TE Vwgh Erkenntnis 2000/2/23 97/09/0081

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. S. Giendl, über die Beschwerde des A in Wien, vertreten durch Dr. Herbert Grün, Rechtsanwalt in Wien VI, Gumpendorferstraße 5, gegen den Bescheid der Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt vom 15. Jänner 1997, Zl. 88/9-DOK/96, betreffend Verhängung der Disziplinarstrafe des Verlustes aller aus dem Dienstverhältnis fließenden Rechte und Ansprüche, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der am 23. Jänner 1963 geborene Beschwerdeführer stand als Revierinspektor im Bereich der Bundespolizeidirektion Wien in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des 31. Juli 1995 gehörte der Beschwerdeführer dem Dienststand an.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 15. Jänner 1997 wurde der Beschwerdeführer in den Anschuldigungspunkten I, II, sowie IV bis VI für schuldig befunden, seine Dienstpflichten des § 44 Abs. 1 in Zusammenhalt mit § 51 Abs. 2 und § 52 BDG 1979 hinsichtlich der Anschuldigungspunkte I und II sowie seine Dienstpflichten des § 43 Abs. 2 BDG 1979 hinsichtlich der Anschuldigungspunkte IV bis VI verletzt zu haben, und wegen dieser im Sinn des § 91 BDG 1979 begangenen Dienstpflichtverletzungen über ihn (als Beamten des Ruhestandes) gemäß § 134 Z. 3 BDG 1979 die Disziplinarstrafe des Verlustes aller aus dem Dienstverhältnis fließenden Rechte und Ansprüche verhängt. Von der Anschuldigung im Sinn des Spruchpunktes III, er habe eine erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung in der Fitnessanlage des ASVÖ im Jörgerbad, Wien 17, Jörgerstraße 42-44, ausgeübt, da er bei einer Kontrolle am 24. Jänner 1995 angetroffen wurde und es unterlassen habe, dies der Dienstbehörde unverzüglich zu melden, wurde der Beschwerdeführer freigesprochen.

Nach dem Schuldspruch wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe

I. entgegen der schriftlichen Weisung seines Vorgesetzten vom 13. Juli 1993 in Anwendung des § 51 Abs. 2 BDG - notwendig geworden durch seine zahlreichen Krankenstände - demnach auch bei Erkrankungen unter drei Tagen eine ärztliche Bestätigung beizubringen sowie am nächsten Werktag ohne spezielle Aufforderung zur amtsärztlichen Untersuchung zu erscheinen, ausgenommen ärztlich vorgeschriebener Bettruhe, diese Weisung in 19 im einzelnen näher bezeichneten Fällen nicht beachtet;

II. die ausdrückliche Weisung seines Vorgesetzten Hauptmann Meller vom 28. Dezember 1994, am 29. Dezember 1994 um 8.00 Uhr beim Amtsarzt zu erscheinen, nicht beachtet;

IV. die Tilgung seiner leichtfertig eingegangenen Schulden nicht mit der gebotenen und ihm auch zumutbaren Sorgfalt betrieben, da am 14. Februar 1995 bei der Dienstbehörde die näher bezeichneten Bezugspfändungen eingelangt seien;

V. als Privatperson in offenbarer Unkenntnis zweckmäßiger finanzieller Gebarung im Wirtschaftsleben Schulden verursacht, sodass gegen ihn mit Stand vom 27. Juli 1993 29 Rangvormerkungen bestanden;

VI. er sei zumindestens bis zum 4. August 1993 nicht bereit gewesen, aushaftende Strafbeträge von rechtskräftig abgeschlossenen Verwaltungsstrafverfahren im Vollzugsstadium zu bezahlen bzw. es habe keine Aussicht im Exekutionswege bestanden, die aushaftenden Strafbeträge hereinzubringen, sodass seitens des Administrationsbüros ursprünglich beabsichtigt gewesen sei, den Ersatzarrest jeweils zu vollziehen.

