohnt. Ich bin XXXX . Ich kann nicht einmal die XXXX Sprache. Ich habe seit XXXX den XXXX . Damals musste man eine Firma gründen, um ein Grundstück in XXXX erwerben zu können. Ich hatte eine Firma, die der Verwaltung der eigenen Liegenschaft gedient hat. Ich musste auch ein Formular unterschreiben, dass ich auf jegliche Unterstützung durch den XXXX Staat verzichte. Das Grundstück hat ca. XXXX Momentan habe ich keine XXXX mehr dort. Es ist ein Wochenendhaus. Es liegt in einem ausgewiesenen Naturschutzgebiet.

LR2: Wie lange waren Sie bei der XXXX tätig?

BF: Ich habe am XXXX dort zu arbeiten begonnen und bin im XXXX gekündigt worden. Es gab einen Eigentümerwechsel in der Firma. Jetzt bin ich XXXX bei der XXXX in XXXX seit XXXX

AMS: Keine Frage.

RV: Bitte führen Sie aus, wie es zur Niederschrift bei der Finanzpolizei am 07.12.2013 gekommen ist?

BF: Der XXXX meiner XXXX , mein XXXX , hat sich ein Auto ausgeliehen, das mit einem XXXX Kennzeichen im Hof gestanden ist und ist damit nach XXXX gefahren und hat damit einen Unfall verursacht. Im Zuge dieser Unfallermittlung ist die FA-Polizei darauf aufmerksam geworden, dass es ein Auto mit XXXX Kennzeichen ist. Das war ein Auto, das immer am XXXX gestanden ist. Es hat einen XXXX gegeben, den man zum Transport von zB Heu benötigt hat. Ein Auto hat die Geschäftsführerin benutzt. Ich bin mit dem Auto in XXXX nicht gefahren, da ich meinen Dienstwagen fuhr. In XXXX habe ich dieses Auto benutzt, da ich hier meinen Dienstwagen nicht fahren durfte.

VR: Haben Sie XXXX Autos gefahren?

BF: Nein.

LR1: Im Zuge dieser Niederschrift bei der FA-Polizei, haben Sie da auch Angaben zu Ihrem Wohnsitz in Österreich gemacht?

BF: Ich habe gesagt, dass ich bei meinem XXXX in XXXX wohne.

VR: Ihr XXXX hat ein Haus?

BF: Ja, dieses Haus hat er immer noch und zwar in XXXX . Ich war auch viel bei meiner XXXX . Ich war hauptsächlich beruflich im Ausland tätig, zB in der XXXX und in XXXX .

LR1: In dem Schreiben der FA-Polizei steht, dass Sie die Wohnadresse in XXXX nur hatten, damit Sie die Ansprüche beim AMS nicht verlieren?

BF: Ich wurde eigentlich zu dieser Aussage genötigt, ohne zu wissen, welche Konsequenzen sich daraus ergeben. Ich wollte einer Bestrafung der Finanzpolizei entgehen. Ich weiß jedoch nicht, wie diese ausgesehen hätte.

LR1: Sie hätten damit ein Finanzvergehen verübt?

BF: Ich war damals nicht arbeitslos. Ich war in meinem ganzen Leben vielleicht XXXX oder XXXX XXXX arbeitslos.

LR1: Wo lebt Ihre Familie?

BF: Teilweise in XXXX und im Bezirk XXXX . In Tschechien habe ich keine Verwandten.

LR1: Wie war die räumliche Wohnsituation bei Ihrem XXXX ?

BF: Es handelt sich dabei um ein Haus mit ca. XXXX . Dort habe ich das Gästezimmer bewohnt. Mein XXXX und seine XXXX und die XXXX leben dort.

VR: Warum haben Sie kein eigenes Haus?

BF: Ich habe schon ein Haus gehabt, dieses ging aber bei meiner Scheidung verloren. Die Scheidung war im Jahr XXXX . Das Haus wurde ca. XXXX verkauft. Danach wohnte ich bei meiner XXXX . Diese verkaufte auch ihr Haus. Sie hat sich eine XXXX gemietet. Ich war kurzzeitig bei meinem XXXX gemeldet. Ich habe von XXXX bis XXXX bei meinem XXXX gewohnt. Ich war ständig beruflich im Ausland unterwegs und kaum zu Hause. Ich war viel bei meiner Lebensgefährtin oder in der Freizeit am XXXX tätig.

