TE Vwgh Erkenntnis 2000/2/23 98/12/0216

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldner und die Hofräte Dr. Germ, Dr. Höß, Dr. Riedinger und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Ogris, über die Beschwerde des Dipl. Ing. K in L, vertreten durch Dr. Roland Gabl, Dr. Josef Kogler und Mag. Harald Papesch, Rechtsanwälte in Linz, Karl-Wiser Straße 1, gegen den Bescheid des zuständigen Mitgliedes des Stadtsenates der Landeshauptstadt Linz Hans Nöstlinger vom 18. Juni 1998, Zl. 0-1-0, betreffend eine Verwendungszulage nach § 30a Abs. 1 Z. 3 des O.ö. Landes-Gehaltsgesetzes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Landeshauptstadt Linz hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Kostenmehrbegehren des Beschwerdeführers wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer steht als Senatsrat (Branddirektor) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Linz.

Die Vorgeschichte des Beschwerdefalles ist dem hg. Erkenntnis vom 2. Juli 1997, Zl. 97/12/0133, zu entnehmen. Hieraus ist festzuhalten, dass an den Beschwerdeführer eine Erledigung des zuständigen Mitgliedes des Stadtsenates vom 12. November 1991 erging, wonach die ihm gemäß § 30a Abs. 1 Z. 3 GG (in der als Landesgesetz damals geltenden Fassung; in der Folge kurz: O.ö. GG) "gewährte" Verwendungszulage (in der Folge kurz: Leiterzulage) ab 1. Februar 1991 auf 51,93 % des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung erhöht werde, wobei der über 40 % des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V hinausgehende Betrag als "zusätzlicher Mehrdienstleistungsanteil" gelte.

Mit Eingabe vom 16. Oktober 1995 beantragte der Beschwerdeführer die "Neubemessung des quantitativen Anteils der mir gewährten Verwendungszulage ab 1.10.1995 (Erhöhung bei gleichzeitiger unveränderter Aufrechterhaltung des qualitativen Anteils)". Er begründete dies zusammengefasst damit, dass diese quantitative Komponente der Verwendungszulage nicht ausreichend berücksichtigt sei.

Nach verschiedenen Verfahrensschritten wurde schließlich mit dem erstinstanzlichen Bescheid des zuständigen Mitgliedes des Stadtsenates vom 26. Juni 1996 der Antrag des Beschwerdeführers wegen entschiedener Sache (mangels wesentlicher Änderung der Sach- und Rechtslage seit der letzten Bemessung) als unzulässig zurückgewiesen. Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung, die mit Bescheid des Gemeinderates der Landeshauptstadt Linz vom 3. März 1997 als unbegründet abgewiesen wurde. Dieser Berufungsbescheid wurde mit dem eingangs genannten Erkenntnis vom 2. Juli 1997 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben, weil die damals belangte Behörde verkannt habe, dass die Bemessung einer solcher Leiterzulage in erster Instanz in die Zuständigkeit des Magistrates falle (und somit die Entscheidung in erster Instanz zu Unrecht durch das zuständige Mitglied des Stadtsenates ergangen sei).

In weiterer Folge wurde in Umsetzung dieses Erkenntnisses der erstinstanzliche Bescheid vom 26. Juni 1996 mit Bescheid vom 6. August 1997 aufgehoben, um eine Entscheidung durch den Magistrat als Behörde erster Instanz zu ermöglichen.

Nach einem ergänzenden Ermittlungsverfahren wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 16. Oktober 1995 mit dem erstinstanzlichen Bescheid (des Magistrates) vom 5. Jänner 1998 (abermals) wegen entschiedener Sache zurückgewiesen, weil sich weder die maßgebliche Rechtslage noch der anspruchsbegründende Sachverhalt wesentlich geändert hätten (wurde eingehend näher ausgeführt).

