TE Lvwg Erkenntnis 2018/5/7 LVwG-2017/14/1561-3

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Dollenz über die Beschwerde des AA, Z, vertreten durch die Rechtsanwaltskanzlei BB, Adresse 1, Y, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 30.05.2017, **** , betreffend Übertretung nach der GewO,

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als die zu I.a1) verhängte Geldstrafe in der Höhe von Euro 750,00 auf Euro 400,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 40 Stunden), die zu I.a2) verhängte Geldstrafe von Euro 600,00 auf Euro 350,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 35 Stunden), die zu I.a3) verhängte Gelstrafe von Euro 500,00 auf Euro 300,00, (Ersatzfreiheitsstrafe 30 Stunden), die zu Punkt I.a4) verhängte Geldstrafe von Euro 600,00 auf Euro 350,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 35 Stunden), die zu b1) verhängte Geldstrafe von Euro 600,00 auf Euro 350,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 35 Stunden), die zu b2) verhängte Geldstrafe von Euro 900,00 auf Euro 500,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 50 Stunden) und die zu b3) verhängte Geldstrafe von Euro 600,00 auf Euro 350,00 Euro, insgesamt Euro 2.600,00, herabgesetzt wird.

2.       Demgemäß wird der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Bezirkshauptmannschaft Y gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG mit 10 % der verhängten Geldstrafen, Euro 40,00, Euro 35,00, Euro 30,00, Euro 35,00, Euro 35,00, Euro 50,00 und Euro 35,00, somit mit Euro 260,00 insgesamt, neu festgesetzt.

3.       Der Spruch des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Y wird insofern korrigiert, als das Datum „16.02.2017“ (Datum des letzten Straferkenntnisses) auf „22.02.2017“ (erster Tag nach Zustellung des letzten Straferkenntnisses) geändert wird.

4.       Gegen diese Entscheidung ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer Nachstehendes zur Last gelegt:

„Tatzeit        Tatort

von 16.02.2017 (Datum des letzten Straferkennt-  Y, Adresse 2

nisses) bis zumindest 13.04.2017

A.

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer, somit als das zur Vertretung nach außen berufeneOrgan der CC, ****, mit Sitz in Y, Adresse 2, folgende Übertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu verantworten:

I. Die CC hat zumindest zur oag. Tatzeit ausgehend vom oag. Tatort im Internet auf deren Homepage unter **** unter der Marke „DD“ die Beherbergung von Gästen im Haus „EE“ in Y angeboten. Neben der Beherbergung werden weitere gastgewerbliche Tätigkeiten, bezeichnet als exquisites Service und eine Reihe von Zusatzleistungen aus dem absoluten High-End-Bereich, wie Bentleyservice, Chauffeurservice, Abholung per Helikopter vom Flughafen (X, W, V), Reinigungsservice, Verpflegungsservice, Reservierungsservice in sämtlichen Restaurants, Bars & Clubs sowie Wellnessmöglichkeiten (FF, GG) angeboten. Die CC hat dadurch den Inhalt einer den Gegenstand des reglementierten Gewerbes „Gastgewerbe gemäß § 111 Abs. 1 Ziff. 1 GewO 1994 in der Betriebsart Appartementhaus“ bildenden Tätigkeit an einen größeren Personenkreis angeboten. ohne über die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung zu verfügen.

II. Die CC hat zumindest zur oag. Tatzeit ausgehend vom oag. Tatort im Internet auf deren Homepage unter **** unter der der Marke „JJ“ den Verkauf von Bildern und sonstiger Kunstobjekte verschiedener Künstler (Preise jeweils auf Anfrage) angeboten. Die CC hat dadurch den Inhalt einer den Gegenstand des freien Gewerbes „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe“ bildenden Tätigkeit an einen größeren Personenkreis angeboten. ohne über die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung zu verfügen.

