TE Vwgh Erkenntnis 2000/2/23 97/12/0370

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Germ, Dr. Höß, Dr. Riedinger und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Ogris, über die Beschwerde der E in W, vertreten durch Dr. Walter Schlesinger, Rechtsanwalt in Baden, Annagasse 8, gegen den Bescheid des Berufungssenates der Stadt Wien vom 9. September 1997, Zl. MA 2/187/97, betreffend Ruhegenussbemessung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Stadt Wien Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die 1940 geborene Beschwerdeführerin steht - seit 1. Dezember 1996 als Lehrschwester i. R. - in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Wien.

Mit Bescheid des Besoldungsamtes der Stadt Wien vom 21. Mai 1997 wurde ausgesprochen, dass der Beschwerdeführerin gemäß §§ 3 ff der Pensionsordnung 1995 (im Folgenden = PO 1995) ab 1. Dezember 1996 ein Ruhegenuss von monatlich S 27.875,34 und ab demselben Zeitpunkt gemäß §§ 3 bis 5 und 9 des Ruhe- und Versorgungsgenusszulagegesetzes 1995 (RVZG 1995) eine Ruhegenusszulage von monatlich S 4.501,11 gebührten.

Über die dagegen eingebrachte Berufung wurde mit dem angefochtenen Bescheid wie folgt entschieden:

"Gemäß § 66 Abs. 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG, BGBl. Nr. 51/1991) wird die Berufung als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch um Punkt II) wie folgt ergänzt wird:

'Ihr Antrag vom 20. September 1996, die in der Zeit vom 1. Oktober 1958 bis 30. September 1961 in der Krankenpflegeschule des Landes Steiermark, die in der Zeit vom 1. Oktober 1961 bis 28. Mai 1969 in der Universitätskinderklinik Graz, die in der Zeit vom 15. Juni 1969 bis 30. November 1969 im Allgemeinen öffentlichen Krankenhaus Zell am See und die in der Zeit vom 1. Dezember 1969 bis 31. August 1970 im Landeskinderkrankenhaus Linz geleisteten Nachtdienste gemäß § 4 Abs. 5 PO 1995 zur Verminderung der sich aus § 4 Abs. 3 PO 1995 ergebenden Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage heranzuziehen, wird gemäß § 4 Abs. 5 PO 1995 als unbegründet abgewiesen.' "