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung, die mit dem nun angefochtenen Bescheid als unbegründet abgewiesen wurde. Begründend führte die belangte Behörde nach zusammengefasster Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtslage, soweit vorliegendenfalls erheblich, aus, die Erledigung vom 12. November 1991 (betreffend die Bemessung der Leiterzulage) sei als Bescheid zu qualifizieren und sei in Rechtskraft erwachsen (wurde näher ausgeführt). Seit diesem Zeitpunkt sei eine wesentliche Änderung der Rechtslage (§ 30a O.ö. GG) nicht eingetreten. Auch eine wesentliche Änderung des Sachverhaltes habe sich nicht ergeben. Der Aufgabenbereich des Beschwerdeführers sei im Wesentlichen gleich geblieben, ebenso sei in der Zahl nachgeordneter Bediensteter keine wesentliche Änderung eingetreten (wurde jeweils näher ausgeführt).

Was das Ausmaß der Mehrdienstleistungen betreffe, so habe der Beschwerdeführer gemäß seinem Vorbringen im Antrag und in den vorgelegten Aufzeichnungen "vom September 1995 - August 1997 und April 1998" ca. 30 Überstunden monatlich erbracht. Zudem habe der Beschwerdeführer auch mit Schreiben vom 22. Mai 1998 festgestellt, dass hinsichtlich des Ausmaßes an Überstunden keine Sachverhaltsänderungen eingetreten seien. Unrichtig sei seine Behauptung, dass sich seine "quantitativen Mehrdienstleistungen" gegenüber dem Jahr 1991 verdoppelt hätten. Der Beschwerdeführer habe nämlich bereits im Jahr 1991 neben den 15stündigen Mehrleistungen Überstunden geleistet, die er sich (auf Grund von eigenen Behauptungen) in Form von Freizeitausgleich abgelten habe lassen. Festzustellen sei jedoch, dass "das laufende Erbringen dieser Mehrdienstleistungen schon immer gegeben" gewesen sei und eine außerordentliche Steigerung der Überstundenleistungen - auch bedingt durch das mit 1. Jänner 1997 in Kraft getretene O.ö. Feuerwehrgesetz - weder nachgewiesen worden sei noch aus den Überstundennachweisen abgeleitet werden könne. Es könne daher keine wesentliche Änderung im tatsächlichen Ausmaß (Hervorhebung im Original) der Überstundenleistungen im Verhältnis zum Jahr 1991 festgestellt werden.

Was die Rufbereitschaft betreffe, sei Folgendes festzustellen:

Gemäß § 53 Abs. 13 der Dienstordnung für die öffentlichen Feuerwehren bestehe das Feuerwehrkommando der Berufsfeuerwehr aus dem Feuerwehrkommandanten, den Stellvertretern des Feuerwehrkommandanten und den im Bedarfsfall in beratender Funktion zugezogenen Mitgliedern der Berufsfeuerwehr. Das Feuerwehrkommando habe sich aus mindestens drei Feuerwehroffizieren des höheren Dienstes zusammenzusetzen, wobei die ständige Erreichbarkeit und Bereitschaft mindestens eines dieser Mitglieder gewährleistet sein müsse. Gemäß § 53 Abs. 20 dieser Dienstordnung sei, um die den Kommandomitgliedern im Rahmen des Direktionsdienstes zugeordneten Aufgaben jederzeit wahrnehmen zu können, durch geeignete personelle, technische und organisatorische Maßnahmen die jederzeitige Erreichbarkeit und damit die sofortige Verfügbarkeit sicherzustellen (Erreichbarkeitsdienst - Rufbereitschaft). Vorweg werde bemerkt, dass sich aus diesen Bestimmungen keinesfalls ergebe, dass der Erreichbarkeitsdienst vom Feuerwehrkommandanten, also vom Beschwerdeführer alleine, durchzuführen sei. Er habe sich hiebei auch seiner Stellvertreter zu bedienen.

