Gbk 2018/3/7 B-GBK II/96/18

Die Gleichbehandlungskommission des Bundes

Senat II

hat in der Sitzung am … über den Antrag von A (=Antragsteller), in einem Gutachten nach § 23a Bundes-Gleichbehandlungsgesetz (B-GlBG), BGBl. I Nr. 65/2004 i.d.g.F., festzustellen, dass er durch die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung um die Planstelle „des/der Stellvertreters/Stellvertreterin des Kommandanten der Polizeiinspektion (PI) X beim Bezirkspolizeikommando (BPK) X“ aufgrund des Alters gemäß § 13 Abs 1 Z 5 B-GlBG diskriminiert worden sei, folgendes

G u t a c h t e n

beschlossen:

Die Nichtberücksichtigung der Bewerbung von A um die Planstelle „des/der Stellvertreters/Stellvertreterin des Kommandanten der PI X beim BPK X“ stellt eine Diskriminierung aufgrund des Alters gemäß § 13 Abs 1 Z 5 B-GlBG dar.

B e g r ü n d u n g

Der Antrag von A langte am … bei der Bundes-Gleichbehandlungskommission (B-GBK) ein. Folgendes wurde ausgeführt:

Mit … habe er um die ausgeschriebene Planstelle des Stellvertreters des Inspektionskommandanten der PI X angesucht. Ein Funktionär der Kameradschaft der Exekutive Österreichs Gewerkschaft habe ihm mitgeteilt, es sei vom Dienstgeber ein um 20 Jahre jüngerer Kollege („Junge an die Macht") für die Planstelle vorgeschlagen worden. Der Fachausschuss habe bei der Landespolizeidirektion X (LPD X) Einspruch erhoben. Am … sei entschieden worden, die Planstelle nun einem um 8 Jahre jüngeren Kollegen (geb. …) zu verleihen, obgleich er (der Antragsteller) für diese Planstelle besser qualifiziert gewesen wäre. Der Kollege verrichte derzeit seinen Dienst als Sachbearbeiter bei der PI Y.

Er (der Antragsteller) sei … in die Bundesgendarmerie eingetreten und habe … den Fachkurs für dienstführende Beamte in … absolviert. Seither verrichte er seinen Dienst anstandslos und habe sich keine disziplinären Verfehlungen geleistet.

Er glaube, für die Planstelle des Stellvertreters des PI Kommandanten in X besser geeignet zu sein, da er bereits seit … auf der PI … (… geschlossen) zuletzt als Stellvertreter des PI Kommandanten Dienst verrichtet habe und somit Erfahrung mit Fachaufsicht, Dienstplanung und Monatsabschluss habe. Er besitze daher eine 30jährige Lokal- und Personalkenntnis nicht nur im Rayon …, sondern auch im Rayon X, zumal er bei den Nachtdiensten auch für den Rayon der PI X und … zuständig gewesen sei. Nach der Schließung der PI … … sei er zur PI X auf die Planstelle des Sachbearbeiters versetzt worden. Wegen einer Abwertung der Funktionszulage habe der Dienstgeber eine Ausgleichzahlung für 3 Jahre gewährt. Man habe angenommen, dass die betroffenen Beamten in den 3 Jahren eine vergleichbare oder besser honorierte Planstelle erreichen könnten. Da ihm dies verwehrt werde, erleide er zudem einen finanziellen Nachteil.

Mehrmals habe er sich für den Dienstgeber bereit erklärt, Sonderfunktionen und Sonderdienste zu leisten. So habe er …/… die Stelle als 1. Stellvertreters der Grenzkontrolle (GREKO) …, welche einen Personalstand zwischen 28 bis 35 Kollegen gehabt habe, bekleidet. …/… habe er durch eine Zuteilung zum Erstaufnahmezentrum für Asylwerber (…) Erfahrungen mit Erstbefragungen etc. gesammelt. … habe er als Gruppenkommandant (ODP) bei der … mitgewirkt. Zusätzlich habe er im Verkehrsdienst als Motorradfahrer mitgewirkt, das Sprachenabzeichen in „Englisch" absolviert, das Seminar „Vernehmung" und „Dienstplanung" (ePEP) besucht und als mehrmaliger Bezirksmeister im Schießen als Schieß Instruktor mitgewirkt. All diese Erfahrungen, Tätigkeiten und sein Engagement würden nicht gewürdigt. Da er in ca. 4 Jahren in die Pension übertreten wolle, werde er offensichtlich als zu alt für diese Position eingestuft. Andere Animositäten seien nicht ausgeschlossen.

Dies obwohl ihm der Bezirkskommandant in X, …, letztes Jahr im Zusammenhang mit einer Bewerbung zur PI … eröffnet habe, er sehe ihn als Stellvertreter des Inspektionskommandanten in X.

