TE OGH 2018/5/16 2Ob158/17z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin Hon.-Prof. Dr. Lovrek als Vorsitzende sowie die Hofräte Dr. Veith und Dr. Musger, die Hofrätin Dr. E. Solé und den Hofrat Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Mag. U***** S***** und 2. Mag. B***** N*****, beide vertreten durch Dr. Johannes Hebenstreit, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei Dr. R***** G*****, vertreten durch Mag. Bernhard Kispert, Rechtsanwalt in Wien, wegen Abgabe einer Willenserklärung (Streitwert 16.000 EUR), über die Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 23. Juni 2017, GZ 14 R 37/17i-21, womit das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 13. Februar 2017, GZ 6 Cg 42/16f-12, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 17. Februar 2017, GZ 6 Cg 42/16f-14, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit 4.585,12 EUR (darin enthalten 514,50 EUR USt und 1.498,20 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerinnen sind die Töchter des am 27. 2. 2012 verstorbenen ***** Dr. H***** (in weiterer Folge: „Erblasser“). Der Erblasser war Alleineigentümer einer Liegenschaft, auf der sich ein Einfamilienhaus befindet. Mit Dienstbarkeitsvertrag vom 20. 7. 2011 räumte er dem Beklagten ein unentgeltliches unbefristetes, im Grundbuch eingetragenes Gebrauchsrecht an zwei im ausgebauten Dachgeschoss befindlichen gartenseitigen Räumen ein.

Im Verlassenschaftsverfahren erteilten sowohl die Klägerinnen als auch der Beklagte der Mutter der Klägerinnen am 14. 3. 2012 die Vollmacht, sie im Verlassenschaftsverfahren als potenzielle Erben zu vertreten. Der Beklagte widerrief diese Vollmacht allerdings schon am 1. 4. 2012.

Am 20. 12. 2012 ließ die Mutter der Klägerinnen das Haustürschloss des auf der Nachlassliegenschaft befindlichen Einfamilienhauses austauschen. Dem Beklagten ließ sie keinen Haustürschlüssel zukommen, sodass es ihm damit faktisch nicht mehr möglich war, das Haus zu betreten. Er versuchte dies aber auch nicht. Erst durch die Klage erfuhr er vom Austausch des Schlosses.

Sämtliche erbantrittserklärten Erben, also auch der Beklagte, beantragten am 3. 4. 2013 die Ausstellung einer Amtsbestätigung zur Besorgung und Verwaltung des Nachlasses zur Alleinvertretung der Erstklägerin. Der Gerichtskommissär erteilte eine entsprechende Amtsbestätigung, wonach der bedingt erbantrittserklärten Erstklägerin die Benützung, Verwaltung und Vertretung der Verlassenschaft gemäß § 810 ABGB allein zukommt (unstrittiger Inhalt Blg ./2).

Der Gerichtskommissär errichtete am 24. 11. 2014 ein Inventar, in das das Gebrauchsrecht des Beklagten als Passivum aufgenommen wurde.

Mit in Rechtskraft erwachsenem Beschluss des Bezirksgerichts Schwechat vom 22. 3. 2016 wurde die Verlassenschaft zu je drei Achteln den Klägerinnen und zu einem Viertel dem Beklagten eingeantwortet.

Die Klägerinnen begehren mit der am 4. 4. 2016 eingebrachten Klage, den Beklagten zu verpflichten, in die Einverleibung der Löschung des Gebrauchsrechts einzuwilligen, in eventu, das Erlöschen des Gebrauchsrechts festzustellen. Der Erblasser sei zum Zeitpunkt der Einräumung des Wohnungsgebrauchsrechts nicht mehr geschäftsfähig gewesen und der Dienstbarkeitsvertrag daher nichtig. Die Mutter der Klägerinnen habe einen Schlüsseldienst damit beauftragt, das Schloss der Eingangstüre des Hauses zu tauschen, damit dem Beklagten die Ausübung seines Gebrauchsrechts unmöglich gemacht werde. Ab dem 3. 4. 2013 habe die Erstklägerin diese Maßnahme für die Verlassenschaft genehmigt und danach fortgesetzt, sodass Freiheitsersitzung eingetreten sei.

