TE OGH 2018/4/25 2Ob56/18a

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Vizepräsidentin Hon.-Prof. Dr. Lovrek als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Veith und Dr. Musger, die Hofrätin Dr. E. Solé und den Hofrat Dr. Nowotny als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem ***** verstorbenen *****, zuletzt *****, über den Revisionsrekurs der minderjährigen Erbansprecher 1. *****, 2. *****, beide vertreten durch den mit der Obsorge in den Bereichen Vermögensverwaltung und gesetzliche Vertretung betrauten Univ.-Prof. Dr. Michael Enzinger, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 19. Dezember 2017, GZ 44 R 593/17g-343, mit welchem der Rekurs der Erbansprecher gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 3. November 2017, GZ 9 A 203/12a-326, zurückgewiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Erblasser errichtete fünf Tage vor seinem Tod eine Privatstiftung, der er mit Notariatsakt einen großen Teil seines Vermögens übertrug. Die Wirksamkeit dieser Vermögensübertragung ist strittig. Am selben Tag setzte er in einem fremdhändigen Testament seine – inzwischen ebenfalls verstorbene – Ehefrau und seine zwei minderjährigen Kinder zu gleichen Teilen als Erben ein. Weiters verfügte er, dass die Erben die Zuwendung der Vermögenswerte an die Privatstiftung weder anfechten noch zum Gegenstand von „Erbteilsergänzungsforderungen“ machen dürften, dies (erkennbar) bei sonstigem Verlust des ihnen zugedachten Erbteils.

Der umfangreiche Nachlass wurde zunächst
– mangels Erbantrittserklärungen – durch einen Rechtsanwalt als Verlasskurator vertreten. Er führte mehrere Passivprozesse und machte mit Klage gegen die Privatstiftung die Unwirksamkeit der Vermögensübertragung geltend. Dieses Verfahren ist noch nicht abgeschlossen. Die Kinder wurden im Verlassverfahren durch einen Kollisionskurator vertreten.

Am 22. September 2015 (ON 195) bzw am 27. Jänner 2016 (ON 217) gaben die Witwe und die Kinder bedingte Erbantrittserklärungen jeweils zu einem Drittel des Nachlasses ab. Am 2. März 2016 starb auch die Witwe. Zu je einer Hälfte ihres Nachlasses gaben die Kinder bedingte Erbantrittserklärungen ab (9 A 92/16h des BG Innere Stadt Wien). Daraufhin enthob das Erstgericht mit Beschluss vom 22. Juni 2016 den Verlasskurator (ON 237). Der Nachlass wurde in der Folge nach § 810 ABGB von den Kindern, diese auch als Vertreter des Nachlasses der Witwe, vertreten. Mit Beschluss des Pflegschaftsgerichts vom 8. Februar 2017 wurde der für die Kinder, die inzwischen an Kindes Statt angenommen worden waren, bestellte Kollisionskurator enthoben (ON 274). Die Obsorge stand in weiterer Folge ihrem Adoptivvater zu.

Der Verlasskurator hatte sich im Rechtsstreit mit der Stiftung von jenen Anwälten vertreten lassen, die auch die Witwe vertreten hatten und den Adoptivvater vertraten. Nach der Enthebung des Verlasskurators vertraten diese Anwälte den Nachlass weiter, und zwar nun als Vertreter des Adoptivvaters, der die den Nachlass vertretenden Kinder vertrat (6 Cg 129/12b des LG für ZRS Wien).

Am 12. Oktober 2017 gab eine Schwester des Erblassers aufgrund des Gesetzes eine bedingte Erbantrittserklärung zum gesamten Nachlass ab (ON 322). Die Testamentserben hätten durch die Klage gegen die Stiftung gegen das letztwillige Verbot des Erblassers verstoßen, weswegen sie zufolge Anordnung im Testament ihr Erbrecht
– auch jenes aufgrund des Gesetzes – verloren hätten. Wegen der widerstreitenden Erbantrittserklärungen sei der bisherige Verlasskurator zu entheben und ein „neutraler“ Kurator zu bestellen.

