TE OGH 2018/5/29 1Ob81/18w

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und die Hofrätin Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. G***** R*****, vertreten durch Mag. Michael Pontasch-Müller, Rechtsanwalt in Klagenfurt am Wörthersee, gegen die beklagte Partei Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 1.126.015,01 EUR sA und Feststellung, infolge der außerordentlichen Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 7. März 2018, GZ 5 R 140/17y-146, mit dem das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 19. Juli 2017, GZ 29 Cg 110/02y-141, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

1. Das Revisionsverfahren wird bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die in der außerordentlichen Revision enthaltene Ablehnung („Ausgeschlossenheit“) der Mitglieder des Berufungssenats unterbrochen.

2. Die Akten werden dem Erstgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, sie dem Oberlandesgericht Graz zur Entscheidung über den Ablehnungsantrag vorzulegen. Erst nach Rechtskraft dieser Entscheidung sind die Akten dem Obersten Gerichtshof wieder vorzulegen.

Begründung:

In seiner außerordentlichen Revision macht der Kläger den Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs 1 Z 1 ZPO geltend. Er vertritt die Ansicht, dass die Mitglieder des Berufungsgerichts „ausgeschlossen“ seien. Aufgrund ihrer Tätigkeit in diversen Vorverfahren, in denen derselbe Sachverhalt zu beurteilen gewesen sei (Verfehlungen und rechtswidrige Abwicklung der Insolvenz einer GmbH), könne nicht ausgeschlossen werden, dass sie sich bereits auf ein bestimmtes Ergebnis festgelegt hätten und damit eine willkürliche Benachteiligung seiner Person vorliege.

Das Erstgericht legte – ohne für eine Behandlung des Ablehnungsantrags zu sorgen – die außerordentliche Revision dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vor.

Die Aktenvorlage ist verfrüht.

Die Ablehnung von Richtern kann auch nach einer Entscheidung im Rechtsmittel dagegen erklärt werden (RIS-Justiz RS0041933 [T29]; RS0042028 [T21]). Über die Ablehnung hat im vorliegenden Fall der nach § 23 JN zuständige Senat des Berufungsgerichts zu entscheiden. Würde der Ablehnung stattgegeben, wäre gemäß § 25 letzter Satz JN erforderlichenfalls auszusprechen, ob und in welchem Umfang Verfahrenshandlungen des abgelehnten Richters aufzuheben sind (RIS-Justiz RS0045994 [T1]). An den in Rechtskraft erwachsenen Beschluss des Ablehnungsgerichts ist auch das Rechtsmittelgericht gebunden (RIS-Justiz RS0042079).

Davor kann über den in der außerordentlichen Revision geltend gemachten Nichtigkeitsgrund nicht erkannt werden. Bis zur Rechtskraft der Entscheidung des zuständigen Senats des Berufungsgerichts ist das Verfahren über die außerordentliche Revision zu unterbrechen (RIS-Justiz RS0042028 [T5, T10]).