AMS: Wenn Sie die ganze Woche von Montag bis Freitag unterwegs waren, dann hätten Sie das Zimmer bei Ihrem XXXX nicht gebraucht. Sie waren dort aber hauptgemeldet? Wo haben Sie das Wochenende verbracht?

BF: Ich war ab und zu bei meinem XXXX , ab und zu bei meiner Lebensgefährtin und ab und zu auf dem XXXX . Zur Versorgung der XXXX gab es eine XXXX Geschäftsführerin, wenn von uns niemand da war.

AMS: In der Niederschrift vom XXXX steht, dass Sie sich jedes Wochenende in Tschechien aufgehalten hätten. Was sagen Sie dazu?

BF: Wo ist das Problem? Was spricht dagegen, dass ich jedes Wochenende in XXXX verbringe? Es waren XXXX zu versorgen. Das Haus musste hergerichtet werden.

LR1 an AMS: Aufgrund welcher Umstände glaubt das AMS, dass der BF seinen Lebensmittelpunkt in XXXX hat?

AMS: Aufgrund des bereits gesagten. Er hat es zum einem in der Niederschrift bei der FA-Polizei im Jahr XXXX angegeben. Er hat sich jedes Wochenende dort aufgehalten, er hat dort Tiere zu versorgen, bastelte dort, richtete sich das Haus her. Es ist eine wunderschöne Gegend. Seine Lebensgefährtin lebt auch dort. Ich nehme an, dass es ein XXXX ist und die Wohnung nicht so groß ist. Die Entfernung vom Hauptwohnsitz in XXXX zum Wohnsitz in der XXXX sind XXXX . Die Aussage, dass der XXXX Wohnsitz nur

dazu diene, um die Ansprüche gegenüber dem AMS zu wahren. Erst nach Erhalt des Ablehnungsbescheides haben Sie sich hauptwohnsitzlich bei der Lebensgefährtin angemeldet.

RV an AMS: In der Niederschrift vom XXXX (Grenzgängereigenschaft-Niederschrift) wurde von BF zB angekreuzt, dass der dauerhafte Wohnsitz in XXXX sei, er seinen Hausarzt in Österreich habe und auch sein Mobiltelefonvertrag in XXXX ist. In wie weit sind diese Tatsachen in die Beurteilung eingeflossen?

AMS: Grundsätzlich ist es schon mitberücksichtig worden, es gibt jedoch nicht viel her. Ausschlaggebender war, dass er jedes Wochenende in XXXX war. Die Indizien sprachen für einen Scheinwohnsitz in XXXX . Diesbezüglich wird auf die Beschwerdevorentscheidung verwiesen.

Z betritt um XXXX Uhr den Verhandlungssaal.

VR: Erzählen Sie uns bitte, wie oft Sie in XXXX waren, haben Sie auch mitgeholfen. Sind Sie XXXX ?

Z: Ich bin XXXX am XXXX . Wir haben den XXXX gekauft, weil wir eine gute Unterkunft für unsere XXXX wollten.

LR1: Haben Sie Verwandtschaft in XXXX ?

Z: Nein.

LR1: Haben Sie Freunde in XXXX ?

Z: Ja, eine XXXX .

LR1: Können Sie XXXX ?

Z: Nein, nur Kleinigkeiten, die man lernt, wenn man an der Grenze wohnt und ab und zu einkaufen geht dort.

LR1: Sind Sie auch unter der Woche nach XXXX gefahren?

Z: Je nach dem, manchmal alleine, manchmal alleine, wenn es erforderlich war wegen der XXXX . Ich habe XXXX als XXXX .

LR1: Wie lange haben Sie sich aufgehalten in XXXX , wenn Sie hingefahren sind?

Z: Unterschiedlich. Einmal XXXX Stunden, manchmal habe ich auch dort genächtigt. Am Anfang noch nicht, da das Haus erst hergerichtet werden musste.

VR: Haben Sie auch XXXX dort genächtigt?

Z: XXXX eher selten. Manchmal ist auch meine XXXX mit hingefahren. Ich habe eine große Familie, die auch gerne dort sind.

RV: Wo sind Sie XXXX ?