Zur Begründung ihrer Entscheidung führte die belangte Behörde - soweit im vorliegenden Beschwerdeverfahren relevant - im Wesentlichen aus, Gegenstand der Anschuldigungspunkte I und II sei die im angefochtenen Bescheid in ihrem schriftlichen Inhalt konkret wiedergegebene Weisung vom 13. Juli 1993, die dem Beschwerdeführer von seinem damaligen Dienstvorgesetzten niederschriftlich erteilt worden sei. Dem Beschwerdeführer sei damit als Dienstpflicht auferlegt worden, auch bei Erkrankungen unter drei Tagen eine ärztliche Bestätigung beizubringen und sich bei jeder Erkrankung amtsärztlich untersuchen zu lassen. Die als Rechtfertigung für die Nichtbefolgung der Weisung gegebene Darstellung des Beschwerdeführers wertete die belangte Behörde aus den im angefochtenen Bescheid näher dargelegten Erwägungen als Schutzbehauptung. Im Übrigen sei der damalige Dienstvorgesetzte Oberst Wunder zur Erteilung des Auftrages nach § 51 Abs. 2 und § 52 BDG 1979 als für die Dienstbehörde agierendes Organ zuständig gewesen; diese Weisung sei nicht rechtswidrig gewesen. Da der Beschwerdeführer in Kenntnis der ihm erteilten Weisung gewesen sei und der von ihm behauptete Rechtsirrtum ihm nicht zugute zu halten sei, habe er schuldhaft seine Dienstpflichten gegenüber Vorgesetzten (gemäß § 44 Abs. 1 in Zusammenhalt mit § 51 Abs. 2 und § 52 BDG 1979) verletzt. (Die weitere Bescheidbegründung betrifft Anschuldigungen, die in der Beschwerde nicht mehr bekämpft werden.) Hinsichtlich der Strafbemessung vertrat die belangte Behörde die Auffassung, die in den Anschuldigungspunkten I. und II. genannten Dienstpflichtverletzungen seien als die schwersten im Sinn des § 93 Abs. 2 BDG 1979 zu bewerten; die Dienstpflichtverletzungen zu den Punkten IV. bis VI. seien als erschwerend zu beurteilen. Die Strafzumessungsgründe seien von der Disziplinarbehörde erster Instanz vollständig erfasst und zutreffend gewürdigt worden. Der Beschwerdeführer sei aus den im angefochtenen Bescheid näher dargelegten Erwägungen als untragbar anzusehen. Über den Beschwerdeführer sei daher als Beamter des Ruhestandes (an Stelle einer Entlassung) die Disziplinarstrafe gemäß § 134 Z. 3 BDG 1979 zu verhängen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die Begründung der Beschwerde hat folgenden Wortlaut:

"Die Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt begründet die Bestätigung der Anschuldigungspunkte I. und II. damit, dass der jeweilige Vorgesetzte berechtigt gewesen wäre, die gegenständlich erteilten Weisungen zu erlassen. Weiters wird die von mir eingewendete Remonstration verworfen.

Auf Grund dieser Beurteilung wäre daher nur mehr die Strafe der Entlassung möglich.

Die Schlußfolgerung der belangten Behörde ist hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung und hinsichtlich der Höhe der Strafe unzutreffend.

Im konkreten Fall des Anschuldigungspunktes I. als auch II. vertritt die Disziplinaroberkommission die Rechtsmeinung, dass ein Vorgesetzter, Hptm. Meller im konkreten Fall berechtigt gewesen wäre, mir sowohl eine Weisung nach § 51 Abs. 2 BDG, als auch die Weisung zur amtsärztlichen Untersuchung zu erteilen.