Zur Begründung stellt die belangte Behörde im Wesentlichen die Berufung wie folgt dar: Die Beschwerdeführerin habe bei der Bemessung des Ausmaßes der Ruhegenusszulage ausdrücklich ihre Vordienstzeiten bei anderen öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften, und zwar in Form der geleisteten Nachtdienste vom 1. Oktober 1958 bis 1975 bei der Krankenpflegeschule des Landes Steiermark, in der Universitätskinderklinik Graz, im AKH Zell am See, im Landeskinderkrankenhaus Linz sowie in der Ersten chirurgischen Universitätsklinik des AKH Wien mit Schreiben vom 20. September 1996 und 21. März 1997 beantragt. Es hätte daher der Bescheid die Abweisung dieses Antrages im Spruch ausdrücklich angeben müssen; weiters wäre auch in der Begründung darauf einzugehen gewesen, weshalb diese Vordienstzeiten in Form der Nachtdienste nicht anerkannt worden seien. Zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung habe die Beschwerdeführerin ausgeführt, dass anrechenbare Ruhegenussvordienstzeiten gemäß § 60 PO 1995 zuerst einmal mit Bescheid des Magistrates vom 13. August 1971 im Ausmaß von elf Jahren, zehn Monaten und 13 Tagen "für die Vorrückung und Zeitvorrückung" anerkannt worden seien. Dieser Berechnung der Vordienstzeiten sei der ebenfalls rechtskräftige Bescheid des Magistrates vom 31. Jänner 1979, der für die Zeit vom 1. Oktober 1958 bis einschließlich 31. August 1970 die Vordienstzeiten bei durchwegs öffentlichen Dienstgebern als "Ruhegenussvordienstzeiten" anerkannt habe, gefolgt. Die geringfügigen Unterbrechungen vom 29. August 1968 bis 23. März 1969 und vom 28. Mai 1969 bis 14. Juni 1969 seien damals nicht einbezogen worden. Bei der Übernahme ins "pragmatische Dienstverhältnis" sei auch von der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten mit Schreiben vom 16. Februar 1979 für 234 Beitragsmonate der Überweisungsbetrag gemäß § 308 ASVG errechnet worden. In diesem Überweisungsbetrag seien auch die Entgelte für alle Nachtdienste einbezogen worden. Weiters habe gemäß § 65 PO 1995 bereits Anspruch auf Pensionsversorgung auch nach der alten gesetzlichen Regelung der Pensionsordnung 1996 (gemeint wohl 1966) ohne jede Einschränkung bestanden. Es sei nun selbstverständlich, dass diese uneingeschränkte Anerkennung der Vordienstzeiten sämtliche Leistungen nach der Pensionsordnung und auch die Pensionszulagen (gemeint wohl: Ruhegenusszulagen) erfasse. Eine gegenteilige Rechtsanschauung würde dem Gleichheitsgrundsatz widersprechen. Das Gesetz über die Ruhe- und Versorgungsgenusszulagen (RVZG 1966) sage in § 3, dass die Zulage dem Beamten gebühre, der "in einem öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Wien so- und soviele Nebengebührenbezugsmonate aufweise". Der § 6b dieses Gesetzes bestimme ausdrücklich, dass auch ein "Dienstverhältnis zu anderen inländischen Gebietskörperschaften einem Dienstverhältnis zur Stadt Wien für die Ruhegenusszulage gleichzuhalten sei". Mit einem Rundschreiben der Magistratsdirektion vom 11. Dezember 1996, dem höchstens Erlasscharakter zuzubilligen sei, sei die Erfassung der Nachtdienste von Bediensteten der Gemeinde Wien im Sinne des § 4 Abs. 5 PO 1995 geregelt worden. die durch die 2. Novelle zur PO 1995 mit Wirksamkeit vom 1. Oktober 1996 angefügte Neufassung des § 4 Abs. 3 (Kürzung bei früherem Ausscheiden

= Abschlagsregelung) sage im Abs. 4 Z. 2, dass die Einschränkung nicht gelte, "wenn der Beamte wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden sei". Die Verminderung nach Abs. 5 finde hier überhaupt nicht statt. Der Begriff des Abs. 5 "Beamter als Bediensteter der Gemeinde Wien mindestens 40 Nachtdienste ohne Schlaferlaubnis oder mindestens 80 Nachtdienste mit Schlaferlaubnis" könne nicht so verstanden werden, dass bei anrechenbaren Pensionsvordienstzeiten Tätigkeiten bei dem früheren Dienstgeber ausgenommen seien. Im Abschn. III sage dieser Erlass, dass Nachtdienste, die vor dem 1. Jänner 1997 geleistet worden seien, hievon nicht betroffen seien, wobei dabei auf die Bestimmung des § 73a Abs. 2 PO 1995 verwiesen werde, die das Personalamt beachten werde. Die Beschwerdeführerin bringe weiters vor, dass ihr § 73a PO 1995 im Zeitpunkt der Verfassung ihrer Berufung nicht zugänglich gewesen sei. Sie nehme daher an, "dass hier das Übliche, auch beim Amt der NÖ Landesregierung und den sonstigen öffentlich-rechtlichen Dienstgebern von Krankenanstalten im Lande NÖ übliche Verfahren durch eine eidesstättige Erklärung, Zeugenfeststellungen, Schreiben an die früheren Dienstgeber (soweit Aufzeichnungen noch vorhanden seien) einzuhalten wäre". Rechtlich bedeutsam erscheine ihr jedoch, dass der Begriff "Beamter als Bediensteter der Gemeinde Wien" nur im Sinne des gesamten Pensionsrechtes verstanden werden könne, d. h. also, dass selbstverständlich durch die rechtskräftige Anerkennung von Vordienstzeiten auch alle Dienstleistungen bei früheren öffentlich-rechtlichen Dienstgebern, eben diese Nachtdienste, einzubeziehen seien. Weiters bringe die Beschwerdeführerin vor, dass ihr mit Schreiben vom 5. November 1996 mitgeteilt worden sei, dass sie mit Beschluss der gemeinderätlichen Personalkommission mit 1. Dezember 1996 in den Ruhestand versetzt worden sei, der besagte Erlass erst ab dem 1. Jänner 1997 anzuwenden sei und daher bei der Entscheidung der Berufung selbst unbeachtlich sei. Es erscheine völlig unzulässig, dass für die Pensionsberechnung zwar Vordienstzeiten bei anderen öffentlich-rechtlichen Dienstgebern, noch dazu in einer völlig gleichartigen Tätigkeit als Krankenschwester, zwar anerkannt, jedoch der Vorteil der Pensionszulagenberechnung nur auf "echte" Bedienstete der Gemeinde Wien eingeschränkt werde, die "von Anfang an dabei gewesen seien". Dies verletze sowohl die Pensionsordnung, die eine solche Einschränkung nicht ausspreche, als auch Art. 7 der Bundesverfassung und das Eigentumsrecht im Sinne des Art. 5 StGG, worunter nach der Spruchpraxis des Verfassungsgerichtshofes auch Einschränkungen im Dienstrecht der Beamten fallen würden. Ihrer Auffassung nach würden die 13 Jahre Nachtdienst bei einer Berechnung von 0,28 % pro Jahr ein Plus von 3,77 % als Ruhegenussbemessungsgrundlage bzw. Berechnung der Pensionszulage ergeben