Dem Antrag von A war die Interessenten/innensuche beigefügt. Die Bewerber/innen hatten folgende Erfordernisse zu erfüllen: Erfolgreiche Absolvierung der für die betreffende Verwendung/Funktion erforderlichen Grundausbildung; Keine Leistungsfeststellung nach §81 Abs 1 Z 3 BDG 1979; fachspezifische Anforderungen (laut der jeweilige Organisations- und Geschäftsordnung und den dort enthaltenen grundsätzlichen Aufgabenstellungen); Bezogen auf persönliche Anforderungen (persönliche Integrität, Gewissenhaftigkeit, Verträglichkeit, Offenheit für neue Erfahrungen, Stressresistenz) werden entsprechende Fähigkeiten vorausgesetzt.

Des Weiteren wurde angeführt, dass die Zwischenvorgesetzten die Ansuchen der Bewerber/innen zu beurteilen und zur persönlichen und fachlichen Eignung der Bewerber/innen ausführlich Stellung zu nehmen hätten.

In einer Dienstanweisung der LPD X an alle Dienststellen vom … betreffend den Funktionsbesetzungen der Exekutive, Sicherheitsverwaltung und handwerkliche Verwendungen, die dem Antrag ebenfalls beigefügt war, wurden die Beurteilungskriterien, die die Zwischenvorgesetzten bei der Beurteilung der Ansuchen der BewerberInnen heranzuziehen hatten, ausgeführt: Verhalten im Dienst und Auftreten; Umgang mit Behörden und Parteien; Umgang mit Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen; Managementfähigkeiten und Dienstvollzug; Kenntnisse der bestehenden, einschlägigen Gesetze und (Dienst-)Vorschriften; Bei Dienststellenleiterinnen/Dienststellenleitern überdies die Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen in der Leitung einer Dienststelle; Sonstiges (alle anderen für die betreffende Funktion/Verwendung bzw. ein allfälliges Anforderungsprofil zu berücksichtigenden Aspekte wie z.B. Absolvierung von einschlägigen Ausbildungen, fachspezifischer Kurse/Seminare im Rahmen der berufsbegleitenden Fortbildung, hervorstechende persönliche und charakterliche Eigenschaften, allenfalls vorhandene besonders zu beachtende soziale Hintergründe, etc.).

Auf Ersuchen der B-GBK übermittelte die LPD X mit … eine Stellungnahme, in der im Wesentlichen Folgendes ausgeführt wurde:

Insgesamt hätten sich auf die Planstelle fünf KollegInnen beworben. Es sei von Anfang an nicht geplant gewesen, A mit der ausgeschriebenen Planstelle zu betrauen; beim entscheidungsrelevanten Beratungsgespräch sei es um die Entscheidung zwischen C (stellvertretender Kommandant der PI …) und B (Sachbearbeiter auf der PI Y) gegangen.

A sei der einzige Bewerber aus dem Bezirk … gewesen. Auch bei den letzten Planstellenbesetzungen im E2a Bereich (dienstführende Beamte) innerhalb des BPK X habe es keine oder nur einen Bewerber aus dem Bezirk gegeben. Seit … habe nur eine Beamtin die Ausbildung zur dienstführenden Beamtin absolviert – konkret heiße das, von 280 dienstführenden Beamten sei nur eine aus dem Bereich des BPK X gekommen. Für die LPD X habe sich daher auch im gegenständlichen Fall die Problematik gestellt, ob man im Interesse einer geeigneten Personalentwicklung und -planung im Bezirk … dem einzigen Bewerber aus dem Bereich des BPK X oder einem geeigneten anderen Bewerber den Vorzug geben solle. Im Fokus sei daher eine Personalverstärkung der dienstführenden Beamten im Bereich des BPK X gelegen. Die grundlegende Entscheidung sei ohne Berücksichtigung des Alters von A gefallen.

A sei von seinem Bezirkspolizeikommandanten für die zu besetzende Planstelle als „sehr gut geeignet“ beschrieben worden; der PI Kommandant habe in seiner Beschreibung festgestellt „Er erfüllt aus h.o. Sicht alle Voraussetzungen,…“
Hingegen sei B von seinem Bezirkspolizeikommandanten als „bestens geeignet“ beschrieben worden. Zudem stellte dieser in seiner Beschreibung fest, dass B „die Voraussetzungen für die angestrebte Bewerbung voll erfüllt.“ Aus diesen Beschreibungen gehe für die LPD X eindeutig hervor, dass im direkten Vergleich mit A der am besten geeignete Bewerber, nämlich B, für die ausgeschriebene Planstelle ausgewählt wurde.

