TE Vwgh Erkenntnis 2000/2/17 99/18/0326

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Bayjones und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Paal, über die Beschwerde des J S in Wien, geboren am 14. Jänner 1973, vertreten durch Dr. Gustav Eckharter, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Museumstraße 5/15, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 5. August 1999, Zl. SD 504/99, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 5. August 1999 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen indischen Staatsangehörigen, gemäß § 36 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 Z. 9 iVm § 48 Abs. 1 Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von fünf Jahren erlassen.

Die Gründe des erstinstanzlichen Bescheides seien im Ergebnis auch für die Berufungsentscheidung maßgebend gewesen. Der Beschwerdeführer sei aufgrund seiner Heirat mit einer österreichischen Staatsbürgerin am 6. November 1997 begünstigter Drittstaatsangehöriger im Sinn des vierten Hauptstückes des FrG. Gemäß § 48 Abs. 1 leg. cit. sei die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen solche Personen nur zulässig, wenn aufgrund ihres Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet sei.

Der Beschwerdeführer sei im September 1997 mit einem Visum C, gültig vom 30. September 1997 bis 30. Oktober 1997 in das Bundesgebiet eingereist. Nach Ablauf der Geltungsdauer dieses Sichtvermerkes habe er das Bundesgebiet nicht verlassen. Am 12. Dezember 1997 habe er einen Antrag auf Erteilung einer "Niederlassungsbewilligung" gestellt. Dabei habe er sich ausdrücklich auf die Familiengemeinschaft mit seiner Ehegattin berufen. Aufgrund der Fehlens eines gemeinsamen Wohnsitzes der Ehegatten seien Erhebungen durchgeführt worden. Die Gattin des Beschwerdeführers habe am 14. Mai 1998 niederschriftlich angegeben, von ihrem Lebensgefährten (einem Österreicher) gebeten worden zu sein, den Beschwerdeführer zum Schein zu heiraten. Der Lebensgefährte hätte bei einer dritten Person Schulden gehabt, welche sich durch die Heirat um etwa S 20.000,-- verringert hätten. Die Ehe wäre nie vollzogen worden; sie hätte den Beschwerdeführer nach der Eheschließung nicht mehr gesehen. Weiters habe die Gattin des Beschwerdeführers ausgesagt, es wäre ihr Wunsch, dass der Beschwerdeführer in Österreich bleiben könnte, weil ihm die Ehe sehr viel Geld gekostet hätte. Nachdem der Beschwerdeführer am 7. Jänner 1999 ausgesagt habe, er werde sich in der Wohnung seiner Gattin melden, seien am 15. März 1999 polizeiliche Erhebungen an der angeführten Adresse durchgeführt worden. Dem erhebenden Beamten sei von der Gattin des Beschwerdeführers und deren Lebensgefährten die Tür geöffnet worden. Die Gattin des Beschwerdeführers habe gegenüber dem Beamten ihre Angaben betreffend das Vorliegen einer Scheinehe wiederholt. Der Bericht über diese Erhebungen sei gemäß § 46 AVG ein taugliches Beweismittel. Weder die zeugenschaftliche Einvernahme des Berichtverfassers noch die Gegenüberstellung des Beschwerdeführers mit seiner Gattin seien erforderlich gewesen. Die Aussagen der Gattin des Beschwerdeführers seien nachvollziehbar und glaubwürdig. Der Beschwerdeführer habe keinen Grund anführen können, warum seine Gattin als Zeugin falsch ausgesagt haben sollte. Beachtlich sei auch, dass der von der Gattin des Beschwerdeführers bereits in der Niederschrift vom 14. Mai 1998 angeführte Lebensgefährte bei der Erhebung am 15. März 1999 in der Wohnung der Gattin des Beschwerdeführers angetroffen worden sei. In Würdigung all dieser Umstände habe die belangte Behörde dem Vorbringen des Beschwerdeführers keinen Glauben schenken können. Dies auch in Anbetracht dessen, dass nur der Beschwerdeführer selbst daran Interesse habe, den Sachverhalt in einem für ihn günstigen Licht darzustellen. Nicht unbeachtlich sei letztlich gewesen, dass das Eingehen einer Ehe für den Beschwerdeführer die einzig rechtlich zulässige Möglichkeit gewesen sei, im Anschluss an seinen Sichtvermerk eine Niederlassungsbewilligung zu erhalten.