Der Beklagte wandte ein, es seien Vergleichsgespräche über die Abgeltung der Servitut geführt worden. Bei der Erstellung des Verlassenschaftsinventars hätten die Klägerinnen die Servitut anerkannt. Sollte der Lauf der Verjährungsfrist also überhaupt begonnen haben, sei er durch zumindest implizite deklarative Anerkenntnisse unterbrochen bzw wegen der Vergleichsverhandlungen gehemmt worden.

Aufgrund der Vereinbarung, dass der Erstklägerin die Benützung, Verwaltung und Vertretung der Verlassenschaft alleine zukommen solle, habe für den Beklagten keine Möglichkeit bestanden, das Haus zu betreten.

Die von der Erstklägerin beauftragte Mutter sei lediglich zu Verwaltungs- und Vertretungshandlungen des ordentlichen Wirtschaftsbetriebs der Verlassenschaft berechtigt gewesen. Die Widersetzungshandlungen vor dem 3. 4. 2013 hätten keine Rechtswirkungen entfalten können, weil die Klägerinnen zu diesem Zeitpunkt keine Berechtigung nach § 810 ABGB gehabt hätten. Eine nachträgliche Genehmigung der Widersetzungshandlung sei nicht möglich.

Letztlich seien die Klägerinnen nicht aktiv legitimiert, weil es einzelnen Miteigentümern einer Liegenschaft nicht möglich sei, die Löschung einer Servitut zu verlangen.

Das Erstgericht gab dem Hauptklagebegehren statt. Die Servitut des Beklagten sei durch eine „Freiheitsersitzung“ gemäß § 1488 ABGB erloschen. Die Mutter habe die Schlösser im Dezember 2012 zwar nicht als alleinige Vertreterin der Verlassenschaft ausgetauscht, die Erstklägerin sei aber ab dem 3. 4. 2013 in der Lage gewesen, die vorher bereits getroffene Verfügung nachträglich für die Verlassenschaft wirksam zu genehmigen. Die dreijährige Verjährungsfrist habe somit bereits am 20. 12. 2012 zu laufen begonnen. Selbst wenn die nachträgliche Genehmigung aber rechtsungültig wäre, sei dennoch die Freiheitsersitzung eingetreten, weil seit dem 3. 4. 2013 mehr als drei Jahre bis zum Einbringen der Klagebeantwortung durch den Beklagten vergangen seien. Der Schlossaustausch habe vom Beklagten bei gewöhnlicher Sorgfalt auch wahrgenommen werden können.

Die Übertragung der Verwaltungsagenden der Verlassenschaft auf die Erstklägerin am 3. 4. 2013 habe keine Auswirkung auf das Recht zur Inanspruchnahme des Gebrauchsrechts gehabt. Der Beklagte habe daher jederzeit das Haus zur Ausübung der Dienstbarkeit betreten dürfen, ohne gegen die Vereinbarung über die Benützung, Verwaltung und Vertretung der Verlassenschaft zu verstoßen.

Das Erstgericht stellte ferner fest, dass weder die Klägerinnen noch deren Mutter jemals eine Bereitschaft zur Führung von Vergleichsgesprächen über eine finanzielle Abgeltung der Servitut erklärten.

Die Verjährungsfrist sei daher weder durch ein Anerkenntnis unterbrochen noch durch Vergleichsgespräche gehemmt worden.

Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren samt Eventualbegehren ab. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichts und vertrat rechtlich, dass dem (erbantrittserklärten) Erben erst nach der rechtskräftigen Einantwortung das Vollrecht zustehe. Davor könne ihm bloß ein Teil des ihm künftig zukommenden Vollrechts – nämlich das Verwaltungsrecht (und das mit diesem korrespondierende Vertretungsrecht) – übertragen sein. Er sei daher vor dem Zeitpunkt der Rechtskraft der Einantwortung rechtlich unfähig, Rechtshandlungen mit Rechtswirkung für den ruhenden Nachlass vorzunehmen, die seine uneingeschränkte Verfügungsgewalt über das Nachlassvermögen – das heißt also: ein überhaupt erst mit Rechtskraft der Einantwortung erwerbbares Vollrecht – voraussetzten

Keiner der erbantrittserklärten Streitteile – auch nicht die Klägerinnen – habe daher vor Rechtskraft der Einantwortung am 15. 4. 2016 das für die Ingangsetzung der Verjährungsfrist notwendige Vollrecht ausüben und damit die dreijährige Verjährungsfrist des § 1488 ABGB in Gang setzen können, sodass sie bei Schluss der Verhandlung erster Instanz auch noch nicht abgelaufen sein konnte.

Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision zur Frage zu, ob ein erbantrittserklärter Erbanwärter bereits vor Rechtskraft der Einantwortung durch sein „Widersetzungsverhalten“ die Frist des § 1488 ABGB in Gang setzen könne. Dazu liege keine eindeutige höchstgerichtliche Judikatur vor.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Klägerinnen, die eine Klagestattgebung anstreben. Sie verweisen zur Zulässigkeit auf die Begründung des Berufungsgerichts. Die Verlassenschaft sei eine juristische Person, Rechtsträgerin des Vollrechts und Besitzerin des Nachlassvermögens. Sie höre erst mit der Einantwortung zu existieren auf. Ihre organschaftliche Vertretung regle § 810 ABGB, wonach alle Verwaltungs- und Vertretungshandlungen – ausgenommen Veräußerungen – keiner Genehmigung bedürften. Die Erstklägerin bzw ihre Mutter hätten daher für die Verlassenschaft wirksam tätig werden können.

Der Beklagte beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen und hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und berechtigt.

1. Die Klage auf Löschung einer das gemeinsame Gut belastenden Dienstbarkeit ist – ebenso wie eine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens einer Dienstbarkeit – grundsätzlich von allen Miteigentümern zu erheben (vgl RIS-Justiz RS0101793 [T4, T5, T7]). Ist allerdings eine Person gleichzeitig Servitutsberechtigter und Miteigentümer der belasteten Liegenschaft, kann er aufgrund des im österreichischen Zivilprozess vorherrschenden Zweiparteiensystems nicht gleichzeitig auf Kläger- und auf Beklagtenseite auftreten (vgl RIS-Justiz RS0035075). Diesfalls reicht es aus, wenn der Servitutsberechtigte als Beklagter am Verfahren beteiligt wird (vgl 7 Ob 186/15a), weil ihn das Prozessergebnis unabhängig davon bindet, auf welcher Seite er am Prozess teilnimmt, sodass keine Gefahr divergierender Entscheidungen besteht.

2. Nach § 810 Abs 1 ABGB hat der Erbe, der bei Antretung der Erbschaft sein Erbrecht hinreichend ausweist, das Recht, das Verlassenschaftsvermögen zu benützen, zu verwalten und die Verlassenschaft zu vertreten, solange das Verlassenschaftsgericht nichts anderes anordnet (vgl idS auch RIS-Justiz RS0110199). Nach Abs 2 dieser Bestimmung bedürfen Veräußerungen von Gegenständen aus dem Verlassenschaftsvermögen der verlassenschaftsgerichtlichen Genehmigung.

3. Mehreren Miterben steht die Berechtigung gemeinsam zu und damit auch das Recht, davon einvernehmlich abzugehen, etwa – wie hier – im Sinn der Übertragung der Befugnisse auf einen Erben allein (RIS-Justiz RS0008124; RS0008120; 7 Ob 236/04p; 6 Ob 105/00k). Der Erbe, dem die Besorgung und Verwaltung des Nachlasses übertragen wurde, kann sich dann selbst eines Vertreters bedienen (2 Ob 103/98f = RIS-Justiz RS0110200).