III. Die CC hat zumindest zur oag. Tatzeit ausgehend vom oag. Tatort im Internet auf deren Homepage unter **** neben dem Firmenwortlaut die Geschäftsfelder „Investments - Immobilien - Beteiligungen“ angeboten. Weiters hat diese Firma auf derselben Webseite unter der Eigenmarke „KK" mit den Zusatz „Immobilien Vermietung & Verkauf bzw. darunter im Fließtext mit den Passagen „... Top- Immobilien für jeden Anspruch“ bzw. „Kurzzeitvermietung, Langzeitvermietung & Verkauf den Verkauf bzw. die Vermittlung des Kaufes und Verkaufes von Immobilien und Wohnungen sowie die Vermittlung von Bestandsverträgen angeboten. Die CC hat dadurch den Inhalt einer den Gegenstand des reglementierten Gewerbes „Immobilientreuhänder (Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger) gemäß § 94 Ziff. 35 GewO 1994“ bildenden Tätigkeit an einen größeren Personenkreis angeboten. ohne über die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung zu verfügen.

Gemäß § 1 Abs. 4 zweiter Satz GewO 1994 wird das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

IV. Die CC hat zumindest zur oag. Tatzeit ausgehend vom oag. Tatort im Internet auf deren Homepage unter **** unter der Marke „LL“ einen Webshop für Luxuschampagner der Marke Champangne LL zu Flaschenpreisen zwischen € 99,- und € 5999,- betrieben. Die CC hat dadurch selbständig, regelmäßig und mit der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, das freie Gewerbe „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe“ ausgeübt, ohne über die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung zu verfügen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Verwaltungsübertretungen nach

I. § 366 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 4 zweiter Satz, § 5 Abs. 1 und § 111 Abs. 1 Ziff. 1 GewO 1994

II. § 366 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 4 zweiter Satz und § 5 Abs. 1 GewO 1994

III. § 366 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 4 zweiter Satz, § 5 Abs. 1 und § 94 Ziff. 35 GewO 1994

IV. § 366 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GewO 1994

Tatzeit         Tatort

von 16.02.2017 (Datum des letzt. Straferkenntnisses)  Y, Adresse 2

bis zumindest 13.04.2017

B.

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer, somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der MM, ****, mit Sitz in Y, Adresse 2, folgende Übertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu verantworten:

Die MM hat in der oag. Tatzeit ausgehend vom oag. Tatort folgende auf deren Homepage unter **** angeführten Tätigkeiten öffentlich angeboten:

I. Im Menü „Auto Kaufen“ wird der Vertrieb von Luxusautos, insbesondere Sportwagen, Limousinen und SU Vs wie bspw. KFZ der Marken Aston Martin, Bentley, Ferrari, etc., angeboten. Einige Fahrzeuge werden im Auftrag der Besitzer zum Verkauf angeboten. Im Menü „Auto Mieten“ wird in Kooperation mit einem Partnerunternehmen die Vermietung von Luxusautos, wie bspw. Lamborghini aventador, Ferrari 488 Spider und Rolls Royce Wraith angeboten. Die MM hat dadurch den Verkauf einschließlich die Vermittlung des Verkaufs und die Vermietung einschließlich die Vermittlung der Vermietung von Kraftfahrzeugen, sohin den Inhalt einer den Gegenstand des freien Gewerbes „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe" bildenden Tätigkeit an einen größeren Personenkreis angeboten. ohne über die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung zu verfügen.

II. In den Menüs „Chauffeure Service“ und „Helicopter Service“ werden jeweils in Kooperation mit einem Partnerunternehmen Transportleistungen (Chauffeurdienste mit dem KFZ bzw. Helicopterflüge) angeboten, welche u.a. Stadtrundfahrten oder Städteausflüge mit Kraftfahrzeugen bzw. exklusive Hubschrauberflüge über die atemberaubenden Tiroler Berger umfassen. Die MM hat dadurch die Vermittlung von durch Verkehrsunternehmen durchzuführenden Personenbeförderungen gemäß § 126 Abs. 1 Ziff. 2 GewO 1994, sohin den Inhalt einer den Gegenstand des reglementierten Gewerbes „Reisebüro gemäß § 94 Z 56 GewO 1994“ bildenden Tätigkeit an einen größeren Personenkreis angeboten, ohne über die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung zu verfügen.