Dadurch dass der Beschwerdeführer sich in seinem Antrag auf eine Ehe berufen habe, obwohl ein gemeinsames Familienleben offenbar nie stattgefunden habe und er für die Eheschließung (wann auch immer) einen Vermögensvorteil geleistet habe, sei der im § 36 Abs. 2 Z. 9 FrG normierte Tatbestand verwirklicht. Das Fehlverhalten des Beschwerdeführers beeinträchtige die öffentliche Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens in erheblichem Ausmaß, sodass die Erlassung des Aufenthaltsverbotes im Grund der §§ 36 Abs. 1 und 48 Abs. 1 FrG gerechtfertigt sei. Bei der Beurteilung des Gesamt(fehl)verhaltens des Beschwerdeführers sei auch zu beachten, dass er seit November 1997 aufrecht beschäftigt sei, ohne im Besitz der erforderlichen Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zu sein. Der Antrag auf Erteilung einer "Niederlassungsbewilligung" habe den Aufenthalt des Beschwerdeführers nach Ablauf des "Touristensichtvermerkes" nicht legalisieren können. Der Beschwerdeführer habe außer zu seiner "Scheinehegattin" keine familiären Bindungen im Bundesgebiet. Sofern mit dem Aufenthaltsverbot ein Eingriff in das Privat- und Familienleben des Beschwerdeführers verbunden sei, sei dieser Eingriff jedenfalls gerechtfertigt, weil zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten. Wer, wie der Beschwerdeführer, grob rechtsmissbräuchlich (ausschließlich) zu dem Zweck vorgehe, sich aus dem Blickwinkel des Fremdenrechtes wesentliche Berechtigungen zu verschaffen, verstoße gegen gewichtige öffentliche Interessen. Das Gesamt(fehl)verhalten des Beschwerdeführers lasse dessen Geringschätzung der für ihn maßgeblichen fremdenrechtlichen Vorschriften erkennen. Die Erlassung des Aufenthaltsverbotes sei sohin zum Schutz der öffentlichen Ordnung dringend geboten und daher im Grund des § 37 Abs. 1 FrG zulässig. Der nur etwa eindreivierteljährige Aufenthalt des Beschwerdeführers falle bei der Interessenabwägung gemäß § 37 Abs. 2 FrG nur wenig ins Gewicht. Die soziale Komponente der aus dem Aufenthalt ableitbaren Integration werde durch das Fehlverhalten gemindert. Die Auswirkungen des Aufenthaltsverbotes auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers wögen daher nicht schwerer als das im Fehlverhalten des Beschwerdeführers gegründete öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthaltes.

Da sonst keine besonderen, zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Umstände gegeben gewesen seien, habe auch im Rahmen des der belangten Behörde zustehenden Ermessens nicht von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes Abstand genommen werden können.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Anders als der Beschwerdeführer meint ist auf den vorliegenden Fall, ungeachtet des Umstandes, dass der Beschwerdeführer bereits im Jahr 1997 die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung beantragte, das am 1. Jänner 1998 in Kraft getretene und daher im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides in Geltung stehende FrG anzuwenden (siehe §§ 111 Abs. 1 und 112 leg. cit.).

1.2. Der Beschwerdeführer ist unstrittig mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet.

Nach § 49 Abs. 1 erster Satz FrG genießen Angehörige von Österreichern gemäß § 47 Abs. 3 FrG, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, Niederlassungsfreiheit; für sie gelten, sofern im Folgenden nicht anderes gesagt wird, die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach dem 1. Abschnitt des 4. Hauptstückes dieses Gesetzes.

Zu den in § 47 Abs. 3 FrG genannten Angehörigen zählt u.a. der Ehegatte (Z. 1), ohne dass das Gesetz hier auf ein gemeinsames Familienleben abstellt.