Welche Aussagen von Gewerkschaftsfunktionären bzw. vom Bezirkspolizeikommandanten von X, …, gegenüber dem Beschwerdeführer getätigt worden seien, sei der LPD X nicht bekannt und auch nicht entscheidungsrelevant.

Die Postenbesetzung, die von A moniert werde, sei dem Gleichbehandlungsbeauftragten (GBB) – wie dies generell der Fall sei – zur Kenntnis gebracht worden. Der GBB gebe dazu an, dass aus seiner Sicht die Besetzung nach dem B-GlBG nachvollziehbar sei und ausschließlich auf objektiven und fachlichen Entscheidungsparametern fuße. Daher erkenne er aus seiner Sicht weder eine Diskriminierung noch eine Ungleichbehandlung im Sinne des Beschwerdeschreibens.

Der Stellungnahme der LPD X lagen die Bewerbungsunterlagen sowie die Laufbahndatenblätter von A sowie des von der LPD X ausgewählten Mitbewerbers, B, bei.

Aus dem Laufbahndatenblatt von B war ersichtlich, dass dieser … geboren und … in den Exekutivdienst eingetreten ist. Nach Absolvierung der Grundausbildung E2a im Jahr … war er als dienstführender Beamter bei den Dienststellen PI … (bis …), PI … (bis …) und PI … (bis …). Ab … war er der PI Y als dienstführender Sachbearbeiter zugeteilt.

Dem Laufbahndatenblatt des A war zu entnehmen das dieser … geboren ist. Seine Laufbahn im Exekutivdienst wurde bereits durch den Antragsteller selbst in seinem, oben angeführten Antrag an die B-GBK wiedergegeben.

In der Sitzung des Senates II der B-GBK (im Folgenden kurz Senat) am … führte der Antragsteller Folgendes aus:

Er sei seit 35 Jahren bei der Polizei und habe seinen Dienst immer anständig verrichtet. Er habe sich nie etwas zu Schulden kommen lassen und sei immer bereit gewesen Sonderdienste zu leisten. Vom Dienstgeber habe er nie gehört, dass er noch etwas hätte machen sollen. … sei seine ursprüngliche Dienststelle, die PI …, aufgelöst worden. Dort habe er bereits die Stellvertreterfunktion ausgeübt. Als der Kommandant zur Juniormeisterschaft in … geflogen sei, habe er als einziger Dienstführender die ganze Arbeit übernommen. Auch als der Kommandant … operiert worden sei und monatelang gefehlt habe, habe er dessen Arbeit verrichtet. Der Dienstgeber habe nie gesagt, dass er etwas falsch mache. Der Bezirkspolizeikommandant von X habe ihm mitgeteilt, dass er ihn als Stellvertreter der PI X sehe. Er kenne den Bezirkspolizeikommandanten bereits von klein auf. Deshalb habe er sich in … gar nicht mehr beworben, da er dachte, er werde ohnedies Stellvertreter in X. Auch von der Personalvertretung (PV) sei ihm zugesichert worden, dass er die Stelle in X bekomme. Zudem sei er auch von seinem Vorgesetzten gut beschrieben worden. Aufgrund seines Alters sei er auch selbst davon ausgegangen. Er sei unbescholten und fachlich gut drauf. Der zum Zug gekommen B sei acht Jahre jünger als er. Der Zweitgereihte C sei sogar 22 Jahre jünger als er.

Auf die Frage der Vorsitzenden, welche Einstufung er jetzt habe, antwortete der Antragsteller E2a/2.

Der Dienstgebervertreter, …, replizierte, er verstehe die persönliche Betroffenheit. Anzumerken sei, dass es eine sechsjährige Wahrungsfrist sei und der Antragsteller drei Jahre lang den vollen Bezug der Funktionsstufe 3 erhalten habe. Seit … habe es einige Postenausschreibungen in … gegeben, bei denen sich der Antragsteller nicht beworben habe. Es seien jeweils KollegInnen aus anderen Bezirken zum Zug gekommen, da man ein Nachwuchsproblem habe. Der Antragsteller sei mit dem Geburtsjahr … der Älteste. B sei … geboren. Das Problem, dass sich der Antragsteller mit jüngeren Mitarbeitern auseinander setzen müsse, würde immer bestehen. Das Alter sei sicher nicht entscheidend gewesen. B komme von einer Dienststelle in Y mit 26 Mitarbeitern und habe somit eine andere Führungserfahrung. B sei dort seit … Sachbearbeiter und mit Führungsaufgaben befasst gewesen. Die Wertigkeit habe er wie der Antragsteller. In einer größeren Dienststelle sei jedoch die Erfahrungssammlung größer. Davor sei er auch auf einer großen Dienststelle gewesen. Seitens der PV sei B vorgeschlagen worden. B und C seien von ihren Vorgesetzten bestens beschrieben worden. B sei der bestgeeignetste Bewerber gewesen.

