TE Lvwg Erkenntnis 2018/5/8 LVwG-2018/27/0811-1

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Dr. Rosenkranz über die Beschwerde des Herrn AA, Adresse 1, Z, Y, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom 25.01.2018,
*****, betreffend Übertretungen nach dem LSD-BG,

zu Recht:

1.       Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschwerdeführer nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:

„Sie haben folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Sie, Herr AA, geb. xx.xx.xxxx, haben als zur Vertretung nach außen hin berufenes Organ der Firma B mit Sitz in Adresse 2, W, Y und sohin nach § 9 VStG strafrechtlich Verantwortlicher für die vorangeführte Firma und somit im gegenständlichen Fall in Ihrer Eigenschaft als Arbeitgeber, zu verantworten, dass nachstehende drei Arbeitnehmer beschäftigt wurden, ohne ihnen das gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, geleistet zu haben.

Folgende Personen wurden beschäftigt:

1. CC, geb. xx.xx.xxxx, Trockenbauer (Gipskarton) Vorarbeiter, auf der Baustelle seit 08.04.2017 bis zum Kontrolltag, Vollzeit tätig, 40 Stunden pro Woche;

2. DD, geb. xx.xx.xxxx, Trockenbauer (Gipskarton) angelernter Arbeiter, auf der Baustelle seit 08.04.2017 bis zum Kontrolltag, Vollzeit tätig, 40 Stunden pro Woche;

3. EE, geb. xx.xx.xxxx, Trockenbauer (Gipskarton) angelernter Arbeiter, auf der Baustelle seit 08.04.2017 bis zum Kontrolltag, Vollzeit tätig, 40 Stunden pro Woche;

Für den angeführten Dienstnehmer Herrn CC wurde anstatt des nach Kollektivvertrag für das Bauhilfsgewerbe Tirol 2016 (bis 30.04.2017), zustehenden Grundlohns von EUR 13,93 und Kollektivvertrag für das Bauhilfsgewerbe Tirol (ab 01.05.2017) EUR 14,15 brutto pro Stunde (Einstufung Vorarbeiter) nur ein Lohn von EUR 5,92 brutto pro Stunde geleistet, wodurch eine Unterentlohnung von 57,50 % bis 30.04.2017 und 58,16 % ab 01.05.2017 stattfand.

Für die Arbeitnehmer Herrn DD und Herrn EE wurde anstatt des nach Kollektivvertrag für das Bauhilfsgewerbe Tirol 2016 (bis 30.04.2017), zustehenden Grundlohns von EUR 12,21 und Kollektivvertrag für das Bauhilfsgewerbe Tirol (ab 01.05.2017) EUR 12,40 brutto pro Stunde nur ein Lohn von jeweils EUR 5,92 geleistet, wodurch eine Unterentlohnung von 51,52 % bis 30.4.2017 und 52,26 % ab 01.05.2017 stattfand.

Verwaltungsübertretung nach:

§ 29 Abs 1 Lohn- und Sozialdumping Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) BGBl 44/2016 iVm § 9 Abs 1 VStG

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe (€):

Gemäß:

Ersatzfreiheitsstrafe:

1. € 3.000,00

§ 29 Abs 1 LSD-BG

4 Tage

2. € 3.000,00

§ 29 Abs 1 LSD-BG

4 Tage

3. € 3.000,00

§ 29 Abs 1 LSD-BG

4 Tage

Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe.

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetz (VStG) zu zahlen:

€ 900,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, wobei jedoch mindestens € 10,00 zu bemessen sind.

Bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe mit 100 Euro anzusetzen.

€ 0,00 als Ersatz der Barauslagen für

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher: € 9.900,00“

Dagegen hat der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde erhoben und darin ausgeführt, dass er seit 01.02.2017 kein Geschäftsführer der Firma B mehr gewesen sei und sohin für eventuelle Vorkommnisse am 11.07.2017 nicht verantwortlich sein könne.

Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde sowie den Akt des Landesverwaltungsgerichts.

II.      Sachverhalt:

Nachfolgender Sachverhalt steht aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens fest:

Seitens der BUAK wurde mit E-Mail vom 29.03.2018 der über IMI angeforderte detaillierte Auszug der vertretungsbefugten Personen der B an die belangte Behörde übermittelt.

Aus dieser Handelsregisterbescheinigung ergibt sich, dass der Beschwerdeführer am 20.03.2015 als Geschäftsführer eingetragen wurde und am 13.02.2017 eine Löschung dieser Funktion erfolgte. Die Löschung wurde mit 17.03.2017 veröffentlicht.

Der gegenständliche Tatzeitraum betrifft jeweils den 08.04.2017 bis zum Kontrolltag am 11.07.2017.

In der dem Verwaltungsstrafverfahren zugrunde liegenden Anzeige der BUAK vom 18.09.2017, ***** wird ausgeführt, dass aufgrund des erhobenen Gründungsvertrages davon ausgegangen werde, dass der Beschwerdeführer als nach außen vertretungsbefugtes Organ die angezeigten Übertretungen zu verantworten habe. Die Daten wie die Anschrift des Unternehmens bzw die Wohnadresse des Geschäftsführers im Gründungsvertrag seien offenbar nach wie vor aktuell und seien die Daten ident mit den Daten auf den aktuellen ZKO3-Meldungen.