Da sich gemäß § 27 Ehegesetz niemand auf die Nichtigkeit einer Ehe berufen kann, solange nicht die Ehe durch gerichtliches Urteil für nichtig erklärt worden ist, kommt es für die Stellung als begünstigter Angehöriger eines Österreichers nicht darauf an, ob Gründe für die Nichterklärung einer (formal bestehenden) Ehe vorliegen (vgl. auch das Urteil des EuGH vom 13. Februar 1985, RS 267/83, Aissatou Diatta gegen Land Berlin; Slg. 1985, S. 0567). Die Ansicht der belangten Behörde, dass auf den Beschwerdeführer die Bestimmung des § 48 Abs. 1 FrG Anwendung findet, nach deren ersten Satz die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige nur zulässig ist, wenn aufgrund ihres Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist, begegnet daher keinen Bedenken.

Im Hinblick darauf, dass die belangte Behörde die Zulässigkeit des Aufenthaltsverbotes unter dem Blickwinkel des § 48 Abs. 1 FrG - wie unten 3. dargestellt, frei von Rechtsirrtum - beurteilt hat, bewirkte es auch keine Verletzung von subjektiven Rechten des Beschwerdeführers, wenn sie diese Maßnahme - anders als die Erstbehörde - auch auf den Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 9 FrG gestützt hat. Die Bestimmungen des § 36 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 FrG sind bei der Frage, ob gegen einen EWR-Bürger oder begünstigten Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltsverbot zu erlassen ist, weiterhin insofern von Bedeutung, als ein Aufenthaltsverbot nur bei Vorliegen der in § 36 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. genannten Voraussetzungen erlassen werden darf und auf den Katalog des § 36 Abs. 2 leg. cit. als "Orientierungsmaßstab" zurückgegriffen werden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Oktober 1999, Zl. 99/18/0155).

Gemäß § 36 Abs. 1 FrG kann gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt (Z. 1) die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährdet. Nach § 36 Abs. 2 FrG hat als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs. 1 insbesondere zu gelten, wenn ein Fremder (Z. 9) eine Ehe geschlossen, sich für die Erteilung eines Aufenthaltstitels oder eines Befreiungsscheines auf die Ehe berufen, aber mit dem Ehegatten ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nie geführt und für die Eheschließung einen Vermögensvorteil geleistet hat.

2.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Ansicht der belangten Behörde, er habe rechtsmissbräuchlich (im Sinn des § 36 Abs. 2 Z. 9 FrG) eine Ehe geschlossen, und bekämpft insbesondere die diesbezügliche Beweiswürdigung der belangten Behörde. Seine Gattin habe nur vermutet, dass er für die Ehe Geld bezahlt habe. Diese Zeugenaussage sei keinesfalls geeignet, die Glaubwürdigkeit seiner Aussage, wonach er für die Ehe nichts bezahlt habe, in Zweifel zu ziehen.

Die Gattin des Beschwerdeführers hat bei ihrer zeugenschaftlichen Vernehmung am 14. Mai 1998 u.a. Folgendes ausgesagt:

"Mein Lebensgefährte H. hat mich gebeten, Herrn J S zum Schein zu heiraten. Die Schulden meines Lebensgefährten bei J. sind durch die Heirat mit Herrn S um einiges weniger geworden (um ca. S 20.000,--).

Ich habe von diesem Geld keinen Schilling gesehen. Ein begünstigter in diesem Fall war J., der das Geld kassiert hat, sowie mein Lebensgefährte H. dessen Schulden bei J. kleiner geworden sind.

...

Herrn J S habe ich nur beim Standesamt gesehen. Ich habe ihn weder vorher noch nachher wieder gesehen. Wo er wh. ist, weiß ich auch nur von Erzählungen. Ich habe mit ihm auch keine sexuelle Beziehung gehabt.

...

Ich bin mit ihm die Ehe nur zum Schein eingegangen. Ich möchte, dass meine Ehe mit Herrn J S zwar annulliert wird, Herr J S aber trotzdem in Österreich bleiben kann, da ihm die Ehe doch sehr viel Geld gekostet hat.

