TE Lvwg Erkenntnis 2018/5/3 LVwG-2018/25/0378-5

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Hohenhorst über die Beschwerde von AA, geb am **.**.****, wohnhaft in Adresse 1, Z, vom 15.02.2018, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Z vom 24.01.2018, Zl ****, betreffend eine Übertretung nach dem TNRSG, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als nach Maßgabe nachfolgender Spruchberichtigung die Höhe der Geldstrafe auf Euro 30,00, Ersatzfreiheitsstrafe 12 Stunden, herabgesetzt wird.

An der Höhe des erstinstanzlichen Verfahrenskostenbeitrages tritt dadurch keine Änderung ein.

2.       Spruchberichtigung:

a)   Im ersten Satz der Tatanlastung wird nach dem Zitat des § 12 Abs 1 oder 2, die Zitierung „§ 13 Abs 1“ eingefügt.

b)   Die verletzte Rechtsvorschrift lautet: „§ 13 Abs 1 iVm § 14 Abs 5 TNRSG“.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Im bekämpften Straferkenntnis wird Herrn A folgender Sachverhalt angelastet und Strafe über ihn verhängt:

„Tatzeit: 27.10.2017 um 13:29 Uhr

Tatort:          im Gemeindegebiet von Z, Adresse 2 bei der BB

Fahrzeug(e):  Omnibus mit dem amtlichen Kennzeichen ****

Sie haben zum angeführten Zeitpunkt am angeführten Ort, an einem Ort, an dem das Rauchverbot besteht, oder an dem das Rauchen von Inhabern nicht gestattet wird, geraucht, obwohl, wer an einem Ort, an dem gemäß § 12 Abs. 1 oder Abs. 2, § 13a Abs. 1 Tabak- und Nichtraucherinnen bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG) Rauchverbot besteht, oder an dem das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, raucht, eine Verwaltungsübertretung begeht, sofern der Ort gemäß § 13b Abs. 1 bis 4 oder gemäß § 13 Abs. 4 erlassenen Verordnung gekennzeichnet ist.

Konkret wurde der Behörde durch eine Privatanzeige zur Kenntnis gebracht, dass Sie im Omnibus mit dem amtlichen Kennzeichen **** Tabak in Form von einer Zigarette konsumiert haben.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 13c Abs. 1 Z. 1 iVm § 14 Abs. 5 Tabak- und Nichtraucherinnen bzw. Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG)

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe (€):

€ 100,00

Gemäß:

§ 14 Abs 5 Einleitungssatz Tabak- und Nichtrauerinnen bzw Nichtraucherschutzgesetz (TNRSG)

Ersatzfreiheitsstrafe:

14 Tage

Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe.

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

€ 10,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, wobei jedoch mindestens € 10,00 zu bemessen sind.

Bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe mit 100 Euro anzusetzen.

€ 0,00 als Ersatz der Barauslagen für

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher: €110,00“

Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Beschwerde, in der Herr A vorbringt, dass es nicht richtig sei, dass er im Omnibus mit dem amtlichen Kennzeichen **** eine Zigarette konsumiert habe. Es gebe Kameras im Bus, welche dies belegen können. Er beantrage die Einholung der Kameraaufzeichnungen als Beweismittel sowie dann allenfalls die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses.

Diesbezüglich forderte das Verwaltungsgericht den Beschwerdeführer auf, die angesprochenen Kameraaufzeichnungen vorzulegen, auf denen die Situation im vorderen Abschnitt des Busses mit dem Kennzeichen **** am 27.10.2017 um 13.29 Uhr abgebildet ist.

Dazu teilte der Rechtsmittelwerber mit, dass er diese Kameraaufzeichnung nicht beschaffen konnte, da die Kamera nur läuft, wenn der Bus in Betrieb ist.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht wurde der Zeuge CC einvernommen. Er gab dabei Folgendes an:

„Ich kann mich noch an den Gegenstand meiner Anzeige vom 07.11.2017 bei der Bezirkshauptmannschaft Z erinnern. Ich wurde an diesem Tag von der Behörde als Zeuge einvernommen und kann mich an meine damaligen Angaben noch erinnern, welche den Tatsachen entsprechen.

Ich bin damals als Fußgänger vom Kreisverkehr bei der Kreuzung Adresse 3/Adresse 2 Richtung Norden die Adresse 2 gegangen und habe auf Höhe der BB schon von weitem einen in Fahrtrichtung Süden stehenden Bus gesehen. Schon von weitem ist mir aufgefallen, dass der Buslenker im vorderen Bereich des Busses im Gang gestanden ist und eine Zigarette geraucht hat. Ich habe diese Szene genau und durchgehend beobachtet und bin zu diesem Zweck auch extra langsamer beim Bus vorbeigegangen, sodass ich die ganze Szene über etwa 2 min beobachten konnte. Ich kann es ausschließen, dass der Lenker die Zigarette nur etwa zum Mund gehalten aber nicht angezündet gehabt hätte, ich habe genau gesehen, wie der Rauch aufgestiegen ist. Bei jedem Zug habe ich den Rauch gesehen. Ich bin am Bus auf der Seite der Türen, das heißt auf der rechten Fahrzeugseite, vorbeigegangen. Beim Bus waren beide Türen geöffnet, ich habe keine Fahrgäste im Bus wahrgenommen. Aus früheren Beobachtungen weiß ich, dass die Busse der DD, wenn sie aus dem Y-tal herausgekommen sind und bevor sie wieder den Kurs Richtung taleinwärts fahren, im Bereich der BB eine Pause einlegen, bis sie wieder zur Haltestelle zufahren. Aus diesem Grund ergibt sich für mich, dass der Bus zu dieser Zeit eine Pause eingelegt hatte. Ich hatte den Fahrer beim Vorbeigehen nicht auf sein Rauchen angesprochen und mit ihm sonst auch in keiner Weise Kontakt aufgenommen.