Auf die Frage der Vorsitzenden, ob das Hauptkriterium die Größe der Dienststelle gewesen sei und was B auszeichne, antwortete der Dienstgebervertreter, B sei als bestens geeignet beschrieben worden und A nur als sehr gut geeignet. Bei der Bewerbung in … sei der Antragsteller vom Bezirkspolizeikommandanten an die letzte Stelle der fünf Bewerber aus dem Bezirk gereiht worden. Im Bewerbungsverfahren um die Planstelle in X sei der Antragsteller der einzige Bewerber aus dem Bezirk gewesen. Natürlich bewerte ihn der Bezirkspolizeikommandant in diesem Fall als geeignet. Seinen eigenen Mitarbeiter werde man nicht als „nicht geeignet“ beschreiben. „Gut geeignet“ sei jedoch keine Eignung die man sich für eine Führungsaufgabe vorstelle.

A sagte, in der Stellungnahme werde als primäre Entscheidungsgrundlage die nachhaltige und kontinuierliche Personalentwicklung genannt. Das hieße, dass man einen dienstführenden Beamten von einem anderen Bezirk für den Bezirk … gewollt habe. Hätte man ihm den Stellvertreter gegeben, sei der Sachbearbeiter frei gewesen und man hätte auch dafür einen dienstführenden Beamten in den Bezirk nehmen können.

Der Dienstgebervertreter entgegnete, das sei nicht das Argument für die Entscheidung gewesen. Es würden in X über 200 dienstführende Beamte fehlen. Wenn sich jemand von einem Bezirk in den anderen bewerbe, werde sich dieser nicht auf den Sachbearbeiter, sondern auf eine Stelle mit Entwicklungsmöglichkeiten bewerben. Entscheidend seien die Beschreibungen der Vorgesetzten und die Mobilität.

Auf die Frage, wie groß seine Dienststelle sei, antwortete der Antragsteller, elf Mitarbeiter. In …, wo er als Stellvertreter Dienst verrichtet habe, seien es zwischen 28 und 35 Kollegen gewesen.

Der Dienstgebervertreter entgegnete, … sei für Grenzkontrollen eingeschränkt gewesen.

Der Antragsteller erwiderte, … sei nicht nur für Zugskontrollen zuständig gewesen, sondern auch für die Übernahme von Schubhäftlingen.

Auf die Frage eines Senatsmitglieds, ob dem AS nunmehr „auf den Kopf falle“, dass er nicht mobil genug gewesen sei, bejahte der Dienstgebervertreter.

Auf die Frage, was die Qualifikation der Mobilität sei, antwortete der Dienstgebervertreter, er verstehe nicht, warum sich der Antragsteller nicht in … beworben habe. Auch bei einer anderen Ausschreibung im Bezirk habe er sich nicht beworben. Warten auf eine Planstelle gebe es nicht.

Auf die Frage, was in der Argumentation mit „nachhaltig“ gemeint sei, antwortete der Dienstgebervertreter, dass man sich auch auf Planstellen im Bezirk bewerbe, welche nicht nur die PI X betreffen. Die Nachhaltigkeit sei nicht auf X, sondern auf den ganzen Bezirk bezogen. Es gebe genug die den Bezirk … aufgrund des Fortkommens verlassen hätten. Vier davon hätten sich neben dem Antragsteller beworben, weil sie wieder zurück wollen. Nicht zuletzt aus sozialen Gründen.

Auf die Frage, wo die Unterschiede zwischen A und B lägen, wiederholte der Dienstgebervertreter, B sei als „bestens geeignet“ beschrieben worden und der Antragsteller als „sehr gut“. Es gebe die Abstufungen „gut geeignet“, „sehr gut geeignet“, „bestens geeignet“ und „am besten geeignet“. Natürlich gebe es im Vorfeld auch Gespräche. Da sei man zu dem Ergebnis gekommen, dass B im Interesse der PI und des Bezirkes der Bestgeeignetste sei.

Auf die Frage, ob man mit der PI X nicht zufrieden sei und ein frischer Wind reingehöre, antwortete der Dienstgebervertreter, „zum Beispiel“.