..." (Abkürzungen der Namen durch den VwGH)

Aus dieser Aussage geht klar hervor, dass dem Beschwerdeführer die Ehe Geld gekostet hat, er somit dafür einen Vermögensvorteil geleistet hat, und dieses Geld der Tilgung von Schulden des Lebensgefährten der Gattin des Beschwerdeführers diente. Insoweit hat die Zeugin nicht nur Vermutungen aufgestellt. Lediglich die Höhe des Geldbetrages konnte die Zeugin nicht genau nennen. Weiters hat die Gattin des Beschwerdeführers laut Erhebungsbericht vom 15. März 1999 gegenüber einem Polizeibeamten, der sie in ihrer Wohnung aufgesucht und sie dort mit ihrem Lebensgefährten angetroffen hat, ausgesagt, dass die Ehe mit dem Beschwerdeführer gegen Bezahlung von S 20.000,-- nur zum Schein geschlossen worden sei, um dem Beschwerdeführer den Aufenthalt in Österreich zu ermöglichen. Die belangte Behörde hat keineswegs diesem - wie der Beschwerdeführer behauptet - "subjektiv gefärbten Bericht des erhebenden Beamten den Wert einer unwiderlegbaren Rechtsvermutung" beigemessen. Gemäß § 46 AVG, wonach als Beweismittel alles in Betracht kommt, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach der Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist, hat sie diesen Bericht jedoch zu Recht als Beweismittel herangezogen. Eine zeugenschaftliche Vernehmung des den Erhebungsbericht erstattenden Beamten - deren Unterlassung der Beschwerdeführer in der Berufung gerügt hat - war dazu nicht erforderlich. Die vor allem auf die Aussage der Gattin des Beschwerdeführers vom 14. Mai 1998 und den genannten Erhebungsbericht gestützte - oben I.1. näher dargestellte - Beweiswürdigung begegnet im Rahmen der dem Verwaltungsgerichtshof diesbezüglich zukommenden Überprüfungsbefugnis (vgl. insbesondere das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053) keinen Bedenken.

2.2. Der Rüge des Beschwerdeführers, die belangte Behörde sei seinen Beweisanträgen in vorweggenommener Beweiswürdigung nicht nachgekommen, ist zunächst entgegenzuhalten, dass in der Beschwerde nicht konkret dargetan wird, unter Heranziehung welcher weiterer Beweismittel die belangte Behörde zu welchem Ergebnis gekommen wäre. Soweit sich diese Rüge auf das Berufungsvorbringen bezieht, wonach die Erstbehörde eine Gegenüberstellung des Beschwerdeführers mit seiner Gattin hätte durchführen müssen, ist der Beschwerde entgegenzuhalten, dass nach ständiger hg. Judikatur eine derartige Gegenüberstellung nur dann notwendig ist, wenn es um das Wiedererkennen einer bestimmten Person oder um die Identifizierung einer Person geht (vgl. etwa die bei Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, 1996, E 21a ff zu § 37 AVG und E 59a ff zu § 39 AVG wiedergegebene Judikatur).

Dem Beschwerdeführer ist es somit nicht gelungen, eine mangelhafte Sachverhaltsermittlung durch die belangte Behörde aufzuzeigen. Das Beschwerdevorbringen, es sei "zwischenzeitig zu der im Dezember 1997 postulierten Familienzusammenführung gekommen" stellt eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unbeachtliche Neuerung dar (vgl. § 41 Abs. 1 VwGG).

