TE OGH 2018/4/27 8Ob52/18g

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte Dr. Tarmann-Prentner, Mag. Korn, Dr. Stefula und Mag. Wessely-Kristöfel als weitere Richter in der Insolvenzsache des Schuldners Dr. J*****, hier wegen Ablehnung, über den Rekurs des Schuldners gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 11. Oktober 2017, GZ 13 Nc 22/17k-4, den

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit Beschluss vom 29. 6. 2017, 13 Nc 22/17k-2, wies der Senat 13 des Oberlandesgerichts Wien einen Ablehnungsantrag des Schuldners gegen Mitglieder des Senats 28 des Oberlandesgerichts Wien zurück. Am 8. 8. 2017 wurde die Rechtskraft dieses Beschlusses bestätigt, obwohl noch keine Zustellung an den Schuldner erfolgt war.

Mit Beschluss vom 11. 10. 2017 hob die Vorsitzende des Senats 13 die Bestätigung der Rechtskraft auf. Irrtümlich sei von einer wirksamen Zustellung an den Schuldner ausgegangen worden Da sich dies als unrichtig herausgestellt habe, sei die Bestätigung der Rechtskraft analog § 7 Abs 3 EO aufzuheben.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Schuldners mit dem Antrag den Beschluss aufzuheben und die Entscheidung einem anderen Senat aufzutragen.

Der Rekurs ist mangels Beschwer zurückzuweisen.

Nach ständiger Rechtsprechung setzt jedes Rechtsmittel eine Beschwer voraus, weil es nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanzen ist, rein theoretische Fragen zu entscheiden (Kodek in Rechberger, ZPO4 Vor § 461 Rz 9 mwN). Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels ist nicht nur die formelle, sondern auch die materielle Beschwer (RIS-Justiz RS0041868; RS0006497; Zechner in Fasching/Konecny IV/I² Vor §§ 514 ff ZPO Rz 66 mwN). Sie liegt vor, wenn der Rechtsmittelwerber in seinem Rechtsschutzbegehren durch die angefochtene Entscheidung beeinträchtigt wird, er also ein Bedürfnis auf Rechtsschutz gegenüber der angefochtenen Entscheidung hat (RIS-Justiz RS0041746; RS0043815). Ist das nicht der Fall, ist das Rechtsmittel auch dann zurückzuweisen, wenn die Entscheidung formal vom Antrag abweicht (RIS-Justiz RS0041868 [T14, T15]).

Der Schuldner selbst geht, wie sich aus seiner Eingabe ergibt, davon aus, dass der Beschluss vom 29. 6. 2017 nicht rechtskräftig ist, weil er ihm nicht zugestellt wurde, und ihm daher noch ein Rechtsmittel gegen den Beschluss zusteht. Sein Antrag zielt nicht auf eine inhaltliche Abänderung der Entscheidung über die Aufhebung der Vollstreckbarkeit, sondern auf eine inhaltlich idente Entscheidung durch ein anderes Entscheidungsorgan. Tatsächlich ist durch die von ihm selbst offenkundig angestrebte Aufhebung der Rechtskraft einer seinen Antrag abweisenden Entscheidung seine materielle Rechtsposition nicht beeinträchtigt.

Soweit der Schuldner auf die im Spruch der Entscheidung verwechselten Daten der Beschlüsse verweist, handelt es sich um eine offenkundige Unrichtigkeit, die nach § 419 ZPO berichtigt werden kann und hier keine Beschwer begründet.

Der Rekurs war daher als unzulässig zurückzuweisen.