TE Vwgh Erkenntnis 2000/2/24 98/06/0228

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten und Dr. Köhler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Brandtner, über die Beschwerde des R in B, vertreten durch Dr. K, Rechtsanwalt in B, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom 5. November 1998, GZ. 03-12.10 M 114 - 98/1, betreffend baupolizeilichen Auftrag (mitbeteiligte Partei: Marktgemeinde Bad Mitterndorf, vertreten durch den Bürgermeister), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Steiermark Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 18. Mai 1994 wurde dem Beschwerdeführer die Baubewilligung für die Errichtung einer Holzlage (Gartenhütte) auf dem näher angeführten Grundstück unter Vorschreibung von Auflagen erteilt. Auf Grund des Spruches dieses Bescheides i.V.m. den Plänen und der Begründung ergibt sich, dass zum westseitigen Nachbargrundstück ein Grenzabstand von mindestens 1 m einzuhalten ist.

Im Rahmen des Benützungsbewilligungsverfahrens für dieses Bauvorhaben wurde aus Anlass der Endüberprüfung festgestellt, dass zur westseitigen Grundgrenze lediglich ein Mindestabstand von ca. 85 cm eingehalten und zwischen dem Wohnhaus und der errichteten Holzlage (Gartenhütte) ein Verbindungsflugdach geschaffen worden sei, das gegen Westen und Norden mit einer nicht verschalten Holzriegelwand abgeschlossen sei.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 26. Jänner 1998 erging gemäß § 41 Abs. 3 Stmk. BauG der Auftrag, den auf dem Grundstück errichteten Zubau (Gebäude) zum bestehenden Wohnhaus zu beseitigen. Das zu beseitigende Gebäude sei auf dem näher angeführten Lageplan, der Bestandteil dieses Bescheides sei, ersichtlich und sei das zu beseitigende Gebäude darauf rot gefärbelt. Die Beseitigung bzw. der Abbruch müsse innerhalb der angemessenen Frist bis 30. April 1998 durchgeführt werden. Nach diesem beigelegten Lageplan umfasst die Beseitigung die auf Grund der Bewilligung vom 18. Mai 1994 errichtete Holzlage (Gartenhütte) im genehmigten Ausmaß von 16,24 m2 und den nördlich daran anschließenden, vorgenommenen Zubau, der unmittelbar an die bewilligte Holzlage (Gartenhütte) und an die Westseite des auf dem Grundstück bestehenden Wohnhauses anschließt.

In der aus Anlass der Endüberprüfung betreffend die Holzlage erstatteten sachverständigen Stellungnahme vom 4. April 1997 wird dazu Folgendes ausgeführt:

"Am 30.11.1994 wurde die Endüberprüfung betreffend einer Holzlage gem. BB vom 18.5.1994 durchgeführt, wobei festgestellt wurde, dass das ausgeführte Objekt wesentlich von der Einreichplanung abweicht. Es wurde derart situiert, dass nur ein Mindestabstand von ca. 85 cm von der Grundgrenze eingehalten wurde. Weiters wurde ein ca. 2,8 x 5 m großer Zubau mit einem Pultdach an der Westseite zwischen der vorgesehenen Holzlage und dem bestehenden Wohnhaus errichtet und somit eine Verbindung der Holzlage mit dem Wohnhaus geschaffen. Der exakte Abstand des errichteten Zubaues, wie ... beschrieben, kann erst nach Feststellung der genauen Grundgrenze durch einen Ziviltechniker des Vermessungswesens überprüft werden."

Die gegen den angeführten erstinstanzlichen Bescheid erhobene Berufung des Beschwerdeführers wurde mit Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde vom 2. September 1998 (zugestellt am 3. September 1998) als unbegründet abgewiesen.