Gemäß § 51 Abs. 2 BDG hat der Beamte seinem Vorgesetzten eine ärztliche Bestätigung über den Beginn der Krankheit und nach Möglichkeit über die voraussichtliche Dauer der Dienstverhinderung vorzulegen, wenn er dem Dienst länger als drei Arbeitstage fernbleibt oder der Vorgesetzte oder der Leiter der Dienststelle es verlangt.

Gemäß § 52 BDG ist ausschließlich die Dienstbehörde berechtigt, bei Bestehen von berechtigten Zweifeln an der für die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben erforderlichen körperlichen oder geistigen Eignung eine Anordnung auf ärztliche Untersuchung zu treffen.

In beiden Fällen war ich daher der Ansicht, dass auf Grund der Stellung meines Vorgesetzten, Hptm. Meller nicht berechtigt ist, eine Weisung gem. § 51 Abs. 2, als auch gem. § 52 BDG zu erteilen.

Ich habe daraufhin, unter Hinweis auf § 44 Abs. 3 BDG gegen diese Weisung remonstriert.

Da auf Grund der Remonstration eine Bestätigung der Weisung nicht erfolgt ist, ist daher die Nichtbefolgung dieser Weisung nicht als Dienstpflichtverletzung zu beurteilen.

Die Meinung der Disziplinaroberkommission, Hptm. Meller hätte die Möglichkeit gehabt, rechtlich relevant eine Weisung im Sinne des § 52 BDG zu erteilen, ist somit unzutreffend. Dies ist aber gerade die Begründung für die von mir durchgeführte Remonstration im Sinne des § 44 Abs. 3 BDG.

Selbst wenn mein Vorgesetzter in der Lage gewesen wäre, eine Weisung nach § 51 Abs. 2 BDG zu erteilen, habe ich die gesamte Weisung (nämlich erster Teil § 51 Abs. 2 BDG und zweiter Teil § 52 BDG) in ihrer Gesamtheit als rechtswidrig erachtet und daher dagegen remonstriert.

Da der Vorgesetzte auf Grund der Remonstration nicht entsprechend den Bestimmungen des § 44 BDG reagiert hat, galt die Weisung als zurückgezogen.

Sofern der hohe Verwaltungsgerichtshof die gegenständliche Rechtsmeinung vertritt, bin ich daher vom Anschuldigungspunkt I. und II. freizusprechen.

Daraus folgt aber, dass auch die von der Disziplinaroberkommission verhängte Strafe über mich abzuändern ist, da die ursprüngliche Strafe sich vor allem auf die Anschuldigungspunkte I. und II. gestützt hat.

Fallen diese Anschuldigungspunkte nämlich weg, ist daher auch zwingend die Disziplinarstrafe der Entlassung in eine andere Disziplinarstrafe umzuwandeln."

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht verletzt, nicht der ihm unter den Anschuldigungspunkten I. und II. vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen schuldig erkannt bzw., dass im Falle eines Freispruches hinsichtlich der genannten Anschuldigungen über ihn eine geringere Disziplinarstrafe verhängt werde. Er beantragt, den angefochtenen Bescheid im Umfang des Schuldspruches der Anschuldigungspunkte I. und II. sowie in seinem Strafausspruch kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 44 Abs. 1 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) hat der Beamte seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.

Nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle kann der Beamte die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.

Hält der Beamte eine Weisung eines vorgesetzten Beamten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er zufolge Abs. 3 leg. cit., wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt.

Der Beamte, der vom Dienst abwesend ist, ohne vom Dienst befreit oder enthoben zu sein, hat gemäß § 51 Abs. 1 BDG 1979 den Grund seiner Abwesenheit unverzüglich seinem Vorgesetzten zu melden und seine Abwesenheit zu rechtfertigen.