4. Richtig ist zwar, dass der Nachlass vor der Einantwortung nicht Vermögen der Erben ist, sondern die Erben dem Nachlass, selbst wenn ihnen dessen Verwaltung und Benützung übertragen wurde, als einem ihnen fremden Vermögen gegenüber stehen (RIS-Justiz RS0008181). Folge dieses Einantwortungsprinzips (vgl RIS-Justiz RS0008131 [T2, T4]) ist es, dass dem Erben, dem nach Einantwortung das Vollrecht zusteht, im Vorstadium (sofern sein Erbrecht hinreichend ausgewiesen ist) ein Teil der ihm künftig einzuräumenden Rechte, das Verwaltungsrecht, übertragen ist, wobei das vorläufige Recht nie weitergehen kann als das mit der Einantwortung erreichbare (RIS-Justiz RS0008156; 1 Ob 609/83 SZ 56/123).

In der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung 4 Ob 34/12x beabsichtigte der erbantrittserklärte (Allein-)Erbe eine zum Nachlass gehörige Wohnung zu verschenken. Die verlassenschaftsgerichtliche Genehmigung wurde ua mit der Begründung verwehrt, dass dem Erben vor der Einantwortung Rechtshandlungen verwehrt sind, die seine uneingeschränkte Verfügungsgewalt über das erblasserische Vermögen und damit ein erst mit Einantwortung zu erwerbendes Vollrecht voraussetzen. Begründet wurde das allerdings damit, dass der Nachlass bis zur Einantwortung ungeschmälert erhalten werden soll (RIS-Justiz RS0008210 [T3] = 8 Ob 12/03b), um das Konzept des Nachlasserwerbs durch den Erben mittels Einantwortung nicht völlig aufzuweichen oder gar aufzugeben.

5. Daraus folgt aber nicht, dass es dem gemäß § 810 ABGB befugten Erben nicht gestattet wäre, als Vertreter der Verlassenschaft Handlungen vorzunehmen, die deren Interessen wahren. Das Recht die Verlassenschaft zu verwalten und zu vertreten, umfasst auch die Befugnis, sich der Ausübung einer Servitut im Namen und zugunsten der Verlassenschaft zu widersetzen, weil die Verlassenschaft als eigenständige juristische Person (RIS-Justiz RS0008131 [T2 und T4]) anderenfalls keine Möglichkeit hätte, in den Genuss der kurzen Verjährungsfrist des § 1488 ABGB zu kommen. Dies würde zu einer im Gesetz nicht vorgesehenen inhaltlichen Beschränkung derselben führen.

Der für die Verlassenschaft Vertretungsbefugte hat die Interessen der Verlassenschaft zu wahren. Dass ihn auch eine Verpflichtung träfe, allenfalls den Interessen der Verlassenschaft entgegengesetzte Individualinteressen potenzieller Erben zu beachten, hat der Beklagte weder behauptet noch ergibt sich dafür ein gesetzlicher Anhaltspunkt.

Die in der Revisionsbeantwortung für die dort vertretene Gegenmeinung angeführten Belegstellen (RIS-Justiz RS0109188; H. Böhm in ABGB-ON1.01 § 828 Rz 6) beziehen sich auf die das Miteigentum betreffende Vorschrift des § 828 ABGB, die hier nicht einschlägig ist:

Die „Widersetzungshandlung“ gemäß § 1488 ABGB als „faktische Maßnahme“ (vgl H. Böhm in ABGB-ON1.01 § 828 Rz 6 mwN) ist nicht Sachverfügung iSd § 828 ABGB.

6. Der Austausch des Schlosses erfolgte zu einem Zeitpunkt, zu dem die handelnde Mutter der Klägerinnen im Verhältnis zur Verlassenschaft als unbeteiligte Dritte anzusehen war, weil ihre Töchter noch keine Erbantrittserklärungen abgegeben hatten und daher nicht in den Kreis der nach § 810 ABGB berechtigten Personen fielen. Zu prüfen ist daher, ob und gegebenenfalls ab wann die Errichtung eines Hindernisses durch einen Dritten Wirkung für die Verlassenschaft entfalten konnte:

6.1. Der Eintritt der Freiheitsersitzung nach § 1488 ABGB setzt voraus, dass sich der Verpflichtete fortwährend der Ausübung der Dienstbarkeit widersetzt und der Berechtigte deshalb deren Ausübung drei Jahre lang, ohne richterliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, unterlassen hat. Ein vom Verpflichteten errichtetes Hindernis muss daher drei Jahre lang fortbestanden haben (RIS-Justiz RS0034241). Daraus folgt, dass es nicht nur auf die einleitende Widersetzungshandlung, sondern auch auf deren Aufrechterhaltung ankommt, die die Ausübung der Servitut für den notwendigen Zeitraum erst verhindert.