Der Gleichbehandlungsbeauftragte, …, replizierte, dass man als GBB in X bei den E2b Versetzungen ab und zu dabei sei. Ab der Ebene dienstführende Beamte sei man immer dabei. Aufgrund der Aktenlage habe er keine Diskriminierung festgestellt. Er habe den Antragsteller auch nicht gekannt. Zunächst sei die Entscheidung schlüssig gewesen. Das Lebensalter sei ungefähr gleich. Mittlerweile kenne er den Antragsteller und seine Geschichte. Wenn ihm (dem Antragsteller) der Bezirkspolizeikommandant, den er schon jahrelang persönlich kenne, zusichere, dass er ihn auf der PI X als Stellvertreter sehe, sei es verständlich, dass er sich darauf verlassen habe und sich deshalb nicht in … beworben habe. Abgesehen davon hätte der Bezirkspolizeikommandant damals noch gar nicht wissen können, wer sich bewerben werde. In der Gesamtschau sei das alles eine unangenehme Situation und für den Antragsteller nicht zufriedenstellend. Den Vorteil der Qualifikationen von B gegenüber dem Antragsteller könne er nicht erklären, das müsse der Dienstgeber machen. Aus den Aussagen des Dienstgebervertreters entnehme er, dass dieser meine, dass sich andere aufgrund der persönlichen Entwicklung wegbeworben haben und Chancen ergriffen haben, die der Antragsteller offenbar nicht ergriffen habe. Er traue sich persönlich kein Urteil zu fällen.

Auf die Frage, ob es keine Qualifikation sei, wenn man fünf Jahre stellvertretender Kommandant einer PI gewesen sei, antwortet der Dienstgebervertreter, doch, aber die Dienststelle sei eine kleinere gewesen.

Das Senatsmitglied erwiderte, B sei zwei Jahre in Y Sachbearbeiter gewesen.

Der Dienstgebervertreter entgegnete, die Größe zähle mehr. Der Bezirkspolizeikommandant habe ihm per E-Mail eine ergänzende Stellungnahme übermittelt, in welcher er mitteilt, dass ein Engagement des Antragstellers, welches über das übliche Maß der Aufgaben und Verpflichtung hinausgehe, nicht feststellbar sei. (Der Dienstgebervertreter legte die besagte ergänzende Stellungnahme des Bezirkspolizeikommandanten dem Senat vor).

Der GBB warf ein, das sei das klassische Dilemma der Polizei. Die verantwortlichen Kommandanten des Bezirks würden sich nichts zu sagen trauen. Sie würden es jedem schönmachen und Sachen versprechen, die sie dann nicht halten können oder wollen.

Ser Dienstgebervertreter entgegnete, deswegen lese er bei den Beschreibungen zwischen den Zeilen.

Der GBB erwiderte, das sei für ihn ein Indiz, aber er könne nicht beurteilen, ob es eine Diskriminierung sei.

Auf die Frage der Vorsitzenden, wie es zu dem Gespräch zwischen ihm und dem Bezirkspolizeikommandanten gekommen sei, antwortete der Antragsteller, der Bezirkspolizeikommandant habe ihn zu einem Gespräch eingeladen, da er gehört habe, dass er (der Antragsteller) sich auf der PI … bewerben wolle.

Der Dienstgebervertreter wiederholte, dass der Antragsteller bei der Bewerbung zum Kommandanten in … an die fünfte Stelle gereiht worden sei.

Der GBB führte aus, das sei für den Antragsteller auch einleuchtend gewesen, da ihm der PI Kommandant klar kommuniziert habe, dass er als Stellvertreter jemand anderen wolle, da dieser offenbar bessere Qualifikation im Kriminaldienst habe und zudem in … wohnhaft sei.

Auf die Frage eines Senatsmitglieds, was auf der PI X gebraucht werde, antwortete der Dienstgebervertreter, jemand der eine Vorbildwirkung habe und Führungsverantwortung übernehme. Er zitiere das nur ungern, aber der Bezirkspolizeikommandant habe in seiner ergänzenden Stellungnahme unter anderem geschrieben, dass die Führungsverantwortung und Vorbildwirkung des Antragstellers im Zuge der Leitung von Bezirkseinsätzen bei den Beamten nicht offenkundig sei.

Das Senatsmitglied wies darauf hin, dass wenn diese Sachen nicht persönlich ausgesprochen werden, es zu ebendiesen Problemen kommen könne.

Der Dienstgebervertreter erklärte, er sehe das genauso und deshalb gebe es die Abstufungen „gut“, „sehr gut“, „bestens“ und „am besten“. Er habe 200 bis 400 Besetzungen im Jahr und versuche immer, dass keiner „verletzt“ werde. Im Endeffekt hätten alle Kollegen einen tadellosen Ruf. Der Abstand von acht Jahren sei kein Kriterium mehr. Egal wie das Verfahren vor der B-GBK ausgehe, die Entscheidung für B sei die richtige gewesen und im nächsten Jahr würden wieder einige Planstellen, auch im Bezirk …, frei.

Der Senat hielt fest, dass die Führungskräfte besser geschult werden sollten und der GBB stimmte zu.