Ist der Beamte durch Krankheit, Unfall oder Gebrechen in der Ausübung seines Dienstes verhindert, so hat er nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle seinem Vorgesetzten eine ärztliche Bescheinigung über den Beginn der Krankheit und nach Möglichkeit über die voraussichtliche Dauer der Dienstverhinderung vorzulegen, wenn er dem Dienst länger als drei Arbeitstage fernbleibt oder der Vorgesetzte oder der Leiter der Dienststelle es verlangt. Kommt der Beamte dieser Verpflichtung nicht nach, entzieht er sich einer zumutbaren Krankenbehandlung oder verweigert er die zumutbare Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung, so gilt die Abwesenheit vom Dienst nicht als gerechtfertigt.

Bestehen berechtigte Zweifel an der für die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben erforderlichen körperlichen oder geistigen Eignung des Beamten, so hat gemäß § 52 Abs. 1 BDG 1979 sich dieser auf Anordnung der Dienstbehörde einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen.

Der infolge Krankheit, Unfalls oder Gebrechens vom Dienst abwesende Beamte hat sich nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle auf Anordnung der Dienstbehörde einer ärztlichen Untersuchung zur Prüfung seines Gesundheitszustandes zu unterziehen. Wenn es zur zuverlässigen Beurteilung erforderlich ist, sind Fachärzte heranzuziehen. Eine Anordnung im Sinne des ersten Satzes ist spätestens drei Monate nach Beginn der Abwesenheit vom Dienst und sodann in Abständen von längstens drei Monaten zu erteilen.

Gemäß § 133 BDG 1979 sind Beamte des Ruhestandes nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes wegen einer im Dienststand begangenen Dienstpflichtverletzung oder wegen gröblicher Verletzung der ihnen im Ruhestand obliegenden Verpflichtungen zur Verantwortung zu ziehen.

Gemäß § 134 BDG 1979 sind Disziplinarstrafen

1.

der Verweis,

2.

die Geldstrafe bis zur Höhe von fünf Ruhebezügen, und der Ausschluss der Kinderzulage,

              3.              der Verlust aller aus dem Dienstverhältnis fließenden Rechte und Ansprüche.

Der Beschwerdeführer wendet sich in seiner Beschwerde gegen den Schuldspruch im Sinn der Anschuldigungen I. und II. Er macht geltend, er sei in beiden Fällen der Ansicht gewesen, dass sein Vorgesetzter Hauptmann Meller auf Grund seiner Stellung zur Weisungserteilung nicht berechtigt gewesen sei. Daraufhin habe er "unter Hinweis auf § 44 Abs. 3 BDG gegen diese Weisung remonstriert". Auf Grund der "Remonstration" sei eine Bestätigung der Weisung nicht erfolgt. Daher sei die Nichtbefolgung dieser Weisung nicht als Dienstpflichtverletzung zu beurteilen. Selbst wenn sein Vorgesetzter in der Lage gewesen wäre, ihm eine Weisung nach § 51 Abs. 2 BDG zu erteilen, habe er "die gesamte Weisung in ihrer Gesamtheit als rechtswidrig erachtet und daher dagegen remonstriert". Auf Grund der "Remonstration galt die Weisung als zurückgezogen". Wenn dieser Rechtsmeinung gefolgt werde, sei er von den Anschuldigungen I. und II. freizusprechen. Daraus folge aber, dass die über ihn verhängte Disziplinarstrafe abzuändern sei, da diese vor allem auf die Anschuldigungen I. und II. gestützt worden sei.

Im vorliegenden Beschwerdefall wurden dem Beschwerdeführer ausschließlich Weisungen im Sinn des § 51 Abs. 2 BDG 1979 erteilt und nicht solche gemäß § 52 Abs. 1 leg. cit., weshalb das Vorbringen des Beschwerdeführers, der Weisungsgeber "Vorgesetzter Meller" sei unzuständig gewesen, ins Leere geht.