Obwohl es nicht zum gegenständlichen Tatvorwurf zählt, möchte ich noch von einer Beobachtung berichten:

Einige Zeit vor der von mir angezeigten Übertretung stand auch ein Bus der DD an dieser Stelle und machte eine Pause, wie am 27.10.2017 um 13.29 Uhr; ich kann dies nicht mit Sicherheit sagen glaube aber schon, dass es derselbe Fahrer war. Bereits damals habe ich beobachtet, wie der Fahrer im Bus rauchte; damals waren die Bustüren geschlossen und hat sich noch ein Kind bei ihm im Bus aufgehalten, das er offensichtlich gut kannte oder in einer Beziehung zu ihm stand. Nachdem ich am Bus vorbeigegangen war deutete ich ihm durch die Windschutzscheibe, dass man im Bus nicht rauchen darf. Zuerst wirkte es so, als ob der Lenker dieses nicht wahrnahm oder nicht wahrnehmen wollte, danach deutete er mir mit nach oben gestrecktem Daumen, was wohl bedeuten sollte, dass es schon passt.“

II.      Sachverhalt:

Am 27.10.2017 stellte der Beschuldigte als Lenker den auf die DD mbH in X, Adresse 4, zugelassenen Omnibus Iveco Crossway Low Entry mit dem Kennzeichen **** in Z, in der Adresse 2 auf der Höhe Hausnummer 6 vor der BB zwischen etwa 13.00 Uhr und 13.40 Uhr ab. Der Bus war in südliche Fahrtrichtung abgestellt. Der Bus hatte in dieser Zeit eine fahrplanmäßige Betriebspause, war somit außer Betrieb. Um 13.29 Uhr befanden sich keine Fahrgäste im Bus, beide Türen standen offen; AA rauchte zu dieser Zeit eine Tabakzigarette und hielt sich dabei um vorderen Bereich des Busses auf.

III.     Beweiswürdigung:

Auch wenn der Beschuldigte es ausschloss, im Inneren des Busses geraucht zu haben, weil er so etwas nie mache, steht dem die konkrete und glaubwürdige Aussage des Zeugen CC gegenüber, der sich noch genau an seine Beobachtungen erinnern konnte und diese dem Verwaltungsgericht schilderte. Es ist kein Grund erkennbar, warum der Zeuge dem ihm fremden Beschuldigten tatsachenwidrig einen Sachverhalt unterstellten sollte. Wenn der Rechtsmittelwerber bestreitet, am 27.10.2017 der Lenker dieses Busses gewesen zu sein, so steht dem die Lenkerauskunft der Zulassungsbesitzerin gegenüber, wonach er zu dieser Zeit als Lenker eingeteilt war.

IV.      Rechtslage:

Gem § 13 Abs 1 TNRSG gilt Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte. Nach § 1 Z 11 leg cit gilt als öffentlicher Ort jeder Ort, der von einem nicht von vorneherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs.

V.       Erwägungen:

Bei gegenständlichem Omnibus handelte es ich um einen öffentlichen Ort im Sinn des TNRSG, an dem Rauchverbot gilt. Der Beschuldigte hat damit tatbildlich gehandelt, weshalb der Schuldspruch zu Recht erging.

Die belangte Behörde hat mit Euro 100,00 die gesetzliche Höchststrafe ausgesprochen. In Anbetracht der Umstände, dass der Bus außer Betrieb war, sich keine Fahrgäste im Bus befanden und beide Türe offen standen, ist diese Strafbemessung völlig unverhältnismäßig, weshalb spruchgemäß entschieden wurde.

Das Verschulden muss bedingt vorsätzlich angenommen werden, da der Buslenker das Verbot kannte. Eine Beeinträchtigungsintensität dieser Tat ist nicht erkennbar, da niemand durch den Tabakrauch belästigt wurde.

Über den Beschuldigten scheinen zwei anrechenbare Strafvormerkungen nach dem KFG auf. Es handelt sich dabei entgegen der Ausführung der belangten Behörde um keine einschlägigen Strafvormerkungen. Der diesbezügliche Erschwerungsgrund liegt nicht vor.

Die belangte Behörde führte bei der verletzten Rechtsvorschrift § 13c TNRSG an. Der Beschuldigte als angestellter Buslenker war aber nicht Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes im Sinn des § 13c Abs 1 Z 2. Zu dieser Bestimmung würde die Strafbestimmung von § 14 Abs 4 passen, die einen anderen Strafrahmen aufweist; Abs 5 richtet sich an jeden, der an einem Ort mit Rauchverbot raucht. Da im gegenständlichen Fall gegen das Verbot des § 13 Abs 1 verstoßen wurde, war der Spruch entsprechend abzuändern.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Hohenhorst

(Richter)