6.2. Unter dem sich widersetzenden „verpflichteten Teil“ gemäß § 1488 ABGB kann nach der Rechtsprechung der Tabulareigentümer oder der Besitzer der dienenden Liegenschaft verstanden werden, nicht aber ein Dritter (RIS-Justiz RS0034264; RS0011512; RS0034288). Handlungen eines Dritten können als „Freiheitsersitzung“ dann eingewendet werden, wenn er sich als „Besitzgehilfe“ des Eigentümers (Besitzers) der Ausübung der Servitut widersetzt (1 Ob 43/81 zu einem sich widersetzenden Pächter; R. Madl in ABGB-ON1.04 § 1488 Rz 5; Vollmaier in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 1488 Rz 6).

Umso mehr muss es – wie im vorliegenden Fall – ausreichen, wenn zwar die ursprüngliche Widersetzungshandlung von einer dritten Person stammt, die verpflichtete Verlassenschaft diese aber in der Folge über den in § 1488 ABGB genannten Zeitraum aufrecht erhielt. In der konkreten Situation eine neue initiale Widersetzungshandlung, also einen neuerlichen Schlosstausch, zu fordern, wäre sinnloser Formalismus.

6.2. Die – nach der neueren Judikatur ausreichende (1 Ob 15/94; 2 Ob 97/13y; RIS-Justiz RS0037141) – manifeste Beeinträchtigung der Ausübung der Dienstbarkeit ergibt sich nicht nur durch das erstmalige Versperren bzw hier den Schlosstausch, sondern durch das Versperrthalten oder die Aufrechterhaltung des Zustands ohne Ausfolgung eines Schlüssels (vgl 3 Ob 316/00t; 8 Ob 627/86) der Haustüre über einen längeren Zeitraum. Erst dadurch war der Berechtigte in relevantem Umfang an der Benützung der Räume gehindert. Ob die Verpflichtete das Hindernis ursprünglich selbst errichtet oder sich dazu einer von einem Dritten errichteten Zugangssperre bedient, die sie willentlich in eigener Verantwortung bestehen lässt, macht keinen Unterschied.

7. Die Zurechnung des Hindernisses und der Widersetzungshandlung zur Verlassenschaft ab dem 3. 4. 2013 ist daher im vorliegenden Fall zu bejahen, weil das physische Hindernis von der Erstklägerin, nachdem sie die Vertretungsbefugnis für die Verlassenschaft nach § 810 ABGB erlangt hatte, ausreichend lange aufrecht erhalten wurde. In diesem Zusammenhang ist es nicht erforderlich, dass die Absicht, namens der Verlassenschaft zu handeln, ausdrücklich hervorgehoben wird. Sie kann sich auch aus dem Zusammenhang des Auftrags mit dem Nachlassvermögen ergeben (2 Ob 103/98f = RIS-Justiz RS0008173 [T1, T2]).

8. Nach der nunmehrigen Rechtslage bedürfen nach Vorliegen von Erbantrittserklärungen zum gesamten Nachlass selbst Maßnahmen der außerordentlichen Verwaltung mit Ausnahme der Veräußerungen von Gegenständen aus der Verlassenschaft nicht mehr der gerichtlichen Genehmigung (vgl RIS-Justiz RS0122155). Inwieweit die (die Verlassenschaft begünstigende) Widersetzung gegen eine Servitut der Veräußerung von Verlassenschaftsvermögen gleichzuhalten – und daher genehmigungspflichtig – sein sollte, ist nicht nachvollziehbar.

9. Da ausgehend von den erstgerichtlichen Feststellungen die Frist des § 1488 ABGB weder unterbrochen noch gehemmt wurde, ist daher das dem Hauptbegehren stattgebende Ersturteil wiederherzustellen.

10. Die Kostenentscheidung ist in den § 41 Abs 1, § 50 Abs 1 ZPO begründet.