Mit dem Vorbringen, er habe "remonstriert", wird eine Unschlüssigkeit der behördlichen Beweiswürdigung nicht dargetan. Dass die belangte Behörde den Sachverhalt unrichtig (oder unvollständig) festgestellt habe, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Nach dem von der belangten Behörde angenommenen Sachverhalt, den der Verwaltungsgerichtshof der Überprüfung des angefochtenen Bescheides zu Grunde zu legen hat (vgl. § 41 Abs. 1 VwGG), wurde vom Beschwerdeführer gegen ihm erteilte Weisungen nicht remonstriert. Der in der Beschwerde vorgebrachten, auf § 44 Abs. 3 BDG 1979 gestützten Rechtsrüge, die "Weisung galt als zurückgezogen", fehlt schon die nach dieser Gesetzesstelle notwendige (von der belangten Behörde als nicht erweislich erachtete) Sachverhaltsfeststellung, der Beschwerdeführer sei Weisungen seiner Vorgesetzten mit konkreten rechtlichen Bedenken entgegengetreten.

Aber auch in der Beschwerde selbst wird nicht konkret behauptet, welche Bedenken der Beschwerdeführer gegen die Rechtmäßigkeit der Befolgung ihm erteilter Weisungen aus anderen Gründen im Sinn des § 44 Abs. 3 BDG 1979 gegenüber Vorgesetzten inhaltlich vorgebracht habe. Insoweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde behauptet, der als "mein Vorgesetzter" bezeichnete Hauptmann Meller hätte ihm keine Weisung erteilen können (dürfen), betrifft dieses Vorbringen jedenfalls die der Anschuldigung I. zugrundeliegende Weisung vom 13. Juli 1993 schon deshalb nicht, weil diese Weisung dem Beschwerdeführer niederschriftlich von seinem damaligen Dienstvorgesetzten Oberst Wunder und nicht von Hauptmann Meller erteilt wurde. Der in der Beschwerde genannte Vorgesetzte Meller hat nach dem der Anschuldigung II. zugrundeliegenden Sachverhalt ausschließlich in einem konkreten Einzelfall eine amtsärztliche Untersuchung des Beschwerdeführers (am 29. Dezember 1994) angeordnet, weil der begründete Verdacht bestand, der Beschwerdeführer habe seine Abwesenheit am 28. Dezember 1994 mit einer nicht seinem tatsächlichen Gesundheitszustand entsprechenden Krankmeldung zu rechtfertigen versucht. Dass bzw. mit welcher konkreten Begründung der Beschwerdeführer Bedenken gegen die Befolgung dieser Weisung gegenüber dem Vorgesetzten Meller vorgebracht habe, wird in der Beschwerde nicht dargetan. Solcherart lassen die Ausführungen der Beschwerde aber nicht hinreichend erkennen, ob die behauptete "Remonstration" nach ihrem Inhalt überhaupt die ins Treffen geführte Suspendierung der Weisung des Vorgesetzten Meller hätte bewirken können, bleibt in der Beschwerde doch auch unbeantwortet, mit welchen Bedenken der Beschwerdeführer seinen Standpunkt gegenüber diesem Weisungsgeber inhaltlich vertreten zu können glaubte (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 1997, Zl. 95/09/0230, und die darin angegebene hg. Judikatur). Sind dienstliche Weisungen erteilt, so sind sie nach Maßgabe des § 44 BDG 1979 grundsätzlich bindend und können (ohne wirksame Ausübung der Remonstration) nicht aus eigener Beurteilung als unberechtigt abgelehnt oder unbeachtet gelassen werden.

Die rechtliche Beurteilung der dem Beschwerdeführer unter den Anschuldigungspunkten I. und II. zum Vorwurf gemachten Dienstpflichtverletzungen erweist sich daher nicht als rechtswidrig.

Davon ausgehend ist dem zur Strafbemessung erstatteten Beschwerdevorbringen, die über den Beschwerdeführer verhängte Disziplinarstrafe hätte wegen Freispruchs hinsichtlich der Anschuldigungen I. und II. abgeändert werden müssen, die Grundlage entzogen.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 23. Februar 2000