3. Die belangte Behörde kam daher aufgrund eines mängelfreien Ermittlungsverfahrens und einer unbedenklichen Beweiswürdigung zu dem Ergebnis, dass der Beschwerdeführer die Ehe geschlossen, sich für die Erteilung eines Aufenthaltstitels auf die Ehe berufen, aber mit der Ehegattin ein gemeinsames Familienleben nie geführt und für die Eheschließung einen Vermögensvorteil geleistet hat. Aufgrund dieses Sachverhaltes begegnet ihre Ansicht, dass der Tatbestand des - wie dargestellt als "Orientierungsmaßstab" heranzuziehenden - § 36 Abs. 2 Z. 9 FrG erfüllt sei, keinem Einwand.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist für die Verwirklichung dieses Tatbestandes weder der Umstand, ob sich der Fremde anlässlich der Beantragung des Aufenthaltstitels auf ein mit dem österreichischen Ehegatten bereits bestehendes Familienleben oder nur auf die "Familienzusammenführung" berufen hat, noch der Zeitpunkt der Leistung des Vermögensvorteiles für die Eheschließung erheblich. Soweit der Beschwerdeführer die Voraussetzungen für eine Nichtigerklärung der Ehe gemäß § 23 Ehegesetz ins Treffen führt, ist ihm zu entgegen, dass die Nichtigerklärung der Ehe keine Voraussetzung für die Erfüllung des Tatbestandes des § 36 Abs. 2 Z. 9 FrG ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 16. April 1999, Zl. 99/18/0044).

Da ein den Tatbestand der soeben zitierten Bestimmung erfüllendes Verhalten die öffentliche Ordnung (das öffentliche Interesse an einem geordneten Fremdenwesen) erheblich beeinträchtigt, begegnet die Ansicht der belangten Behörde, dass die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Z. 1 FrG gegeben sind und das Aufenthaltsverbot im Grund des § 48 Abs. 1 erster Satz leg. cit. zulässig ist, keinen Bedenken.

4. Auch die Ansicht der belangten Behörde, dass dem Aufenthaltsverbot - unter der Annahme, es sei damit ein Eingriff in die persönlichen Interessen des Beschwerdeführers verbunden - § 37 Abs. 1 und Abs. 2 FrG nicht entgegenstehe, begegnet keinen Bedenken. Die persönlichen Interessen des Beschwerdeführers am Verbleib im Inland sind aufgrund des erst weniger als zwei Jahre dauernde inländischen Aufenthaltes, der bisher nur einen Monat aufgrund eines Visums C (Reisevisum für kurzfristige Aufenthalte gemäß § 6 Abs. 1 Z. 3 FrG) berechtigt war, nur schwach ausgeprägt. Dem steht gegenüber, dass der Beschwerdeführer nicht nur durch die rechtsmissbräuchliche Eingehung der Ehe, sondern auch durch seinen unrechtmäßigen Aufenthalt und die - in der Beschwerde zugestandene - Beschäftigung ohne die dafür erforderliche Bewilligung, maßgebliche öffentliche Interessen gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK (Wahrung der Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens und des Arbeitsmarktes) erheblich beeinträchtigt hat. Das Aufenthaltsverbot ist daher zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten (§ 37 Abs. 1 FrG); die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes wiegen schwerer als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers (§ 37 Abs. 2 FrG).

5. Mit dem Hinweis darauf, dass die belangte Behörde § 36 Abs. 1 FrG - durch Verweis auf den Bescheid der Behörde erster Instanz - insoweit unrichtig zitiert habe, als anstelle des Wortes "kann" das Wort "ist" verwendet worden sei, zeigt der Beschwerdeführer schon deshalb keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil die belangte Behörde das - in § 36 Abs. 1 FrG durch das Wort "kann" normierte - Ermessen tatsächlich geübt hat. Dass der Behörde auch bei einem gemäß § 48 Abs. 1 (erster Satz) FrG zu verhängenden Aufenthaltsverbot das Ermessen zukommt, von der Erlassung der Maßnahme ungeachtet des Vorliegens der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen abzusehen, ergibt sich schon daraus, dass dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann, er habe EWR-Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige insoweit schlechter stellen wollen als andere Fremde. Auch der Wortlaut von § 48 Abs. 1 erster Satz FrG spricht nicht gegen dieses Auslegungsergebnis, ist doch in dieser Bestimmung normiert, dass die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist, nicht aber, dass bei Vorliegen dieser Voraussetzungen ein Aufenthaltsverbot zu erlassen ist.

Der Verwaltungsgerichtshof kann unter Zugrundelegung der oben II.4. angestellten Erwägungen nicht finden, dass die belangte Behörde von dem Ermessen zu Gunsten des Beschwerdeführers Gebrauch zu machen gehabt hätte.

6. Da sich die Beschwerde somit als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

7. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 17. Februar 2000