III. In den Menüs „Chauffeure Service“, „Helicopter Service“ und .Autofollierung“ werden jeweils in Kooperation mit einem Partnerunternehmen Dienstleistungen und Arbeiten, wie Begleitschutz in KFZ und in Helikoptern durch einen gut ausgebildeten und bewaffneten Begleitschutz bzw. Folierung von Kraftfahrzeugen (Vollfolierung, Steinschlagfolien, Scheibentönungen) angeboten. Die MM hat dadurch die Vermittlung von Werk- und Dienstleistungsverträgen, sohin den Inhalt einer den Gegenstand des freien Gewerbes „Vermittlung von Werk- und Dienstleistungsverträgen an Befugte unter Ausschluss der Übernahme von Aufträgen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung sowie ausgenommen der den Arbeitsvermittlern, Immobilientreuhändern, Reisebüros, Transportagenten, Spediteuren, Vermögensberatern, Versicherungsvermittlern und Wertpapiervermittlern vorbehaltenen Tätigkeiten“ bildenden Tätigkeit an einen größeren Personenkreis angeboten. ohne über die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung zu verfügen.

Gemäß § 1 Abs. 4 zweiter Satz GewO 1994 wird das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Verwaltungsübertretungen nach

I. § 366 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 4 zweiter Satz und § 5 Abs. 1 GewO 1994

II. § 366 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 4 zweiter Satz und § 5 Abs. 1, § 94 Ziff. 56 und § 126 Abs. 1 Ziff. 2 GewO 1994

III. § 366 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 4 zweiter Satz und § 5 Abs. 1 GewO 1994

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist ,        Gemäß         

                           Ersatzfreiheitsstrafe von

750 Euro zu A/I.  70 Stunden zu A/I.   § 366 Abs. 1 Einleitungssatz GewO 1994

600 Euro zu A/Il.  56 Stunden zu A/Il.   § 366 Abs. 1 Einleitungssatz GewO 1994

500 Euro zu A/Ill.  48 Stunden zu A/Ill.   § 366 Abs. 1 Einleitungssatz GewO 1994

600 Euro zu A/IV.  56 Stunden zu A/IV.   § 366 Abs. 1 Einleitungssatz GewO 1994

600 Euro zu B/l.  56 Stunden zu B/l.   § 366 Abs. 1 Einleitungssatz GewO 1994

900 Euro zu B/Il.  84 Stunden zu B/Il.   § 366 Abs. 1 Einleitungssatz GewO 1994

600 Euro zu B/Ill.  56 Stunden zu B/Ill.   § 366 Abs. 1 Einleitungssatz GewO 1994

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

• 245 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens und A/I. bis A/IV., bzw.

• 210 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens und B/l. bis B/Ill.,

das sind jeweils 10 % der Strafe;

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

5005 Euro“

Das Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer zu Handen seiner Vertreter am 06.06.2017 zugestellt.

Innerhalb offener Frist wurde folgende Beschwerde erhoben:

„Der Beschwerdeführer erhebt durch seine ausgewiesene Rechtsvertreterin gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Y vom 30.05.2017, zugestellt am 02.06.2017, ****, betreffend der Übertretung nach der Gewerbeordnung 1994 und der damit verbundenen Strafe in Höhe von € 5.005,00 die fristgerechte

Bescheidbeschwerde

an das Landesverwaltungsgericht Tirol.

Der vorgenannte Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften der Höhe nach angefochten und im Einzelnen dazu ausgeführt wie folgt:

Zur Höhe der Strafe

Die Entscheidung über die Strafhöhe ist eine Ennessensentscheidung der Behörde und ausführlich und nachvollziehbar zu begründen. Macht die Behörde von ihrer Ermessensbefugnis falschen Gebrauch, liegt Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften vor.