Der Dienstgebervertreter erwiderte, dies sei kein Schulungsproblem, sondern ob man jemanden im Vieraugengespräch etwas direkt ins Gesicht sage oder nicht.

Das Senatsmitglied entgegnete, es frage sich, wozu es dann Führungskräfte geben, wenn diese nicht auch die „unangenehmen Dinge“ den MitarbeiterInnen näher bringen.

Der GBB sagte, A habe vom Dienstgeber noch nie eine negative Meldung erhalten und habe sich daher auch nicht in einem anderen Bezirk beworben. Durch das Gespräch habe der Antragsteller eine gewisse Erwartungshaltung gehabt.

In der Sitzung wurde dem Senat durch den Dienstgebervertreter eine ergänzende Stellungnahme des Bezirkspolizeikommandanten von X zur Bewerbung des A übergeben, in der Folgendes ausgeführt wurde: „A war der einzige Bewerber aus dem Bezirk …. Nach Abstimmung mit dem Kommandanten der PI X legte sich das BPK auf die Beschreibung fest, dass er grundsätzlich alle Voraussetzungen für die Besetzung der Planstelle besitzt. In diesem Zusammenhang darf das BPK jedoch auf die LPD-Ausschreibung der Planstelle des Kommandanten in der PI … aus dem Jahr … verweisen. Im Zuge dieser Ausschreibung wurde der Beamte unter 5 Bewerbern aus dem Bezirk an die 5. und somit letzte Stelle gereiht.

Ein Engagement, welches über das übliche Maß der Aufgaben und Verpflichtungen hinausgeht, ist bei A nicht feststellbar. Die Wahrnehmung der Führungsverantwortung und Vorbildwirkung im Zuge der Leitung von Bezirkseinsätzen ist bei dem Beamten nicht offenkundig.

Nach dem Ablauf der Bewerbungsfrist ersuchte ein Mitarbeiter der PI X, welcher sich Anonymität erbat, beim BPK um einen Gesprächstermin. Im Zuge dieses Gespräches wurde durch den Mitarbeiter klar und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass A bei der Belegschaft der PI X keine Akzeptanz besitzt und seine Führungsqualitäten im Umgang mit Mitarbeitern mehr als in Zweifel gestellt werden. Diese Beschreibung bestätigen laut dem Mitarbeiter jederzeit auch jene Beamte, die während seiner interimistischen Führung als 1. Stellvertreter bei der GREKO …, Dienst verrichteten.

Aus Sicht des BPK legt der Beamte in den letzten Monaten ein absolut mangelndes teamorientiertes Verhalten an den Tag. Seit seiner Bewerbung um den Kommandanten der PI … ist der Kontakt zu den Funktionären des BPK lediglich auf das unbedingt erforderliche, dienstliche Ausmaß beschränkt.

Mit der erfolgten Betrauung der Planstelle des Stellvertreters des Kommandanten der PI X durch B ist ein wichtiger Schritt für einen weiterhin reibungslosen Betrieb der Dienststelle erfolgt.“

Die B-GBK hat erwogen:

Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 13 Abs 1 Z 5 B-GlBG liegt vor, wenn jemand im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis aufgrund des Alters beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen) unmittelbar oder mittelbar diskriminiert wird.

Gemäß § 25 Abs. 2 B-GlBG hat die Vertreterin oder der Vertreter des Dienstgebers darzulegen, dass bei Abwägung aller Umstände eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass ein anderes von ihr oder ihm glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war. Von der B-GBK war also die Begründung der LPD X für die gegenständliche Personalentscheidung im Hinblick auf die Sachlichkeit zu prüfen.

Im Auswahlverfahren ist zu prüfen, in welchem Ausmaß die BewerberInnen die einzelnen Anforderungen erfüllen, sodass nach einem Wertungsvergleich zwischen den Bewerbern und Bewerberinnen festgestellt werden kann, wer über die bessere Eignung verfügt. Die Eignungsprüfung hat auf der Grundlage der bisher erfüllten Aufgaben zu erfolgen und selbstverständlich sind nur jene Kenntnisse und Fähigkeiten für die Beurteilung heranzuziehen, die auch für den zu besetzenden Arbeitsplatz relevant sind.

Im vorliegenden Fall oblag die Eignungsprüfung der LPD X. Diese begründete die Entscheidung zugunsten des Bewerbers B im Wesentlichen damit, dass dieser von seinem Bezirkspolizeikommandanten als „bestens geeignet“ beurteilt wurde, er Erfahrung an einer größeren Dienststelle gesammelt hatte und auch mit der mangelnden „Mobilität“ seines Mitbewerbers, A.