Die dagegen erhobene Vorstellung wurde mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet abgewiesen. Diese Entscheidung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass zunächst jede bauliche Anlage vorschriftswidrig sei, für die sowohl im Zeitpunkt ihrer Errichtung als auch im Zeitpunkt der Auftragserteilung eine baubehördliche Bewilligung bzw. Genehmigung der Baufreistellung erforderlich gewesen sei, eine solche aber nicht vorliege. Darunter fielen somit die vorschriftswidrigen (unbefugten) Bauten, für die überhaupt keine Baubewilligung oder Genehmigung der Baufreistellung gegeben sei. Davon abgesehen falle unter Begriff der vorschriftswidrigen baulichen Anlage jedoch auch ein solcher Bau, der nicht hätte errichtet werden dürfen, weil er gegen gesetzliche Bestimmungen verstoße. Aber auch vorschriftswidrige Abweichungen (sogenannte Konsenswidrigkeiten bzw. konsenslose Planabweichungen) von einer erteilten Baubewilligung oder Genehmigung einer Baufreistellung seien unter diese Bestimmung zu subsumieren. Darüber hinaus stehe nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Ansuchen um Erteilung einer nachträglichen Bewilligung der Erlassung eines Beseitigungsauftrages nicht entgegen. Der Aktenlage sei zweifelsfrei zu entnehmen, dass die ursprünglich mit Bescheid vom 18. Mai 1994 baubehördlich genehmigte Holzlage nicht entsprechend dieser Bewilligung errichtet worden sei, sondern ein geringerer Abstand zur Nachbargrundgrenze eingehalten worden sei. Darüber hinaus sei im Anschluss an diese Holzlage ein Bauwerk zugebaut worden, das laut eingereichtem Bauplan offenbar als Holzlager diene und ein Ausmaß von 19,08 m2 aufweise. Die ursprüngliche Holzlage unter Einbeziehung des zugebauten Holzlagerraumes ergäbe eine bebaute Fläche von mehr als 30 m2. Da nach der höchstgerichtlichen Judikatur ein baupolizeilicher Beseitigungsauftrag auch dann erteilt werden könne, wenn ein Bau so abgeändert werde, dass er durch eine frühere Baubewilligung nicht mehr gedeckt sei, sei es jedenfalls zulässig, auch hinsichtlich des im Lageplan als Bestand dargestellten Gebäudeteiles einen Beseitigungsauftrag zu erlassen. Dieser Gebäudeteil sei einerseits im Widerspruch zu den Abstandsvorschriften und somit konsenswidrig errichtet (bewilligt sei ein Abstand zur Nachbargrenze von 1 m) worden; tatsächlich weise dieses Bauwerk zum Teil einen Abstand von lediglich 85 cm auf und habe andererseits durch den Zubau des Holzlagers seine Nebengebäudequalität verloren. Für das zugebaute Holzlager liege überhaupt keine Baubewilligung vor. Insgesamt ergebe sich somit, dass die Gemeindebehörden rechtmäßigerweise eine Baubeseitigung hinsichtlich des gesamten Bauwerks verfügt hätten.

In der dagegen erhobenen Beschwerde wird die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift samt Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 119 Abs. 2 Stmk. Baugesetz, LGBl. Nr. 59/1995 (Stmk. BauG), sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes anhängigen Verfahren nach den bisher geltenden Bestimmungen zu Ende zu führen. Gemäß § 120 Stmk. BauG ist dieses Gesetz mit 1. September 1995 in Kraft getreten. Das vorliegende baupolizeiliche Verfahren hat mit der Erstattung des Gutachtens vom 4. April 1997 (in dem festgestellt wurde, dass die errichtete Holzlage (Gartenhütte) samt Zubau die Abstandsbestimmung (3 m Mindestabstand) verletzt) in Verbindung mit dem Schreiben der mitbeteiligten Gemeinde vom 7. Jänner 1998, in dem der Beschwerdeführer auf die Baubewilligungspflicht der vorgenommenen Zubauten hingewiesen wurde, begonnen.

Gemäß § 4 Z. 12 Stmk. BauG ist eine bauliche Anlage (Bauwerk) jede Anlage,

-

zu deren Errichtung bautechnische Kenntnisse erforderlich sind,

-

die mit dem Boden in eine Verbindung gebracht wird und

-

die wegen ihrer Beschaffenheit die öffentlichen Interessen zu berühren geeignet ist.

(Das Kriterium der Verbindung mit dem Boden wird weiters näher definiert.)

Gemäß § 4 Z. 28 leg. cit. ist ein Gebäude eine bauliche Anlage, die mindestens einen oberirdischen überdeckten Raum bildet, der an den Seitenflächen allseits oder überwiegend geschlossen ist. Als Gebäude gelten jedoch auch offene Garagen. Gemäß § 19 Z. 1 leg. cit. sind u.a. bewilligungspflichtig, sofern sich aus den §§ 20 und 21 nichts anderes ergibt, Neu-, Zu- oder Umbauten von baulichen Anlagen. Zu den bewilligungsfreien Vorhaben gemäß § 21 Stmk. BauG gehören u.a. "Gerätehütten im Bauland bis zu einer Gesamtfläche von insgesamt 30 m2" (Abs. 1 lit. g) und kleinere bauliche Anlagen, soweit sie mit dem in Z. 2 angeführten Anlagen und Einrichtungen hinsichtlich Größe und Auswirkungen auf die Nachbarn vergleichbar sind (Abs. 1 Z. 3 Stmk. BauG).