Die dem Beschwerdeführer auferlegte Strafe ist viel zu hoch. Es wird im Bescheid selbst angeführt, dass die Finnen CC und MM jeweils zwei Mal versucht haben, eine Gewerbeanmeldung einzubringen bzw. zu erlangen. Diesbezüglich war jedenfalls ein ernstes Bemühen erkennbar, die Tätigkeiten rechtmäßig der Gewerbeordnung entsprechend ausführen zu wollen und hätte dies auch bei der Strafzumessung als Milderungsgrund berücksichtigt werden müssen.

Der Beschwerdeführer als nunmehriger Geschäftsführer hatte bis zum gegenständlichen Verfahren keine Kenntnis von den fehlenden Gewerbeberichtigungen. Wenn auch eine solche Unkenntnis nicht vor Strafe bewahrt, so ist dieser Umstand doch bei der Strafbemessung zu berücksichtigen, da dem Beschwerdeführer diesbezüglich weder fahrlässiges noch vorsätzliches Handeln vorgeworfen werden kann.

Überdies wurde seitens der belangten Behörde nicht gewürdigt, dass der Beschuldigte im vorgeworfenen Tatzeitraum die benötigten Gewerbeanmeldungen samt Geschäftsführeranzeige vorbereitet hat. Die beiden Gewerbeanmeldungen wurden bei der BH Y am 13.04.2017, sohin genau am Ende des Tatzeitraumes eingebracht. Seit 07.06.2017 liegen die Gewerbeberechtigungen für die CC und die MM vor und ist der Beschwerdeführer also seiner Pflicht, den rechtswidrigen Zustand zu beseitigen, nachgekommen. Dieser Sachverhalt findet in der Begründung des angefochtenen Bescheides keinerlei Erwähnung, hätte aber zu einer milderen Strafe führen müssen.

Der Katalog der Milderungsgründe ist im Übrigen kein taxativer, sodass die Behörde jedenfalls das Bemühen des Beschwerdeführers, eine Gewerbeberechtigung zu erlangen, berücksichtigen hätte müssen. Überdies hat die belangte Behörde die relative Unbescholtenheit des Beschwerdeführers nicht berücksichtigt, was ebenfalls einen gewichtigen Milderungsgrund darstellt.

Beweis:

PV AA;

ZV NN, Adresse 2, Y;

ZV OO, Adresse 3, Y;

Akten der BH Y zu Gewerbeanmeldungen **** und ****.

Aus den angefühlten Gründen werden die

ANTRÄGE

gestellt, das Landesverwaltungsgericht des Landes Tirol möge

1) eine mündliche Verhandlung durchführen und

2) der Beschwerde dahingehend Folge geben, dass die verhängte Strafe den geschilderten Umständen entsprechend herabgesetzt wird.“

Infolge der erhobenen Beschwerde wurde für den 09.05.2018 die öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt.

Am 25.04.2018 langte eine Mitteilung des Beschwerdeführers ein, in der erklärt wird, dass der Beschwerdeführer auf die Durchführung der für 09.05.2018 anberaumten mündlichen Verhandlung ausdrücklich verzichtet.

Es wird weiters vorgebracht, dass infolge der verfahrensgegenständlichen Schwierigkeiten der Beschwerdeführer sowohl als Geschäftsführer als auch als Gesellschafter aus der MM (nunmehr PP) und der CC ausgeschieden ist. Hinsichtlich der CC wird ein aktueller Firmenbuchauszug vorgelegt. Hinsichtlich der PP wird ein beglaubigter und unterfertigter Gesellschafterbeschluss und ein beglaubigter unterfertigter Firmenbuchantrag vom 06.04.2018 vorgelegt, wobei das Firmenbuchgesuch am 12.04.2018 überreicht wurde. Ein Beschluss liege jedoch nicht vor.