In der Beurteilung der Bewerbung von A durch den Bezirkspolizeikommandanten von X, …, vom … war angeführt, der Antragsteller sei „sehr gut“ für die angestrebte Planstelle des Stellvertreters des Kommandanten der PI X geeignet. B war im Gegensatz von seinem Bezirkspolizeikommandanten als „bestens geeignet“ für die Planstelle als Stellvertreter des Kommandanten beurteilt worden. Die LPD X gab in ihrer Stellungnahme an den Senat an, aus diesen Beurteilungen der Bewerbungen gehe „eindeutig hervor, dass im direkten Vergleich (…) der am besten geeignete Bewerber für die ausgeschriebenen Planstelle ausgewählt wurde“. Der Dienstgebervertreter brachte dazu vor, dass bei den Beurteilungen der Vorgesetzten „zwischen den Zeilen“ gelesen werde, weil alle Bewerber stets positiv beschrieben werden würden. Zudem habe es laut dem Vertreter der Dienstbehörde auch im Vorfeld Gespräche gegeben, bei denen man zu dem Ergebnis gekommen sei, dass B der geeignetste Bewerber sei. Eine transparente und sachlich nachvollziehbare Abwägung der relevanten Qualifikationen der Bewerber im Hinblick auf die einzelnen Anforderungen der ausgeschriebenen Planstelle wird vermisst.

Im … wandte sich der Bezirkspolizeikommandant von X an die Personalabteilung der LPD X und gab über dortiges Ersuchen eine ergänzende Stellungnahme zur Bewerbung des Antragstellers ab. Darin äußerte er plötzlich zuvor nicht genannte Gründe für die mangelnde Qualifikation des Antragstellers. A zeige kein Engagement, welches über das übliche Maß hinausgehe, seine Führungsverantwortung und Vorbildwirkung im Zuge der Leitung von Bezirkseinsätzen sei nicht offenkundig, er besitze keine Akzeptanz bei der Belegschaft der PI X und seine Führungsqualitäten im Umgang mit Mitarbeitern könnten mehr als in Zweifel gestellt werden. Auch Beamte, die bei der GREKO … zu der Zeit, als der Antragsteller dort interimistisch 1. Stellvertreter des Leiters gewesen war, könnten diese Beschreibung bestätigen. Der Zeitpunkt des Erhebens sowie der Inhalt dieser Vorwürfe wirkt auf den Senat verwunderlich, schilderte der Antragsteller doch glaubwürdig, in seiner 35-jährigen Laufbahn bei der LPD X und auch während seiner 24-jährigen Erfahrung als dienstführender Beamter, nie negatives Feedback durch seine Vorgesetzten erhalten zu haben und wurde diesbezüglich auch nichts in den dem Senat vor der Sitzung vorgelegten Unterlagen oder der Stellungnahme der LPD X erwähnt. Im Gegenteil habe der Bezirkskommandant von X von sich aus dem Antragsteller gegenüber sogar zum Ausdruck gebracht, es sehe ihn als Stellvertreter des Kommandanten auf der PI X. Erst einen Tag vor der Sitzung des Senates (das E-Mail des Bezirkspolizeikommandanten war mit … datiert) wurden diese behaupteten Defizite des Antragstellers, die angeblich bis ins Jahr …/… (Dienstzuteilung des Antragstellers bei der GREKO …) zurückreichen sollen, zum ersten Mal zur Sprache gebracht. Es war für den Senat nicht ersichtlich, warum der Antragsteller auf einmal mit Vorwürfen aus seiner Zeit in … konfrontiert wurde, die jetzt relevant sein sollten.

Es entsteht für den Senat nicht der Eindruck, dass in der von dem Bezirkskommandanten von X im … vorgebrachten mangelnden Qualifikation des Antragstellers der ausschlaggebende Grund für die Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern lag. Vielmehr wirkt es, als habe man den Antragsteller aus einem anderen Motiv von vornherein ausgeschlossen, ohne sich näher mit seiner Qualifikation befasst zu haben und erst im Nachhinein aus Anlass des Verfahrens vor dem Senat Gründe dafür vorzubringen versucht.

Als weiteres Motiv für die Auswahlentscheidung wurde seitens der LPD X in der Sitzung des Senates die mangelnde Mobilität des Antragstellers genannt. Dazu wurde ausgeführt, der Antragsteller habe sich nicht auf andere Stellen beworben. Unter den Mitbewerbern für die gegenständliche Planstelle seien vier Beamte gewesen, die zuvor an Dienststellen in einem anderen Bezirk gewechselt hätten und sich nun wieder zurück beworben hätten. Aus der Argumentation der Dienstbehörde geht weiters hervor, dass die Bewerbung des Antragstellers offenbar von Anfang an ausgeschlossen worden war. Die Entscheidung sei zwischen zwei Bewerbern aus einem anderen Bezirk – B und C – gefallen. Hintergrund sei die Personalstärkung im Bereich der dienstführenden Beamten im Bezirk … gestanden. Für den Senat stellt sich dabei jedoch die Frage, welche Qualifikation sich aus dem Bewerben an eine andere Dienststelle für den Antragsteller ergeben hätte sollen, die für die ausgeschriebene Planstelle relevante wäre. Unter den in der Interessenten/innensuche geforderten Qualifikationen findet sich jedenfalls kein Hinweis auf die „Mobilität“ der Bewerber als ein Auswahlkriterium. Es entspricht nicht den Grundsätzen der Objektivität und der Transparenz von Auswahlverfahren, wenn Kriterien herangezogen, welche in der Ausschreibung nicht genannt wurden.