Gemäß § 41 Abs. 3 Stmk. BauG hat die Behörde hinsichtlich vorschriftswidriger baulicher Anlagen einen Beseitigungsauftrag zu erlassen. Der Auftrag ist ungeachtet eines Antrages auf nachträgliche Erteilung einer Baubewilligung oder einer Anzeige gemäß § 33 Abs. 1 zu erteilen.

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass nicht darauf Bedacht genommen worden sei, dass die seinerzeitige Bewilligung der Holzhütte bereits in einer Bauverhandlung und vor Inkrafttreten des Stmk. BauG erfolgt sei, während die angeblichen Zubauten bereits nach der nunmehr geltenden Gesetzeslage zu beurteilen seien. Auf Grund der unrichtigen Gesetzesanwendung gehe die Behörde offensichtlich von einem einheitlichen Bauwerk aus. Bei richtiger Gesetzesanwendung dürfte allenfalls das nachträglich errichtete Flugdach und die Holzriegelwände vom Abbruchsbescheid erfasst sein. Die Behörde habe es zu Unrecht unterlassen, zwischen der ursprünglich konsensgemäß errichteten Holzhütte, zu deren Errichtung der Nachbar ausdrücklich seine Zustimmung erteilt hätte, und der Errichtung des Flugdaches samt Holzriegelwänden zu unterscheiden. Die Behörde hätte klären müssen, nach welcher Gesetzesstelle eine Genehmigung zu erteilen oder zu verweigern sei. Es sei ein großer Unterschied zwischen einem "Bewilligungsverfahren" gemäß § 21, einem Anzeigeverfahren gemäß § 20 oder einer Bewilligungspflicht gemäß § 19 Stmk. BauG. Die Behörde habe es unterlassen, den seinerzeitigen Bauwerber auf mögliche Folgen der Genehmigungsüberschreitung aufmerksam zu machen.

Nach der hg. Judikatur (vgl. das Erkenntnis vom 23. September 1999, Zl. 99/06/0082, und das in diesem verwiesene Vorerkenntnis) liegt eine vorschriftswidrige bauliche Anlage im Sinne des § 41 Abs. 3 Stmk. BauG jedenfalls vor, bis eine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt oder das Bauvorhaben gemäß § 33 Abs. 6 Stmk. BauG als genehmigt gilt. Für einen Beseitigungsauftrag gemäß § 41 Abs. 3 Stmk. BauG ist weiters nach diesem Erkenntnis von Bedeutung, dass die Bewilligungspflicht bzw. Anzeigepflicht der baulichen Anlage sowohl im Zeitpunkt der Errichtung des Bauwerkes als auch im Zeitpunkt der Erteilung des Auftrages vorgelegen ist.

Im Lichte der Regelung, dass der Gesetzgeber nunmehr bewilligungsfreie Vorhaben in § 21 Stmk. BauG vorsieht, und des § 41 Abs. 1 Stmk. BauG, der erkennen lässt, dass unter Vorhaben, die gegen das Stmk. BauG verstoßen, auch bewilligungsfreie Vorhaben zu verstehen sind (da die baubewilligungs- und anzeigepflichtigen Vorhaben nur beispielhaft ("insbesondere") erwähnt werden), ist unter vorschriftswidriger baulicher Anlage gemäß § 41 Abs. 3 Stmk. BauG aber auch ein bewilligungsfreies Vorhaben gemäß § 21 Stmk. BauG zu verstehen, das die Bestimmungen des Stmk. BauG nicht einhält (siehe in diesem Sinne auch Hauer, Steiermärkisches Baurecht3, 301, Anm. 3 und 7 zu § 41). Auch ein gemäß § 21 Stmk. BauG bewilligungsfreies Bauvorhaben, das gegen Bestimmungen des Stmk. BauG verstößt, stellt eine vorschriftswidrige bauliche Anlage gemäß § 41 Abs. 3 leg. cit. dar und kann Gegenstand eines Beseitigungsauftrages gemäß dieser Bestimmung sein. Es kann daher auch im vorliegenden Fall, in dem eine im Zeitpunkt der Errichtung bewilligungspflichtige Anlage entgegen dem Baukonsens errichtet wurde, der Bauauftrag selbst dann erteilt werden, wenn die Anlage nunmehr lediglich anzeigepflichtig ist (wenn sie in der errichteten Form der im Zeitpunkt der Erteilung des Auftrages geltenden Rechtslage widerspricht).

