TE OGH 2018/4/30 1Ob48/18t

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr.

 Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und die Hofrätin Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin N***** D*****, vertreten durch Dr. Ernst Blasl, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Antragsgegner J***** P*****, vertreten durch Mag. Andrea Posch, Rechtsanwältin in Wien, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, über den Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 31. Jänner 2018, GZ 43 R 23/18b-35, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 6. Dezember 2017, GZ 84 Fam 22/16a-28, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens bleibt dem Erstgericht vorbehalten.

Begründung:

Strittig ist, ob eine bereits vor der Eheschließung im Eigentum des Antragsgegners stehende Wohnung als Ehewohnung anzusehen (und damit als einziges eheliches Gebrauchsvermögen in die Aufteilung einzubeziehen) ist oder nicht.

Nach Erlassung der Entscheidung 1 Ob 51/17g im ersten Rechtsgang wies das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren den Antrag der Antragstellerin auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens samt den darin enthaltenen Eventualanträgen neuerlich ab. Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil der Oberste Gerichtshof im ersten Rechtsgang „die Rechtsfrage der Qualifikation einer Wohnung als Ehewohnung als erheblich einstufte und ergänzende Feststellungen auftrug, die sich im zweiten Rechtsgang als nicht erzielbar herausstellten.“

Der dagegen erhobene – vom Antragsgegner beantwortete – Revisionsrekurs der Antragstellerin ist nicht zulässig. Die Zurückweisung eines ordentlichen Revisionsrekurses wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 71 Abs 3 AußStrG):

1. Nach den – zusätzlich zu den im ersten Rechtsgang getroffenen – Feststellungen des Erstgerichts kam der Antragsgegner (nur) zwischen Anfang November 2009 und Ende Dezember 2009 unter der Woche regelmäßig in seine Wohnung, um die Antragstellerin zu treffen, übernachtete aber nicht dort, (sondern in seinem Kleingartenhaus). In diesem Zeitraum gingen die Parteien gemeinsam einkaufen, die Antragstellerin kochte und man aß gemeinsam. Der Antragsgegner spielte mit deren Sohn oder lernte mit ihm. Weitere ergänzende Feststellungen konnten mangels verwertbarer Beweisergebnisse nicht getroffen werden.

Sekundäre Feststellungsmängel, die die Antragstellerin rügt, lägen nur dann vor, wenn entscheidungserhebliche Tatsachen nicht festgestellt worden wären (4 Ob 294/00i), was im vorliegenden Fall nicht zutrifft. Wurden zu einem bestimmten Thema Tatsachenfeststellungen getroffen, mögen diese auch von den Vorstellungen einer Partei abweichen, kann sie diesbezüglich keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend machen (RIS-Justiz RS0053317 [T1]; vgl RS0043320 [T16, T18]; RS0043480 [T15]).

2. Die Antragstellerin vermeint, es wären die „geforderten“ Feststellungen unter Zugrundelegung ihrer Aussage zu treffen gewesen. Der Oberste Gerichtshof ist auch im Verfahren außer Streitsachen nicht Tatsacheninstanz (RIS-Justiz RS0007236 [T2]), weshalb die im Rechtsmittel dazu erörterten Fragen der Beweiswürdigung nicht revisibel sind (RIS-Justiz RS0007236 [T4]).

3. Die Beurteilung des Rekursgerichts, dass die Wohnung während der ehelichen Lebensgemeinschaft vom Antragsgegner nie bewohnt worden sei, sondern er die Antragstellerin dort nur besucht habe, die gemeinsam dort verbrachte Zeit sich in überschaubaren Grenzen gehalten habe und damit nicht von einer Nutzung als Ehewohnung ausgegangen werden könne, bekämpft die Antragstellerin nicht.

4. Ihr Revisionsrekurs ist daher mangels aufgezeigter erheblicher Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG zurückzuweisen.

Das Rekursgericht hat die Kostenentscheidung bis zur rechtskräftigen Erledigung der Sache (dem Erstgericht) vorbehalten (§ 78 Abs 1 AußStrG), sodass dieses auch über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens zu entscheiden hat (vgl 6 Ob 20/07w = SZ 2007/143).