Z: In XXXX . Das ist ca. eine XXXX vom XXXX entfernt, von der Wohnung ca. eine XXXX . [...]"

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist XXXX Staatsbürger, war zuletzt von XXXX bis XXXX bei der XXXX in XXXX arbeitslosenversichert beschäftigt und hat am XXXX beim AMS XXXX einen Antrag auf Zuerkennung von Arbeitslosengeld gestellt.

Der Beschwerdeführer weist einen Wohnsitz in XXXX auf, an welchem er sich an Wochenenden mit seiner XXXX aufhält. Dabei handelt es sich um ein im Eigentum von ihm und seiner XXXX stehendes Haus.

In XXXX verfügt der Beschwerdeführer seit seiner Geburt über eine Hauptwohnsitzmeldung. Der Beschwerdeführer wohnt seit XXXX in einer gemeinsamen Wohnung mit seiner XXXX in XXXX . Davor hat er im Haus seines XXXX in XXXX gemeinsam mit seiner XXXX und XXXX sowie seinem XXXX zusammengewohnt. Er hat Familie (u.a. Kind, XXXX ) in XXXX und im Bezirk XXXX . In XXXX hat er keine Verwandten. Er hat ein XXXX und Auto in XXXX . Er beherrscht die XXXX Sprache nicht. Der Hausarzt des Beschwerdeführers befindet sich ebenfalls in XXXX . Überdies hat der Beschwerdeführer einen XXXX Mobilfunkvertrag. Seine Lebensgefährtin arbeitet in XXXX .

Der Beschwerdeführer verbrachte während seiner Tätigkeit in XXXX die Wochenenden in Tschechien. Unter der Woche lebte er bei seinem XXXX in XXXX bzw. ab XXXX mit seiner XXXX in XXXX .

Der Wohnort des Beschwerdeführers ist in XXXX .

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zu den Wohnverhältnissen des Beschwerdeführers und seinen sonstigen Lebensverhältnissen ergeben sich insbesondere aus den nachvollziehbaren Angaben des Beschwerdeführers und der Zeugin. Diesen Angaben ist auch das AMS nicht substantiiert entgegengetreten.

Die Wohnsitze in XXXX und in XXXX , deren Ausgestaltung, die Ein- und Ausreisen des Beschwerdeführers, der Aufenthalt der Lebensgefährtin und Familie des Beschwerdeführers in XXXX beruhen auf den eigenen Angaben des Beschwerdeführers vor der belangten Behörde, dem Bundesverwaltungsgericht, in der Beschwerde und dem Vorlageantrag sowie einem Auszug aus dem ZMR.

Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer im Jahr XXXX - sohin vor über XXXX Jahren - Äußerungen vor der Finanzpolizei getätigt hat, wonach er den Hauptwohnsitz in XXXX nur habe, damit er Ansprüche an das AMS nicht verliere, vermag an den Feststellungen nichts zu ändern. Diese Aussagen werden als reine Schutzbehauptungen im damaligen Verfahren gewertet. Überdies sind seit dieser Aussage fünf Jahre vergangen und ist diese nicht geeignet, eine Beurteilung des aktuellen Falles herbeizuführen.

Der Beschwerdeführer ist trotz wöchentlicher Fahrt zu seinem Haus in XXXX nicht als Grenzgänger zu betrachten. Dies deshalb, da sein überwiegender Bezug (Lebensgefährtin, Familienmitglieder, Arbeit, Abfuhr von Steuern, Anmeldung seines Autos, Mobilfunkvertrag, Hausarzt, Hauptwohnsitz seit der Geburt in XXXX ) in XXXX liegt.

Auch hat er in der Verhandlung am XXXX seinen hauptsächlichen Bezug zu XXXX dargelegt. Der Wohnort des Beschwerdeführers ist in XXXX . Es fallen damit der Wohn- und der Beschäftigungsort nicht auseinander. Der Beschwerdeführer ist kein "Grenzgänger".

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin das AMS.

§ 56 Abs. 2 AlVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Die entsprechende Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält § 56 Abs. 2 AlVG, wonach das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle durch einen Senat entscheidet, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer.

Gemäß § 7 BVwGG bestehen die Senate aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern. Ist in Materiengesetzen die Mitwirkung fachkundiger Laienrichter an der Rechtsprechung vorgesehen, sind diese anstelle der Mitglieder nach Maßgabe der Geschäftsverteilung als Beisitzer heranzuziehen.