Der verfahrensgegenständliche Zubau (gemeint Gartenhütte und Zubau zu dieser) ist vor dem Inkraftreten des Stmk. BauG errichtet worden. Die Errichtung der abweichend von der Baubewilligung errichteten Holzlage (Gartenhütte) im flächenmäßigen Ausmaß von ca. 16 m2 samt dem dazu vorgenommenen Zubau unterlag gemäß § 57 Abs. 1 lit. a bzw. lit. b Stmk. Bauordnung 1968 der baubehördlichen Bewilligungspflicht. Durch das Abweichen der Gartenhütte im Hinblick auf den Abstand zu einer Nachbargrenze kann dieses Gebäude nicht als durch die angeführte Baubewilligung genehmigt angesehen werden.

Es stellt sich die weitere Frage, ob die belangte Behörde die baubehördliche Bewilligungspflicht des verfahrensgegenständlichen Zubaues im Lichte des Stmk. BauG zutreffend beantwortet hat. Gemäß § 21 Abs. 1 Z. 2 lit. g Stmk. BauG sind Gerätehütten im Bauland bis zu einer Gesamtfläche von insgesamt 30 m2 bewilligungsfrei. Bewilligungsfreiheit gilt auch für kleinere bauliche Anlagen, soweit sie den in Z. 2 angeführten Anlagen und Einrichtungen hinsichtlich Größe und Auswirkungen auf die Nachbarn vergleichbar sind (§ 21 Abs. 1 Z. 3 leg. cit.). Die errichtete Holzlage im Ausmaß von ca. 16 m2 fällt jedenfalls unter einen der beiden angeführten Tatbestände der Bewilligungsfreiheit gemäß § 21 (es erübrigt sich zu klären, ob es sich tatsächlich um eine Gerätehütte oder um eine Holzlage handelt, je nachdem kommt § 21 Abs. 1 Z. 2 lit. g oder § 21 Abs. 1 Z. 3 leg. cit. zur Anwendung).

Die belangte Behörde hat die Auffassung vertreten, dass diese abweichend von der Baubewilligung errichtete Holzlage (Gartenhütte) und der an diese Hütte und das Wohnhaus angebaute Zubau (mit Flugdach und zwei nicht verschalten Holzriegelwänden) ein untrennbares Bauvorhaben darstellen, bei dem das Flächenausmaß von 30 m2 überschritten wird. Zu Recht macht der Beschwerdeführer geltend, dass der vorliegende Zubau (insgesamt) in Bezug auf die Holzhütte und den mittels Flugdach und Holzriegelwänden errichteten Zubau trennbar ist. Für diese Trennbarkeit spricht auch die unterschiedliche Dachform der Holzhütte (mit Satteldach) und des Zubaues mit Pultdach. Wenn der verfahrensgegenständliche Zubau (insgesamt) aber trennbar ist, besteht für die Holzhütte im flächenmäßigen Ausmaß unter 30 m2 nach Stmk. BauG im Zeitpunkt der Auftragserteilung (Erlassung des Berufungsbescheides am 3. September 1998) keine Bewilligungspflicht bzw. Anzeigepflicht.

Dieses gemäß § 21 Abs. 1 Z. 1 lit. g oder § 21 Abs. 1 Z. 2 Stmk. BauG bewilligungsfreie Gebäude verstößt aber gegen die in § 13 Stmk. BauG vorgesehene Abstandsregelung (insbesondere dessen Abs. 2). Auch die Holzlage (Gartenhütte) für sich stellt somit eine vorschriftswidrige bauliche Anlage gemäß § 41 Abs. 3 Stmk. BauG dar. Sie war auch - wie dargelegt - im Zeitpunkt der Errichtung bewilligungspflichtig. Der verfahrensgegenständliche Abbruchsauftrag erweist sich daher als rechtmäßig.

Die Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Entscheidung über den Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Wien, am 24. Februar 2000