Im Jahre 1991 habe der Beschwerdeführer die Abgeltung des Erreichbarkeitsdienstes (Rufbereitschaft) als Branddirektor (Direktionsdienst) unter Bezugnahme auf die Verordnung des Gemeinderates der Landeshauptstadt Linz vom 19. November 1987 beantragt. Die Gewährung einer eigenen Erreichbarkeitsdienstzulage gemäß dem Beschluss des Gemeinderates der Landeshauptstadt Linz vom 19. November 1987 neben der Verwendungszulage sei auf Grund der Bestimmung des § 30a Abs. 5 O.ö. GG unzulässig. Diesbezüglich habe auch der Verwaltungsgerichtshof mit dem Erkenntnis vom 17. Dezember 1997, Zl. 97/12/0374, ausgesprochen, dass durch eine Leiterzulage gemäß § 30a Abs. 1 Z. 3 O.ö. GG nicht nur der Anspruch auf "Überstunden", sondern auch auf Bereitschaftsentschädigung ausgeschlossen sei. Die Dienstbehörde habe daher im Jahr 1991 die Rufbereitschaft in die Verwendungszulage miteinzubeziehen und keine eigene Erreichbarkeitsdienstzulage zu gewähren gehabt. Die Dienstbehörde habe daher zahlreiche Ermittlungen durchgeführt (Hinweis auf Aktenstücke), um die notwendigen Erreichbarkeitsdienste genau festzustellen. Diesbezüglich sei ermittelt worden, dass der Beschwerdeführer durch zwei Stellvertreter entlastet worden sei. Die Leistung des Erreichbarkeitsdienstes durch den Beschwerdeführer sei nur dann notwendig gewesen, wenn keiner der beiden Stellvertreter im Dienst gewesen sei oder wenn zwar einer der Stellvertreter im Dienst gewesen sei und lediglich zwei Offiziere die drei Züge zu betreuen gehabt hätten. Es sei daher auch zum damaligen Zeitpunkt bereits ein ständiger Direktionsdienst eingerichtet gewesen. Es habe sich daher an der Rufbereitschaft gegenüber dem Jahr 1991 auf Grund der Dienstordnung für die öffentlichen Feuerwehren für den Beschwerdeführer nichts geändert.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Verwaltungsgerichtshof teilt die Auffassung der belangten Behörde, dass die Erledigung vom 12. November 1991 (siehe deren Wiedergabe im Vorerkenntnis vom 2. Juli 1997) als Bescheid zu qualifizieren ist (vgl. dazu das im Vorerkenntnis bezogene hg. Erkenntnis vom 28. Mai 1997, Zl. 96/12/0376, worin unter anderem auch der im Beschwerdefall maßgebliche § 30a O.ö. GG wiedergegeben ist). Der Beschwerdeführer zieht dies nicht mehr in Zweifel, macht aber, wie im Verwaltungsverfahren, weiterhin geltend, es hätten sich seither die Verhältnisse (in Bezug auf seinen Aufgabenbereich) in einer Weise wesentlich geändert, dass entgegen der Auffassung der Behörden des Verwaltungsverfahrens die Neubemessung dieser Leiterzulage zulässig sei. In diesem Zusammenhang verweist er darauf, dass sich auf Grund der erhöhten Aufgabenzuordnung und der geänderten Verhältnisse die monatlich zu leistenden Überstunden von ca. 15 im Jahr 1991 auf zumindest 30 im Jahr 1995 wesentlich erhöht hätten, im Gegenzug sei die teilweise Abgeltung durch Zeitausgleich im Ausmaß 1:1 weggefallen. Zudem sei noch die "permanente Rufbereitschaft hinzugekommen".

In seiner Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid vom 5. Jänner 1998 hatte der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorgebracht, bei der "Anpassung der Verwendungszulage" im Jahr 1991 sei "Gegenstand der damals neu dazugekommene Erreichbarkeitsdienst" gewesen und es sei im Jahr 1991 beim "quantitativen Maß der Verwendungszulage" von durchschnittlich 15 von ihm zu leistenden Überstunden ausgegangen worden. Weiters sei bei dieser Entscheidung von der damaligen Praxis einer zumindest teilweisen Berücksichtigung und Abgeltung von Überstunden durch Zeitausgleich im Verhältnis 1:1 "außerhalb des quantitativen Bestandteiles der Verwendungszulage" ausgegangen worden.