In der gegenständlichen Rechtssache obliegt somit die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Senat.

3.2. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. Beschwerdegegenstand:

Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde eine Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG erlassen und der Beschwerdeführer hat einen Vorlageantrag gemäß § 15 VwGVG gestellt. Gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG steht es im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG der Behörde frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). § 27 ist sinngemäß anzuwenden. § 56 Abs. 2 AlVG erweitert die Frist zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung durch die Geschäftsstelle auf insgesamt zehn Wochen.

Gemäß § 15 Abs. 1 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag). Die Beschwerdevorentscheidung tritt mangels einer gesetzlichen Regelung nicht außer Kraft, sondern wird zum Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (vgl. Dünser, ZUV 2013/1, 17; Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, § 15 VwGVG, K 2; Hauer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, Rz. 178; jeweils unter Hinweis auf den diesbezüglich ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, vgl. RV 2009 BlgNR 24. GP, 5). Gemäß zweiter Satz des § 15 Abs. 1 hat ein Vorlageantrag, der von einer anderen Partei als dem Beschwerdeführer gestellt wird, die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt (§ 9 Abs. 1 Z 3) und ein Begehren (§ 9 Abs. 1 Z 4) zu enthalten. Im Umkehrschluss folgt aus dieser Vorschrift, dass der Beschwerdeführer einen Vorlageantrag nicht zu begründen hat, ihn aber begründen kann (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 8 zu § 15 VwGVG unter Hinweis auf AB 2112 BlgNR 24. GP 3). Damit ist im gegenständlichen Beschwerdefall der Prüfumfang auch mit dem Vorbringen im Vorlageantrag definiert.

3.4. Prüfungsumfang und Entscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts:

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene

Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG. Die vorliegend relevanten Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:

"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist."

Zu A)

3.5. § 44 AlVG regelt die Zuständigkeit der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice. Gemäß Abs. 2 ist bei einem Wohnsitz im Ausland die regionale Geschäftsstelle zuständig, in deren Bezirk der Arbeitslose zuletzt beschäftigt war, wenn auf Grund internationaler Verträge der Bezug von Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe im Inland zulässig ist. Dies gilt auch für die Geltendmachung des Anspruches (§ 46), die Einhaltung der Kontrollmeldungen (§ 49) und die Erfüllung der Meldepflicht (§ 50).

Seit dem Beitritt Österreichs zur EU am 1.1.1995 war die auf Grundlage des Art 51 (nunmehr Art. 42) des EG-Vertrages beschlossene Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (Verordnung zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, die so genannte "Wanderarbeitnehmerverordnung") sowie die entsprechende Durchführungsverordnung Nr. 574/72 zu beachten. Diese wurde inzwischen durch die ab 1.5.2010 anwendbare VO (EG) Nr. 883/2004 und die entsprechende Durchführungsverordnung (EG) Nr. 987/2009 ersetzt.

Diese Verordnungen stehen aufgrund des Anwendungsvorranges des EG-Rechts automatisch über dem nationalen Recht, koordinieren mit unmittelbarer Wirksamkeit die Anwendung

der unterschiedlichen Sozialsysteme der Mitgliedsstaaten und enthalten auch Grundsätze der Arbeitslosenversicherung von Grenzgängern. Die VO (EG) Nr. 883/2004 und ihre Durchführungsverordnung gelten für sämtliche EU-Staaten. (Krapf/Keul, Arbeitslosenversicherungsgesetz, Praxiskommentar, Rz. 476/1).

Die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit lautet (auszugsweise) wie folgt:

"Artikel 65

Arbeitslose, die in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat gewohnt haben

(1) [...]

(2) Eine vollarbeitslose Person, die während ihrer letzten Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat gewohnt hat und weiterhin in diesem Mitgliedstaat wohnt oder in ihn zurückkehrt, muss sich der Arbeitsverwaltung des Wohnmitgliedstaats zur Verfügung stellen. Unbeschadet des Artikels 64 kann sich eine vollarbeitslose Person zusätzlich der Arbeitsverwaltung des Mitgliedstaats zur Verfügung stellen, in dem sie zuletzt eine Beschäftigung oder ein selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat.