Zudem erscheint diese Argumentation der Dienstbehörde dem Senat im Fall des Antragstellers widersprüchlich, da ihm einerseits vorgeworfen wird, er hätte sich auf mehr Stellen bewerben sollen und andererseits vorgebracht wird, seine Führungsqualitäten seien ohnehin in Zweifel zu ziehen und er zeige zu wenig Engagement, weshalb er auch bei einem früheren Auswahlverfahren im Jahr …an die letzte Stelle gereiht worden sei. Anzumerken ist weiters, dass es dem Senat nachvollziehbar erscheint, dass der Antragsteller mangels negative Rückmeldung in Bezug auf seine Führungsqualitäten und auch aufgrund der Bemerkung des Bezirkspolizeikommandanten, es sehe ihn als Stellvertreter des Kommandanten der PI X, keinen Grund sah warum er für die gegenständliche Planstelle nicht geeignet wäre und daher von einer Bewerbung auf andere Planstellen abgesehen hatte. Die Vorgehensweise der Dienstbehörde, zunächst die Erwartungshaltung des Antragsteller, er werde die Planstelle an der PI X erhalten, zu fördern und ihm dann im Nachhinein zur Last zu legen, er habe sich nicht genug an andere Stellen beworben, wird vom Senat daher kritisch beurteilt.

Als ein weiteres Argument für die bessere Eignung von B wurde in der Sitzung des Senates seitens des Dienstgebers vorgebracht, dieser habe Führungserfahrung an der PI Y mit 26 Mitarbeitern sammeln können. An einer größeren Dienststelle sei auch die Erfahrungssammlung größer und die Führungserfahrung eine andere. Die Erfahrung des Antragstellers als Stellvertreter des Kommandanten an der PI … (4 ½ Jahre) wurde nur auf Nachfrage kommentiert, diese sei zwar zu beachten, zähle aber durch die kleinere Größe weniger. Diese unterschiedliche Gewichtung bei Wertung der Vorerfahrungen der Bewerber erscheint dem Senat nicht nachvollziehbar. Es ist nicht schlüssig, inwiefern B als Sachbearbeiter an einer PI in 2 ½ Jahren mehr Führungserfahrung gesammelt haben soll als der Antragsteller es in 4 ½ Jahren als Stellvertreter des Kommandanten einer PI getan hat.

Im Ergebnis entstand für den Senat nicht der Eindruck, dass beim Auswahlverfahren mit der notwendigen Sachlichkeit und Transparenz vorgegangen worden war.

Im gegenständlichen Fall hatte der Senat zu prüfen, ob die Personalentscheidung der Dienstbehörde aufgrund des Alters zu Stande kam. Für die ausgeschriebene Planstelle wurde zunächst ein wesentlich jüngerer Kollege (ca. 20 Jahre jünger als der Antragsteller) und dann der im Vergleich zum Antragsteller um 8 Jahre jüngere B vorgesehen. Die LPD X konnte weder mit der schriftlichen Stellungnahme noch im Rahmen der Sitzung des Senates objektiv nachvollziehbar darlegen, woraus sich die bessere Eignung des B für die Planstelle des Stellvertreters des Kommandanten der PI X ergeben soll. Der Senat kam zu dem Ergebnis, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass das sachfremde, vom Antragsteller vorgebrachte Motiv des Alters für die Personalentscheidung eine Rolle spielte.

Der Senat stellt daher fest, dass A durch die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung aufgrund des Alters gemäß § 13 Abs 1 Z 5 B-GlBG diskriminiert worden ist.

Auf die schadenersatzrechtlichen Ansprüche des § 18a B-GlBG wird verwiesen.

Der LPD X wird empfohlen,

1.) Auswahlverfahren transparent zu gestalten und nachvollziehbare Qualifikationsvergleiche anzustellen;

2.) Führungskräfte im Bereich der MitarbeiterInnenkommunikation zu schulen, insbesondere auch im Hinblick auf das Geben von ehrlichem und konstruktivem Feedback zur Arbeitsleistung.

Wien, März 2018