Nach Wiedergabe der Rechtslage führt die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides weiter aus, dem Vorbringen der Beschwerdeführerin sei entgegenzuhalten, dass es sich bei dem von ihr als "Bescheid" bezeichneten Schreiben des Magistrates der Stadt Wien vom 13. August 1971 nicht um einen Bescheid, sondern um eine Mitteilung an die damals noch in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Wien stehende Beschwerdeführerin über eine gemäß § 16 der Vertragsbedienstetenordnung 1979 (nunmehr § 18 VBO 1995) erfolgte Anrechnung von elf Jahren, zehn Monaten und 13 Tagen für die Vorrückung und die Zeitvorrückung gehandelt habe. Richtig sei hingegen, dass der Beschwerdeführerin mit rechtskräftigem Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 31. Jänner 1979 die Zeiten vom 1. Oktober 1961 bis 28. August 1968, vom 24. März 1969 bis 27. Mai 1969, vom 15. Juni 1969 bis 30. November 1969 und vom 1. Dezember 1969 bis 31. August 1970 gemäß § 53 Abs. 2 lit. a PO 1966 (nunmehr § 60 Abs. 2 Z. 1 PO 1995) und die Zeit vom 1. Oktober 1958 bis 30. September 1961 gemäß § 53 Abs. 2 lit. k PO 1966 (nunmehr § 60 Abs. 2 Z. 8 PO 1995) als Ruhegenussvordienstzeiten angerechnet worden seien, wobei die Zeit vom 28. Mai 1969 bis 14. Juni 1969 mangels gesetzlicher Grundlage habe unberücksichtigt bleiben müssen und die Zeit vom 29. August 1968 bis 23. März 1969 von der Anrechnung als Ruhegenussvordienstzeit mit schriftlicher Erklärung der Beschwerdeführerin vom 15. Jänner 1979 ausgeschlossen worden sei. Richtig sei auch, dass mit Schreiben der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten vom 16. Februar 1979 dem Magistrat der Stadt Wien mitgeteilt worden sei, dass für die Beschwerdeführerin ein Überweisungsbetrag gemäß § 308 ASVG für 234 Beitragsmonate geleistet worden sei. Zur Anwendbarkeit des § 65 PO 1995 sei hingegen festzustellen, dass diese Bestimmung sich lediglich auf jene Personen bezöge, die Anspruch auf Pensionsversorgung nach den bis 31. Dezember 1965 geltenden pensionsrechtlichen Bestimmungen gehabt hätten. Da die Beschwerdeführerin erst mit 1. September 1970 in ein privatrechtliches Dienstverhältnis zur Stadt Wien eingetreten sei und bis zu ihrer Unterstellung unter die Dienstordnung 1966 (nunmehr DO 1994) mit Wirksamkeit 1. Oktober 1978 lediglich Ansprüche nach den pensionsversicherungsrechtlichen Bestimmungen des ASVG, jedoch keinen Anspruch auf Pensionsversorgung nach den betreffenden pensionsrechtlichen Bestimmungen erworben habe, finde die Bestimmung des § 65 PO 1995 auf die Beschwerdeführerin keine Anwendung.

Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin sei weiters entgegenzuhalten, dass sämtliche von der Beschwerdeführerin bei den früheren Dienstgebern bezogenen, für die Ruhegenusszulage anrechenbaren Nebengebühren bei der Berechnung der Ruhegenusszulage gemäß § 8 RVZG 1995 berücksichtigt worden seien. Es könne jedoch weder den von der Beschwerdeführerin zitierten Bestimmungen der §§ 3 und 6 b RVZG 1966 (nunmehr §§ 3 und 8 RVZG 1995) entnommen noch aus der mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 31. Jänner 1979 erfolgten Anrechnung von Ruhegenussvordienstzeiten gefolgert werden, dass die bei anderen inländischen Gebietskörperschaften geleisteten Nachtdienste gemäß § 4 Abs. 5 PO 1995 zur Verminderung der sich aus § 4 Abs. 3 PO 1995 ergebenden Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage heranzuziehen seien. Es sei vielmehr zwischen der Anrechnung von Dienstzeiten zu inländischen Gebietskörperschaften für die Vorrückung und Zeitvorrückung gemäß § 14 DO 1994, der Anrechnung solcher Dienstzeiten als Ruhegenussvordienstzeiten gemäß § 60 PO 1995, der Berücksichtigung der aus solchen Dienstverhältnissen bezogenen Entgelte für den Anspruch und die Bemessung der Ruhegenusszulage gemäß § 8 RVZG 1995 und der Frage, ob die in solchen Dienstverhältnissen geleisteten Nachtdienste gemäß § 4 Abs. 5 PO 1995 die sich aus § 4 Abs. 3 PO 1995 ergebende Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage vermindern könnten, exakt zu unterscheiden. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach die Formulierung des § 4 Abs. 5 PO 1995 "Die sich aus Abs. 3 ergebende Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage vermindert sich um 0,29 Prozentpunkte je volles Kalenderjahr, in dem der Beamte als Bediensteter der Gemeinde Wien mindestens 40 Nachtdienste ohne Schlaferlaubnis oder mindestens 80 Nachtdienste mit Schlaferlaubnis geleistet hat;" nicht so verstanden werden könne, dass die Tätigkeit in Nachtdiensten bei früheren Dienstgebern, noch dazu in einer völlig gleichartigen Tätigkeit als Krankenschwester, ausgeschlossen sei und die Berücksichtigung der geleisteten Nachtdienste im Sinne des § 4 Abs. 5 PO 1995 auf "echte" Bedienstete der Gemeinde Wien eingeschränkt sei, sei festzustellen, dass eine derartige Auslegung im Wege der Interpretation unzulässig sei, weil der Gesetzeswortlaut der gegenständlichen Bestimmung eindeutig sei und eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, wonach bei früheren Dienstgebern geleistete Nachtdienste den im Rahmen eines Dienstverhältnisses zur Gemeinde Wien geleisteten Nachtdiensten bei der Berechnung nach § 4 Abs. 5 PO 1995 gleichzuhalten seien, nicht bestehe. Doch auch im Wege der Analogie könne die belangte Behörde zu keinem anderen Ergebnis kommen, weil eine Analogie nur in jenen Fällen zulässig sei, in denen eine anzuwendende Rechtsvorschrift vorhanden sei, diese aber in bestimmter Richtung nicht präzisiert, also unvollständig sei. Im vorliegenden Fall liege jedoch keine planwidrige, sondern eine die Anwendung der Analogie ausschließende unechte Gesetzeslücke vor, weil lediglich vom Standpunkt der Beschwerdeführerin aus betrachtet, eine die bei ihren früheren Dienstgebern geleisteten Nachtdienste im Sinne des § 4 Abs. 5 PO 1995 berücksichtigende gesetzliche Regelung erwartet werde, eine solche aber fehle. Die von der erstinstanzlichen Behörde getroffene Entscheidung sei auch nach Ansicht der belangten Behörde die einzig denkmögliche Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen, weshalb der von der Beschwerdeführerin behauptete Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz gemäß Art. 7 B-VG bzw. ein unzulässiger Eingriff in das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums gemäß Art. 5 StGG seitens der belangten Behörde nicht erkannt werden könne. Die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 4 PO 1995 könne jedoch nur Gegenstand eines Verfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof sein, weshalb auf das diesbezügliche Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht näher einzugehen gewesen sei.

Zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin betreffend den Erlass der Magistratsdirektion vom 11. Dezember 1996 sei festzuhalten, dass dieser auf die auch im gegenständlichen Fall bereits zur Anwendung gelangenden gesetzlichen Bestimmungen der §§ 4 Abs. 3 bis 5 und 73 a PO 1995 sowie des § 5 Abs. 3 a RVZG 1995 hinweise sowie die ab Jänner 1997 einzuhaltende Vorgangsweise betreffend die Meldung, Erfassung und Evidenthaltung der von den Bediensteten künftig zu leistenden Nachtdienste regle. Es sei daher der Beschwerdeführerin zuzustimmen, dass dieser Erlass im vorliegenden Fall unbeachtlich sei, weil sich der angefochtene Bescheid lediglich auf die gesetzlichen Bestimmungen der Pensionsordnung 1995 und des Ruhe- und Versorgungsgenusszulagengesetzes 1995 stütze, wobei gemäß § 73 a PO 1995 die Bestimmungen des § 4 Abs. 3 bis 5 PO 1995 und des § 5 Abs. 3 a RVZG 1995 für alle Personen, die nach dem 30. September 1996 aus dem Dienststand ausgeschieden seien, zur Anwendung gelangten.

Zu den Vermutungen der Beschwerdeführerin über den Inhalt des § 73 a PO 1995 sei festzustellen, dass § 73 a Abs. 2 PO 1995 für die in der Zeit vor dem 1. Jänner 1995 geleisteten Nachtdienste unter bestimmten Voraussetzungen eine gesetzliche Vermutung betreffend die Anzahl der gemäß § 4 Abs. 5 PO 1995 für die Anrechnung erforderlichen Nachtdienste normiere. Für die Anwendbarkeit dieser Bestimmung sei jedoch Voraussetzung, dass die darin genannten Bedingungen bei einer Dienststelle oder einem Dienststellenteil der Gemeinde Wien erfüllt seien. Für eine andere Vorgangsweise bestehe kein Raum. Die belangte Behörde sei daher zur Ansicht gelangt, dass im erstinstanzlichen Verfahren die Ruhegenussbemessungsgrundlage richtig berechnet worden sei und die Ruhegenusszulage gemäß der Bestimmung des § 5 Abs. 3 a RVZG 1995 um 4,84 % von S 4.790,96 auf den im Spruch genannten Betrag zu kürzen gewesen sei. Die ziffernmäßige Richtigkeit des Ruhegenusses und der Ruhegenusszulage sei im Übrigen von der Beschwerdeführerin nicht bestritten und von der belangten Behörde für richtig befunden worden. Die Berufung habe sich daher in allen Punkten als unbegründet erwiesen. Die Ergänzung des Spruches im Punkt II. diene der Klarstellung, dass der Antrag der Beschwerdeführerin zur Gänze erledigt worden sei, weil sich die erstinstanzliche Behörde bei Feststellung der Höhe des Ruhegenusses und der Ruhegenusszulage implizit auch mit der Frage der Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage auseinander zu setzen gehabt habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes bzw. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdepunkt ist wie folgt formuliert:

"Durch den angefochtenen Bescheid wurde ich in dem Rechte verletzt, auf Grund meiner seinerzeitigen völligen Gleichstellung mit anderen öffentlich rechtlichen Dienstnehmern der Stadtgemeinde Wien, auch so behandelt zu werden, wie dies bei Dienstnehmern der Fall ist, die vom Anfang an der Gemeinde dienten. Damit wird auch der 'Gleichheitsgrundsatz' (Artikel 7 BVG) und das 'Eigentumsrecht' (im Sinne des Artikel 5 StGG) verletzt."