Die von ihrem Adoptivvater vertretenen Kinder wiesen darauf hin, dass der bisherige Kurator ohnehin schon enthoben worden sei (ON 325). Die Bestellung eines Kurators sei nicht erforderlich; wenn überhaupt, sei der bisherige Kurator neuerlich zu bestellen, da er bereits eingearbeitet sei. Die Bestellung eines anderen Kurators verursache unnötige Kosten. Im Übrigen bestritten die Kinder das Vorbringen der Schwester zum Verlust ihres Erbrechts. Insbesondere wiesen sie darauf hin, dass nicht sie, sondern der Nachlass das Verfahren gegen die Stiftung geführt habe.

Das Erstgericht bestellte einen Rechtsanwalt zum Kurator, betraute ihn insbesondere mit der Vertretung der Verlassenschaft in den anhängigen Zivilprozessen und erkannte seiner Entscheidung vorläufige Verbindlichkeit zu (ON 326). Nach § 173 Abs 1 AußStrG sei wegen der widerstreitenden Erbantrittserklärungen ein Kurator zu bestellen. Dieser sei aus dem Kreis jener Rechtsanwälte auszuwählen, die mit den die Verlassenschaft betreffenden Rechtsstreitigkeiten noch keine Berührung gehabt hätten. Der bestellte Rechtsanwalt sei im Erbrecht ausgewiesen und verfüge über ausreichende Ressourcen zur Vertretung der Verlassenschaft.

Die Kinder und die Verlassenschaft nach der Witwe fochten diesen Beschluss (nur) insofern an, als nicht der frühere Kurator bestellt worden war (ON 328). Dies wäre im Interesse der Verlassenschaft gelegen, weil sich der neue Kurator in umfangreiche Verfahren einarbeiten müsse, was bei Bestellung des früheren Kurators nicht erforderlich gewesen wäre.

Das Rekursgericht wies den Rekurs zurück und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu (ON 343).

Die Erben könnten “analog zur Ansicht zum Kollisionskurator“ die Auswahl des Verlasskurators nicht bekämpfen. Abgesehen davon sei die Entscheidung aber auch inhaltlich richtig: Zwar hätte der frühere Kurator möglicherweise wegen seiner Aktenkenntnis kostensparender arbeiten können. Sein Antrag auf Klagegenehmigung und seine Prozessführung seien jedoch Grund für die Erbantrittserklärung der Schwester gewesen. Unter diesen Umständen sei die Bestellung eines „neutralen“ Kurators angezeigt. Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil Rechtsprechung zur Rekurslegitimation erbantrittserklärter Erben gegen die Auswahl des Verlasskurators fehle.

Gegen diese Entscheidung richtet sich ein Revisionsrekurs (nur) der Kinder (ON 355). Diese sind nun durch einen Rechtsanwalt vertreten, der mit der Obsorge in den Bereichen gesetzliche Vertretung und Vermögensverwaltung betraut ist. Er hat das noch vom Anwalt des Adoptivvaters umfasste Rechtsmittel genehmigt (ON 357). Inhaltlich wird darin vorgebracht, dass die Rekurslegitimation nach der Rechtsprechung zu bejahen sei und das Rekursgericht auch in seiner inhaltlichen Hilfsbegründung geirrt habe. Der frühere Kurator sei bereits eingearbeitet und habe immer im Interesse der Verlassenschaft gehandelt. Es habe daher keinen Grund gegeben, eine andere Person zu bestellen.

Der Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

1. Das Rechtsmittel zeigt zutreffend auf, dass das Rekursgericht die Frage der Rekurslegitimation falsch beurteilt hat.

1.1. Der Oberste Gerichtshof hat zum AußStrG 1854 mehrfach ausgesprochen, dass die erbserklärten Erben (auch) gegen die Auswahl der Person eines Verlasskurators rechtsmittellegitimiert sind (5 Ob 178/62 EvBl 1962/498; 6 Ob 149/70; RIS-Justiz RS0006266). Begründet wurde das damit, dass die Erben Rechte auf den Nachlass geltend machten, weswegen sie auch ein rechtliches Interesse an der Auswahl der Person seines Verwalters hätten (6 Ob 149/70). Es ist nicht erkennbar, weshalb das nach dem geltenden Außerstreitgesetz anders beurteilt werden sollte.

1.2. Das Rekursgericht stützt sein gegenteiliges Ergebnis ausschließlich auf die Auffassung von Mondel (Die Kuratoren im österreichischen Recht2 [2013] Rz 7/68), der sich seinerseits ausschließlich auf eine „Analogie“ zur „Ansicht beim Kollisionskurator“ beruft. Diese Fälle sind jedoch nicht vergleichbar.