In der Anlage zu dieser Anzeige finden sich zwar ZKO3-Meldungen vom 07.04.2017, in denen als nach außen Vertretungsbefugter der Beschwerdeführer angegeben ist, und finden sich auch Arbeitsverträge vom 24.02.2017 und vom 31.03.2017, die jedoch für die Arbeitgeberseite nicht unterschrieben sind. Der ebenfalls beiliegende Arbeitsvertrag vom 13.03.2017 betreffend CC ist für den Arbeitgeber unterschrieben und wird als Arbeitgeber die Firma B, vertreten durch den Geschäftsführer AA genannt und ist dieser Arbeitsvertrag unterschrieben, wobei die Unterschrift jener am Werkvertrag (Beilage F) angebrachten Unterschrift entspricht, wo für die Firma B als Auftragnehmer unterschrieben wurde. Auch eine Lohnbestätigung betreffend Herrn CC vom 13.03.2017 ist unterschrieben und weist dieselbe Unterschrift auf. Mit E-Mail vom 13.07.2017 (Beilage J) hat der Beschwerdeführer an die BUAK Arbeitsverträge betreffend Bela EE vom 31.03.2017 samt Lohnbestätigung von diesem Tag, Arbeitsvertrag betreffend Peter DD vom 24.02.2017 samt Lohnbestätigung von diesem Tag und Arbeitsvertrag betreffend CC vom 13.03.2017 samt Lohnbestätigung von diesem Tag übermittelt, wobei jeweils wiederum die selbe Unterschrift für die B auf diesen Urkunden angebracht ist. Auch in der ZKO3-Meldung vom 14.06.2017, die der Anzeige der BUAK beiliegt, wird der Beschwerdeführer als nach außen Berufener angegeben.

Aus der seitens der BUAK übermittelten Handelsregisterbescheinigung ergibt sich, dass BA ab 24.03.2017 Geschäftsführerin bis zum 16.06.2017 war, wobei die Eintragung am 06.04.2017 erfolgte, die Löschung am 14.07.2017. Ab 21.06.2017 hat ein Liquidator der Firma B die Vertretung übernommen. Der IMI Auszug stammt vom 28.03.2018.

III.     Beweiswürdigung:

Die vorerwähnten Feststellungen konnten in unbedenklicher Weise aufgrund des behördlichen Akts getroffen werden.

IV.      Rechtslage:

㤠9 VStG

Besondere Fälle der Verantwortlichkeit

(1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

(2) Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

(3) Eine natürliche Person, die Inhaber eines räumlich oder sachlich gegliederten Unternehmens ist, kann für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche ihres Unternehmens einen verantwortlichen Beauftragten bestellen.

(4) Verantwortlicher Beauftragter kann nur eine Person mit Hauptwohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist. Das Erfordernis des Hauptwohnsitzes im Inland gilt nicht für Staatsangehörige von EWR-Vertragsstaaten, falls Zustellungen im Verwaltungsstrafverfahren durch Staatsverträge mit dem Vertragsstaat des Wohnsitzes des verantwortlichen Beauftragten oder auf andere Weise sichergestellt sind.

§ 29 LSD-BG

Unterentlohnung

(1) Wer als Arbeitgeber einen Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Entgeltzahlungen, die das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührende Entgelt übersteigen, sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für dem ASVG unterliegende Arbeitnehmer liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer betroffen, beträgt die Geldstrafe für jeden Arbeitnehmer 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall 4 000 Euro bis 50 000 Euro. Ebenso ist zu bestrafen, wer als Auftraggeber im Sinne des § 14 Abs. 1 Z 3 einen Heimarbeiter beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest das nach Gesetz oder Verordnung gebührende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten.

(…)“

V.       Erwägungen:

Aus den Feststellungen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt nicht mehr Geschäftsführer und auch ansonsten nicht nach außen vertretungsbefugte Person der Firma B war.

Der Beschwerdeführer wurde zwar ua in den ZKO3-Meldungen auch nach seinem Ausscheiden als Geschäftsführer als nach außen vertretungsbefugte Person genannt und hat er wohl auch nach außen hin als Vertreter der Firma B Handlungen vorgenommen und möglicherweise auch Verträge unterschrieben, jedoch ändert dies nichts daran, dass eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Taten deshalb nicht angenommen werden kann, da der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt tatsächlich nicht mehr verwaltungsstrafrechtlich nach außen Vertretungsbefugter war.

Für die Bestellung eines Geschäftsführers ist auf den Gesellschafterbeschluss abzustellen und die Eintragung in einem Handelsregister davon unabhängig. Aus dem Handelsregisterauszug ergibt sich jedoch, dass BA mit 24.03.2017 Geschäftsführerin wurde und ist die diesbezügliche Eintragung erst am 06.04.2017 erfolgt. Daraus ergibt sich jedoch, dass Frau BA ab 24.03.2017 Geschäftsführerin des Unternehmens war. Der Beschwerdeführer war laut Handelsregisterbescheinigung lediglich bis zum 13.02.2017 Geschäftsführer des Unternehmens. Dass die Löschung erst am 17.03.2017 erfolgte ändert nichts daran, dass die Bestellung des Beschwerdeführers nur bis zum 13.02.2017 wirksam war. Es ist mit einer wirksamen Beendigung der Funktion des Beschwerdeführers zum 13.02.2017 auszugehen. Der Beschwerde war daher Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Ob die Handlungen des Beschwerdeführers zu jenen Zeiten, als er nicht mehr Geschäftsführer der Firma B war allenfalls Relevanz im gerichtlichen Strafrecht aufweisen, ist vom Landesverwaltungsgericht Tirol nicht zu beantworten.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Rosenkranz

(Richter)