In Ausführung dieses Beschwerdepunktes wird im Wesentlichen vorgebracht, die belangte Behörde gebe selbst zu, dass hier eine "unechte Gesetzeslücke" vorliege, die eine völlige Gleichbehandlung der Beschwerdeführerin mit Bediensteten der Gemeinde Wien verhinderte. Die unechte Gesetzeslücke sei zweifellos sogar vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gewesen. Sie sei, wie es in diesen komplizierten Personalsachen gelegentlich vorkommen könne, "passiert". Sicher seien die Unterinstanzen auf Grund der Gesetzeslage gebunden. Das lasse sich aus dem Berufungsbescheid deutlich erkennen. Der Begriff "Beamter als Bediensteter der Gemeinde Wien" dürfe im Sinne des gesamten Pensionsrechtes nur so verstanden werden, dass er im Rahmen des Übernahmsbescheides gleichberechtigt sei. Selbstverständlich seien durch die rechtskräftige Anerkennung von Vordienstzeiten auch alle Dienstleistungen bei früheren öffentlich-rechtlichen Dienstgebern, eben diese Nachtdienste, als Nebengebühren bei der späteren Pensionsberechnung einzubeziehen.

Die durch die 2. Novelle zur Pensionsordnung 1995 mit Wirkung vom 1. Oktober 1996 angefügte Neufassung des § 4 Abs. 3 (Kürzung bei früherem Ausscheiden) sage in Abs. 4 Z. 2, dass diese Einschränkung nicht gelte, "wenn der Beamte wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden ist". Diese Dienstunfähigkeit sei bei der Beschwerdeführerin festgestellt worden. Der Begriff des Abs. 5 "Beamter als Bediensteter der Gemeinde Wien mit mindestens 40 Nachtdiensten ohne Schlaferlaubnis oder mindestens 80 Nachtdienste mit Schlaferlaubnis" könne nicht so verstanden werden, dass anrechenbare Pensionsvordienstzeiten und Nebengebühren aus diesen Nachtdiensten beim früheren Dienstgeber ausgenommen seien. Rechtlich bedeutsam sei, dass der Begriff "Beamter als Bediensteter der Gemeinde Wien" nur im Sinne des gesamten Pensionsrechtes verstanden werden könne, das bedeute, dass selbstverständlich durch die rechtskräftige Anerkennung von Vordienstzeiten auch alle Dienstleistungen bei früheren öffentlich-rechtlichen Dienstgebern, eben auch die Nachtdienste, einzubeziehen seien. Es werde daher zwischen "(uraltem) 'echten' ständigen Bediensteten der Gemeinde Wien" und solchen, die später eingetreten seien, deren Vordienstzeiten jedoch ohne jede Einschränkung anerkannt worden seien, unterschieden, wobei Letztere unsachlich benachteiligt wären.

Neben Anderem wird insbesondere verlangt, den Antrag auf Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 4 Abs. 5 PO 1995 an den Verfassungsgerichtshof zu richten. Zusammenfassend wird ausgeführt, dass in diesem kleinen Teilbereich des Dienstrechtes Bedienstete der Gemeinde Wien, die es von Anfang an gewesen seien, besser behandelt würden, als solche, die erst später übergetreten seien, obwohl ihnen bei der Übernahme in den Dienstrechtsbescheiden keinerlei Einschränkungen ihrer Rechte erkennbar gewesen seien.

Die Beschwerde bringt in der Sachverhaltsdarstellung zum Ausdruck, dass die Berufung darauf gestützt gewesen sei, dass die einschränkenden "Bestimmungen des erwähnten Ruhegenusszulagengesetzes (vor allem Entgelte für alle Nachtdienste) für Bedienstete, die schon vor langer Zeit (am 13.8.1971) aus einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis gegenüber anderen Krankenanstaltenerhaltern (hier Land Steiermark, bzw. Stadt Graz) ohne jede Einschränkung ihrer Rechte übernommen wurden, unzulässig und verfassungswidrig" seien. Im angefochtenen Bescheid habe die belangte Behörde in der Begründung ihres Bescheides die Auffassung vertreten, dass der Wortlaut des Gesetzes die Berücksichtigung von Nebengebühren (Nachtdienste bei früheren öffentlichen Dienstgebern) leider ausschließe ("Im gegenständlichen Fall liegt jedoch keine planwidrige, sondern eine die Anwendung der Analogie ausschließende unechte Gesetzeslücke vor, da lediglich vom Standpunkt der Berufungswerberin aus betrachtet, eine, über die bei ihren früheren Dienstgebern geleisteten Nachtdienste im Sinne des § 4 Abs. 5 PO 1995 berücksichtigende gesetzliche Regelung erwartet wird, eine solche aber fehlt.").