(a) Richtig ist, dass Obsorgeberechtigte zwar die Bestellung eines Kollisionskurators bekämpfen können, nicht aber die Auswahl von dessen Person (

4 Ob 594/76; RIS-Justiz RS0006147 [auch T1]; zuletzt zum vergleichbaren Problem eines Kinderbeistands 8 Ob 19/11v). Das folgt jedoch daraus, dass ein Kollisionskurator die Aufgabe hat, Interessen des Pflegebefohlenen zu vertreten, die jenen des Obsorgeberechtigten zumindest potentiell zuwiderlaufen. Der Obsorgeberechtigte hat in diesem Zusammenhang zwar die Möglichkeit, die Annahme einer solchen Interessenkollision und damit die Voraussetzungen für die Bestellung eines Kurators zu bekämpfen. Sind diese Voraussetzungen aber gegeben, so verbietet der Zweck der Kollisionskuratel, ihm auch einen Einfluss auf die Auswahl seines (potentiellen) Gegners zu geben.

(b) Mit der Bestellung eines Kurators für die Verlassenschaft ist diese Konstellation nicht zu vergleichen. Denn der Verlasskurator vertritt materiell diejenigen, die sich letztlich als wahre Erben herausstellen werden (2 Ob 45/15d SZ 2015/96; Mondel, Kuratoren Rz 7/75 und Rz 7/87), hier also (potentiell) auch die Rechtsmittelwerber. Insofern liegt daher gerade keine Interessenkollision vor, die einer Rechtsmittellegitimation der Erben entgegenstünde. Die Rechtsprechung zur Kollisionskuratel bietet daher keinen Anlass, bei der Auswahl des Verlasskurators die Rechtsmittellegitimation der erbantrittserklärten Erben zu verneinen.

2. Diese Fehlbeurteilung begründet allerdings nicht die Zulässigkeit des Revisionsrekurses.

2.1. Hat das Rekursgericht zu Unrecht einen Rekurs aus formellen Gründen zurückgewiesen, kann der Oberste Gerichtshof zwar grundsätzlich nicht in der Sache selbst entscheiden. Anderes gilt aber unter anderem dann, wenn das Rekursgericht trotz formeller Ablehnung einer Entscheidung die Sache in den Gründen meritorisch behandelt hat (3 Ob 67/08m; 3 Ob 168/10t; 2 Ob 189/11z; RIS-Justiz RS0007037 [T10]). In diesem Fall wäre die Zurückverweisung der Rechtssache an die zweite Instanz nur eine überflüssige Formalität (2 Ob 189/11z [zum Verlassverfahren]; RIS-Justiz RS0007060 [T1 und T5]; Zechner in Fasching/Konecny² § 526 Rz 21; Schramm in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG § 70 Rz 3).

2.2. Im vorliegenden Fall hat das Rekursgericht den Rekurs der Rechtsmittelwerber auch meritorisch behandelt und begründet, weshalb es die Rechtsansicht des Erstgerichts teilt. Die im Revisionsrekurs dagegen vorgetragenen Argumente sind daher einer inhaltlichen Prüfung zugänglich. Eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG zeigen sie aber nicht auf. Der Verlasskurator hat materiell alle erbantrittserklärten Erben zu vertreten (oben Punkt 1.2.). Dabei hat er bei widerstreitenden Erbantrittserklärungen gegenüber den potentiellen Erben eine neutrale Haltung einzunehmen. Die Beurteilung des Rekursgerichts, dass ein bisher nicht mit der Sache befasster, in Erbrechtssachen ausgewiesener Anwalt dem früheren Kurator wegen dessen dem Anschein nach bestehender
– wenngleich keineswegs vorwerfbarer – Nähe zur damals einzigen Erbengruppe vorzuziehen sei, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Sie ist insbesondere angesichts des Umstands, dass sich der frühere Kurator vom Anwalt dieser Erbengruppe vertreten ließ, vertretbar.

3. Diese Erwägungen führen zur Zurückweisung des Revisionsrekurses mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG. Der inzwischen ohnehin bereits eingearbeitete Kurator wird seine Tätigkeit daher fortzusetzen haben.