Ein Arbeitsloser, der kein Grenzgänger ist und nicht in seinen Wohnmitgliedstaat zurückkehrt, muss sich der Arbeitsverwaltung des Mitgliedstaats zur Verfügung stellen, dessen Rechtsvorschriften zuletzt für ihn gegolten haben.

(3) Der in Absatz 2 Satz 1 genannte Arbeitslose muss sich bei der zuständigen Arbeitsverwaltung des Wohnmitgliedstaats als Arbeitsuchender melden, sich dem dortigen Kontrollverfahren unterwerfen und die Voraussetzungen der Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats erfüllen. Entscheidet er sich dafür, sich auch in dem Mitgliedstaat, in dem er zuletzt eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, als Arbeitssuchender zu melden, so muss er den in den Mitgliedstaat geltenden Verpflichtungen nachkommen.

(4) [...]

(5) a) Der in Absatz 2 Sätze 1 und 2 genannte Arbeitslose erhält Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, als ob diese Rechtsvorschriften für ihn während seiner letzten Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit gegolten hätten. Diese Leistungen werden von dem Träger des Wohnorts gewährt.

b) Jedoch erhält ein Arbeitnehmer, der kein Grenzgänger war und dem zulasten des zuständigen Trägers des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften zuletzt für ihn gegolten haben, Leistungen gewährt wurden, bei seiner Rückkehr in den Wohnmitgliedstaat zunächst Leistungen nach Artikel 64; der Bezug von Leistungen nach Buchstabe a ist während des Bezugs von Leistungen nach den Rechtsvorschriften, die zuletzt für ihn gegolten haben, ausgesetzt.

[...]"

Der Begriff des Grenzgängers wird in Art. 1 lit. f der VO (EG) Nr. 883/2004 definiert. Demnach ist darunter eine Person zu verstehen, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt und in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, in den sie in der Regel täglich, mindestens jedoch einmal wöchentlich zurückkehrt.

Vom echten Grenzgänger sind Personen, die während ihrer letzten Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit in einem anderen als dem Beschäftigerstaat gewohnt haben und auf Grund seltener Rückkehr in den Wohnmitgliedsstaat keine Grenzgänger sind, zu unterscheiden. Die Literatur spricht im Zusammenhang mit diesem Personenkreis von "unechten Grenzgängern" (Krapf/Keul, Arbeitslosenversicherungsgesetz, Praxiskommentar, Rz. 476/2).

Die Eigenschaft eines unechten Grenzgängers ist auch bei einer Person gegeben, die während ihrer letzten Beschäftigung ihren Wohnort aus familiären Gründen in einen anderen Mitgliedstaat verlegt und nach dieser Verlegung nicht mehr in den Beschäftigungsstaat zurückkehrt, um dort ihre Tätigkeit auszuüben. (Fuchs, Europäisches Sozialrecht, 6. Auflage, Art. 65, Rz. 8; vgl. auch EuGH, Rs. 236/87 Bergemann)

Nach Ansicht des EuGH ist der Begriff des Wohnortes eng auszulegen. Gemäß Artikel 1 lit. j VO (EG) 883/2004 handelt es sich hierbei um den Ort des gewöhnlichen Aufenthalts einer Person. Dieser zeichnet sich nach der Rechtsprechung des EuGH dadurch aus, dass es sich um den Ort handelt, in dem sich der gewöhnliche Mittelpunkt der Interessen der betroffenen Person befindet. (Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht, Felten, Art 65, Rz. 7) Insoweit sind die familiären Verhältnisse des Arbeitsnehmers und die Gründe, die ihn zur Abwanderung bewogen haben und die Art seiner Tätigkeit zu berücksichtigen. (vgl.

EuGH, Adanez-Vega, Rz 37)

Der jeweilige nationale melderechtliche Status einer Person nach dem Meldegesetz (Hauptwohnsitz) ist nicht unbedingt identisch mit dem Wohnort einer Person für die Anwendung der VO (EG) 883/2004 (Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht, Spiegel, Art. 1, Rz. 35).