Infolge dieser Tatsachen hat der Beschwerdeführer nunmehr ein entsprechend geringes Einkommen von ca Euro 1.200,00, wobei als Beleg ein Gehaltszettel für März 2018 vorgelegt wird.

Es wird der Antrag gestellt, der Beschwerde dahingehend Folge zu geben, als die Strafe auf ein erträgliches Maß herabgesetzt wird.

Aus der Beschwerde und aus der Mitteilung des Beschwerdeführers lässt sich entnehmen, dass von ihm die gegen ihn erhobenen Schuldvorwürfe dem Grunde nach nicht bestritten werden, sodass die diversen Schuldvorwürfe in Rechtskraft erwachsen sind.

Ferner ergibt sich aus dem Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 18.09.2017, Zahl LVwG-2017/27/0743, dem das Beschwerdeverfahren des Beschwerdeführers gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 16.02.2017, ****, zugrunde lag, dass der Beschwerde dahingehend Folge gegeben wurde, als die einzeln verhängten Geldstrafen auf die „Hälfte“ herabgesetzt wurden. Dies deshalb, weil der Beschwerdeführer lediglich die Strafhöhe bekämpft und ausgeführt hat, dass die bisherige Tätigkeit die einzige Einkommensquelle gewesen ist.

Zu den verfahrensgegenständlichen Schuldvorwürfen ist auszuführen, dass diese den Zeitraum nach der Zustellung des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Y vom 16.02.2017, Zahl ****, betreffen. Zu diesem Zeitpunkt war der Beschwerdeführer infolge des Vorerkenntnisses, welches bekämpft wurde, noch nicht rechtskräftig bestraft, sodass hinsichtlich der Übertretungen der gewerblichen Rechtsvorschriften der Beschwerdeführer unbescholten ist. I

Im Gegensatz zu den Ausführungen im Straferkenntnis ist das Landesverwaltungsgericht Tirol der Ansicht, dass bei der Strafbemessung das Zusammentreffen mehrerer Übertretungen der Gewerbeordnung nicht als erschwerend gewertet werden kann, da in § 22 Abs 2 VStG bei Verwirklichung mehrerer Verwaltungsübertretungen das Kumulationsprinzip normiert wurde und die entsprechenden Strafen nebeneinander zu verhängen sind. Der von der Bezirkshauptmannschaft U angenommene „Erschwerungsgrund“ liegt somit nicht vor. Allerdings ist bei der Strafbemessung zu werten, dass das strafrechtliche Verhalten nach Zustellung des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Y vom 16.02.2017, ****, am 21.02.2017 nicht eingestellt, sondern weiter fortgesetzt wurde. Dies hat zur Folge, dass die von der Bezirkshauptmannschaft Y verhängten Geldstrafen nicht im gleichen Ausmaß herabgesetzt werden können, wie es das Landesverwaltungsgericht Tirol in seiner Entscheidung vom 18.09.2017, LVwG-2017/27/0743-4, vorgenommen hat.

Mildernd ist zu werten, dass die Einkommens- und Vermögenssituation des Beschwerdeführers, wie sich aus der Beschwerde ergibt, nicht die Günstigsten sind und dass eine gewisse Einsicht des Beschwerdeführers in der Form gegeben ist, als er nunmehr entschlossen ist, seine Tätigkeit bei der CC sowie PP zu beenden.

Nach § 366 Abs 1 GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu Euro 3.600,00 zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben und nicht Z 10 oder § 367 Z 8 GewO anzuwenden sind.

Dieser Strafrahmen wird mit den nunmehr verhängten Geldstrafen bei weitem nicht ausgeschöpft, sondern liegen die Geldstrafen im unteren Bereich – etwas mehr oder weniger als 10 %, - sodass diese nicht als überhöht betrachtet werden können.

Als Schuldgehalt ist im Gegenstandsfall von grober Fahrlässigkeit auszugehen.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entscheidung weicht weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Dollenz

(Richter)