Dieses Vorbringen kann der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen.

Gemäß § 4 Abs. 3 der Pensionsordnung 1995, LGBl. Nr. 67/1995, in der Fassung LGBl. Nr. 48/1996, ist, wenn der Beamte vor Vollendung des 60. Lebensjahres aus dem Dienststand ausgeschieden ist, die Ruhegenussbemessungsgrundlage von 80 % um zwei Prozentpunkte für jedes Jahr, das zwischen dem Ausscheiden aus dem Dienststand und dem der Vollendung des 60. Lebensjahres folgenden Tag liegt, zu kürzen; hiebei werden Bruchteile eines Jahres, wenn sie mindestens sechs Monate betragen, als volles Jahr gerechnet, andere bleiben unberücksichtigt. Die Kürzung darf höchstens 18 Prozentpunkte betragen.

Nach § 4 Abs. 4 PO 1995 gilt § 4 Abs. 3 PO 1995 nicht, wenn

1. der Beamte durch Tod aus dem Dienststand ausgeschieden ist oder

2. der Beamte wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden ist, die Dienstunfähigkeit auf einen Dienstunfall oder eine Berufskrankheit zurückzuführen ist und dem Beamten aus diesem Grund eine monatliche Geldleistung nach dem Unfallfürsorgegesetz gebührt.

Gemäß § 4 Abs. 5 PO 1995 vermindert sich die aus § 4 Abs. 3 PO 1995 ergebende Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage um 0,29 Prozentpunkte je volles Kalenderjahr, in dem der Beamte als Bediensteter der Gemeinde Wien mindestens 40 Nachtdienste ohne Schlaferlaubnis oder mindestens 80 Nachtdienste mit Schlaferlaubnis geleistet hat; dabei liegt ein Nachtdienst vor, wenn in die Zeit zwischen 22 Uhr bis 6 Uhr mindestens zwei Stunden der Arbeitszeit fallen. Wurden beide Arten von Nachtdiensten geleistet, so zählt ein Nachtdienst ohne Schlaferlaubnis wie zwei Nachtdienste mit Schlaferlaubnis.

Wenn die Beschwerdeführerin meint, die Abschlagsregelung des § 4 Abs. 3 PO 1995 gelte für sie schon deshalb nicht, weil sie ohnehin nach § 4 Abs. 4 Z. 2 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden sei, übersieht sie, dass für die Anwendung dieser Begünstigung das Vorliegen weiterer Tatbestandsvoraussetzungen notwendig ist; diese sind im Beschwerdefall aber nicht gegeben.

Die im Beschwerdefall erfolgte Berechnung der Beträge ist unbestritten geblieben.

Was das weitere im Wesentlichen verfassungsrechtliche, vorher wiedergegebene Vorbringen der Beschwerdeführerin betrifft, ist dem zunächst entgegenzuhalten, dass zwischen den verschiedenen Arten der Berücksichtigung von Vordienstzeiten zu unterscheiden ist; und zwar: Zwischen der Anrechnung von Dienstzeiten zu inländischen Gebietskörperschaften für die Vorrückung, der Anrechnung solcher Dienstzeiten als Ruhegenussvordienstzeiten, der Berücksichtigung der aus solchen Dienstverhältnissen bezogenen Entgelte für die Bemessung der Ruhegenusszulage nach § 8 RVZG 1995 und der Frage, ob die in solchen Dienstverhältnissen geleisteten Nachtdienste gemäß § 4 Abs. 5 PO 1995 die im § 4 Abs. 3 PO 1995 normierte Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage vermindern können oder nicht. Entgegen der nicht näher begründeten Auffassung der Beschwerdeführerin, es liege bei der Anerkennung nur der Nachtdienste als Bedienstete der Gemeinde Wien im Rahmen der Begünstigung nach § 4 Abs. 5 PO 1995 ein planwidriges Versehen des Gesetzgebers vor, sieht der Verwaltungsgerichtshof dafür keinen Ansatz. Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut sind eben nur die Nachtdienste zu berücksichtigen, die im Rahmen eines Dienstverhältnisses zur Gemeinde Wien geleistet wurden; eine Regelung, nach der bei früheren Dienstgebern geleistete Nachtdienste den für die Gemeinde Wien erbrachten gleichzuhalten seien, besteht eben nicht. Auch die Systematik und die im Besoldungsrecht gegebene Regelungsdichte sprechen gegen die Annahme der Beschwerdeführerin. Der Verwaltungsgerichtshof teilt daher die Auffassung der belangten Behörde, dass eine die Anwendung der Analogie ausschließende unechte Gesetzeslücke vorliegt.