Für die Feststellung des Wohnortes zählt die Durchführungsverordnung (EG-DVO) Nr. 987/2009 in Art. 11 Kriterien auf, die im Zweifelsfalle einer Gesamtbewertung zu unterziehen sind. Die genannten Kriterien folgen dabei der bestehenden Rechtsprechung (vgl. Reibold, Rs 216/89). Als solche Kriterien gelten gemäß Art. 11 EG-DVO Nr. 987/2009:

a) Dauer und Kontinuität des Aufenthalts im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats;

b) die Situation der Person, einschließlich:

I) der Art und der spezifischen Merkmale jeglicher ausgeübten

Tätigkeit, insbesondere des Ortes, an dem eine solche Tätigkeit in der Regel ausgeübt wird, der Dauerhaftigkeit der Tätigkeit und der Dauer jedes Arbeitsvertrags,

II) ihrer familiären Verhältnisse und familiären Bindungen,

III) der Ausübung einer nicht bezahlten Tätigkeit,

IV) im Falle von Studierenden ihrer Einkommensquelle,

V) ihrer Wohnsituation, insbesondere deren dauerhafter Charakter,

VI) des Mitgliedstaats, der als der steuerliche Wohnsitz der Person gilt.

Führt die Berücksichtigung der Kriterien zu keinem schlüssigen Ergebnis, ist der Wille der Person, wie er sich aus den Fakten und Umständen erkennen lässt, unter Einbeziehung der Gründe für den Wohnortwechsel, ausschlaggebend (Art. 11 Abs. 2 EG-DVO Nr. 987/2009).

3.6. Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Fraglich ist gegenständlich, ob die belangte Behörde zur Beurteilung der Frage ihrer Zuständigkeit zu Recht davon ausgegangen ist, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen echten Grenzgänger handelt.

Der VwGH hat zuletzt in mehreren Fällen (Ra 2016/08/0047, Ra 2016/08/0046, Ra 2016/08/0053, Ra 2016/08/0065, jeweils vom 02.06.2016) entschieden, dass Arbeitslose, die zuletzt in Österreich beschäftigt waren, deren "Wohnort" (im Sinne der Verordnung [EG] Nr. 883/2004) während dieser Beschäftigung aber in einem anderen EU-Mitgliedstaat lag, in Österreich Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung haben; dies aber nur dann, wenn sie nicht in den Staat ihres Wohnortes "zurückgekehrt" sind.

In den besprochenen Erkenntnissen hat der Verwaltungsgerichtshof von einem beweglichen System gesprochen, in dem die verschiedenen Merkmale zu beachten sind. In diesem Sinne, aber auch im Sinne der oben genannten Kriterien gemäß der Durchführungsverordnung überwiegen im vorliegenden Fall die Anknüpfungspunkte zu Österreich.

Der Beschwerdeführer hat bisher jede berufliche Tätigkeit in XXXX ausgeübt und geht auch jetzt - wie in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt - wieder einer Beschäftigung in XXXX nach. In XXXX gibt es keine familiären Anknüpfungspunkte, in XXXX hingegen schon. Die Wohnsituation ist sowohl in XXXX als auch in XXXX dauerhaft gegeben. Der Wohnort des Beschwerdeführers ist XXXX . Er ging weder in XXXX noch in XXXX einer ehrenamtlichen Tätigkeit nach.

Der für den Beschwerdeführer zuständige Mitgliedstaat ist daher XXXX

.

3.7. Da der Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens nur die Zurückweisung des Antrages durch das AMS ist und das Bundesverwaltungsgericht abgesehen davon auch nicht selbst beurteilen könnte, ob die sonstigen Voraussetzungen für die Gewährung von Arbeitslosengeld vorliegen, ist mit der spruchgemäßen Behebung der rechtswidrigen Zurückweisung vorzugehen (vgl. dazu auch VwGH 02.06.2016, Ra2016/08/0046).

Das AMS hat somit den Antrag des Beschwerdeführers zu Unrecht zurückgewiesen, sodass der Beschwerde spruchgemäß stattzugeben und die Beschwerdevorentscheidung, die dem Ausgangsbescheid endgültig derogiert hat, aufzuheben ist (vgl. VwGH vom 17.12.2015, Ro 2015/08/0026).

3.8. Es ist darauf hinzuweisen, dass das AMS gemäß § 28 Abs. 5 VwGVG in der Folge verpflichtet ist, in der betreffenden Rechtssache unverzüglich den der Rechtsanschauung des Bundesverwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen, was im konkreten Fall bedeutet, dass über den Antrag des Beschwerdeführers auf Arbeitslosengeld inhaltlich zu entscheiden ist.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.