Diesem Vorbringen kann vorweg Beachtlichkeit nicht abgesprochen werden. Zwar hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem mehrfach bezogenen Erkenntnis vom 28. Mai 1997, Zl. 96/12/0376, ausgesprochen, dass in der Einstellung einer als rechtsirrig erkannten Verwaltungspraxis (es ging damals um die über Betreiben des Rechnungshofes eingestellte Verwaltungspraxis, ungeachtet der Gebührlichkeit einer Leiterzulage die "Einzelverrechnung von Überstunden bzw. Abgeltung von Überstunden durch Zeitausgleich" vorzunehmen) im (damaligen) Beschwerdefall für sich allein noch keine wesentliche Änderung der Verhältnisse erblickt werden könne, die die Neubemessung einer bescheidmäßig bestimmten Verwendungszulage rechtfertigen würde. Daran ist in diesem Beschwerdefall festzuhalten, sodass auch hier in der Einstellung einer als rechtsirrig erkannten Verwaltungspraxis für sich allein (darauf kommt es an) noch keine wesentliche Änderung der Verhältnisse erblickt werden kann.

Vor dem Hintergrund der Ausführungen des Beschwerdeführers kann aber dieser damaligen (wenngleich später als rechtsirrig erkannten) Verwaltungspraxis aus einem anderen Blickwinkel Bedeutung zukommen. Beschwerdefallbezogen ist nämlich für die Lösung der Frage, ob eine wesentliche Sachverhaltsänderung vorliegt, nicht erheblich, dass sich das rechtserhebliche Ausmaß an Mehrdienstleistungen seit der früheren Entscheidung im Jahr 1991 rein tatsächlich nicht geändert hat; es kommt vielmehr darauf an, ob sich das der damaligen Entscheidung zugrundegelegte Ausmaß wesentlich geändert hat oder nicht. Abgesehen davon, dass das zugrundegelegte Ausmaß von der belangten Behörde nicht festgestellt wurde, kann insbesondere angesichts dieser Verwaltungspraxis vorweg nicht ausgeschlossen werden, dass der damaligen Entscheidung vom 12. November 1991 nur ein Teil der damals erbrachten Mehrleistungen zugrundegelegt wurde (siehe im Übrigen das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag Zl. 98/12/0237).

Dadurch, dass die belangte Behörde die Notwendigkeit, das Maß der der Entscheidung vom 12. November 1991 zugrundegelegten Mehrdienstleistungen festzustellen, verkannte, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb er (schon deshalb) gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Aus verfahrensökonomischen Gründen ist darauf zu verweisen, dass "Sache" des Berufungsverfahrens vor der belangten Behörde die Frage ist, ob die erstinstanzliche Behörde den Antrag zu Recht oder zu Unrecht wegen entschiedener Sache zurückgewiesen hat (im Hinblick darauf ist zur Prüfung dieser Frage auf eine allfällige Änderung der Verhältnisse nach Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides nicht Bedacht zu nehmen). Sollte sich ergeben, dass diese Zurückweisung zu Unrecht erfolgt ist, wäre der erstinstanzliche Bescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG (ersatzlos) zu beheben, um eine meritorische Entscheidung durch die Behörde erster Instanz zu ermöglichen. Eine Entscheidung in der Sache selbst wäre der Berufungsbehörde nämlich verwehrt.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Das Kostenmehrbegehren (angesprochen wird der Ersatz von S 180,-- an Stempelgebühren, die für die der Beschwerde angeschlossenen Ausfertigung des angefochtenen Bescheides entrichtet wurden) war abzuweisen, weil gemäß § 24 Abs. 3 VwGG die Pauschalgebühr von S 2.500,-- auch die Beilagen zur Beschwerde umfasst.

Wien, am 23. Februar 2000