Was den Antrag der Beschwerdeführerin auf Anrufung des Verfassungsgerichtshofes betrifft, ist sie zunächst darauf hinzuweisen, dass der Verfassungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung bei der Regelung des Dienst- und Besoldungsrechtes der Beamten dem einfachen Gesetzgeber durch den Gleichheitsgrundsatz einen verhältnismäßig weiten Gestaltungsspielraum offen gelassen hat. Der Gesetzgeber ist lediglich gehalten, das Dienst-, Besoldungs- und Pensionsrecht der Beamten derart zu gestalten, dass es im Großen und Ganzen in einem angemessenen Verhältnis zu den den Beamten obliegenden Dienstpflichten steht (vgl. VfSlg. 11.193/1986, 12.154/1989, u. a.). Weiters hat der Verfassungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (vgl. VfSlg. 11.665/1988, u. a.) dargelegt, dass keine Verfassungsvorschrift den Schutz erworbener Rechtspositionen gewährleistet, sodass es im Prinzip in den rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers fällt, eine einmal geschaffene Rechtsposition auch zu Lasten des Betroffenen zu verändern. Eingriffe in bestehende Rechtspositionen, die an sich sachlich gerechtfertigt sind, können allerdings nicht die Minderung erworbener Rechte jedweder Art in jedweder Intensität sachlich begründen (vgl. u. a. VfSlg. 11.309/1987). Der Gesetzgeber verletzt den Gleichheitsgrundsatz dann, wenn er bei Änderung der Rechtslage plötzlich und intensiv in erworbene Rechtspositionen eingreift, wobei diesem - aus dem Gleichheitsgrundsatz erfließenden - Vertrauensschutz (siehe dazu VfSlg. 11.288/1987) gerade im Pensionsrecht besondere Bedeutung zukommt (siehe dazu VfSlg. 12.568/1990, 14.090/1995). Darüber hinaus ist die Beschwerdeführerin, was die Überprüfung der Abschlagsregelung an sich betrifft, auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 2. Oktober 1998, B 4939/96, u. a., betreffend die Pensionsabschlagsregelung im Pensionsgesetz 1965 für den Bundesbereich hinzuweisen, das die dort getroffene Abschlagsregelung (- ohne eine dem § 4 Abs. 5 PO 1995 entsprechende Begünstigungsregelung -) nicht als derart intensiv bezeichnete, dass sie einen sachlich nicht begründbaren Eingriff in erworbene Rechtspositionen bewirken würde.

Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung und den im zuletzt genannten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes weiters enthaltenen Überlegungen hegt der Verwaltungsgerichtshof weder aus den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Gesichtspunkten des Gleichheitsgrundsatzes bzw. des Eigentumsrechtes noch aus sonstigen Aspekten verfassungsrechtliche Bedenken gegen die im Bereich des Wiener Landesdienstrechtes getroffene Regelung des § 4 Abs. 5 PO 1995. Insbesondere erscheint auch nicht der dem Landesgesetzgeber durch Art. 21 B-VG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 8/1999 durch das so genannte Homogenitätsgebot beschränkte Gestaltungsspielraum überschritten.

Da für die belangte Behörde ausgehend von der verfassungsrechtlich unbedenklichen Rechtslage im gegebenen Zusammenhang keine Notwendigkeit bestanden hat, die von der Beschwerdeführerin beantragten Beweise über die in anderen Dienstverhältnissen geleisteten Nachtdienste aufzunehmen, geht auch die Verfahrensrüge von vornherein ins Leere.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 23. Februar 2000